1. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Kläger auf abweichende Festsetzung von Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer

für 2006 und 2007 vom 20. August 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts dahingehend erneut zu entscheiden, dass die Gesamtbelastung aus Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer

- für das Jahr 2006 den Betrag von 293.865 Euro und

- für das Jahr 2007 den Betrag von 474.748 Euro

jeweils nicht übersteigt.

Der Ablehnungsbescheid vom 23. Januar 2019 und die Einspruchsentscheidung vom 9. Januar 2020 werden aufgehoben, soweit sie der vorstehenden Verpflichtung entgegenstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten werden dem Beklagten zu 2/3 und den Klägern zu 1/3 auferlegt.

3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der noch zu erlassende Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 Euro, haben die Kläger in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruchs Sicherheit zu leisten. Liegt der vollstreckbare Kostenerstattungsanspruch im Wert bei 1.500 Euro oder darunter, ist das Urteil hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. In diesem Fall kann der Beklagte der Vollstreckung widersprechen, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruchs Sicherheit leisten.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitig ist im zweiten Rechtsgang, ob die Voraussetzungen für eine abweichende Steuerfestsetzung aus sachlichen Billigkeitsgründen (gemäß § 163 AO) vorliegen.

Die Kläger sind Eheleute, die in den Streitjahren zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Nach den Angaben in ihren Steuererklärungen für 2006 und 2007 erzielten die Kläger aufgrund der von ihnen erworbenen Börsentermingeschäftsfähigkeit in den Jahren 2006 und 2007 aus der Gewährung von Kauf- und Verkaufsoptionen auf Aktien Stillhalterprämien, die nach Auffassung der Finanzverwaltung als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 3 EStG in der für die Streitjahre geltenden Fassung - a. F. - der Besteuerung zu unterwerfen waren. Nach seinen Angaben habe der Kläger, der die maßgeblichen Entscheidungen alleine getroffen hatte, lediglich mit „nackten“ Aktienoptionen gehandelt, die nicht mit Anleihen o. ä. verbunden waren. Ein Handel mit emittierten Optionsscheinen und Index-Futures habe nicht stattgefunden.

Die Kläger erläuterten, bei der Ausübung der Option durch den Optionskäufer hätten sie die Aktien zu den vereinbarten Kosten entsprechend dem Optionsrecht liefern müssen (Basisgeschäft). Da sie Leergeschäfte getätigt hätten, hätten sie die Wertpapiere bei Optionsausübung zunächst selbst erwerben müssen (sogenanntes Deckungsgeschäft) und daraus Verluste erzielt.

Nach Auffassung der Finanzverwaltung handele es sich bei den Verlusten in den Streitjahren um Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 EStG a. F.

Bei der Durchführung der Stillhaltergeschäfte wurde der Kläger in den Streitjahren nach seinen Angaben von der A als Vermögensverwalterin, permanent, zeitnah und intensiv beraten. Die A als Vermögensverwalterin hat die jeweiligen Transaktionen für den Kläger über die Bank 1 abgewickelt und von dieser regelmäßig Auflistungen der Margin-Anforderungen für die offenen Stillhaltergeschäfte (sogenannte Margin-Listen) erhalten.

Ihre Einkünfte aus den Optionsgeschäften gaben die Kläger in ihren gemeinsamen Steuererklärungen mit 67.195 Euro in 2006 und 130.267 Euro in 2007 an. Hierbei hatten sie die Einkünfte aus Stillhaltergeschäften mit den Einkünften aus Termin- und Aktiengeschäften verrechnet.

Ein Verlustausgleich zwischen den Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG a. F. mit den positiven Einkünften aus Stillhalterprämien nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. war in den Streitjahren aufgrund der Einschränkungen beim Verlustausgleich bei privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. nach Auffassung des Beklagten (des Finanzamts - FA) jedoch nicht möglich.

Ausweislich der zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheide für 2006 vom 11. Dezember 2017 und für 2007 vom 11. Oktober 2013 haben die Kläger (der Höhe nach) folgende Einkünfte erzielt:

Die Höhe der Einkünfte ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Die Einkommensteuer für 2006 wurde mit Bescheid vom 11. Dezember 2017 auf 301.588 Euro und für 2007 mit Bescheid vom 11. Oktober 2013 auf 909.999 Euro festgesetzt.

Die von den Klägern eingelegten Einsprüche gegen die Einkommensteuerfestsetzungen für 2006 und 2007 blieben erfolglos (s. Einspruchsentscheidung vom 16. September 2016).

Hierauf erhoben die Kläger am 23. September 2016 beim Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg unter dem Aktenzeichen 2 K 2831/16 Klage.

Die Kläger wurden im Verfahren 2 K 2831/16 durch den Berichterstatter mit Schreiben vom 29. März 2018 auf die ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) hingewiesen, wonach - unter Anwendung der Trennungstheorie, nach der beim Stillhalter mit dem Optionsgeschäft und dem Basisgeschäft zwei getrennte Geschäfte vorlägen - ein Verlustausgleich in den Streitjahren wohl nicht möglich sei und diese Beschränkung nach Auffassung des BFH verfassungsgemäß sei.

Die Kläger haben die Stillhaltergeschäfte hierauf wie folgt näher erläutert: Der Kläger hätte, vertreten durch die A als Vermögensverwalterin, mit der Bank 1 als Kommissionärin Aufträge zur Ausführung von Finanztermingeschäften abgewickelt. Durch die jeweilige Order sei ein individueller Einzelvertragsschluss zustande gekommen, in dem die Einzelheiten des Optionsvertrags festgelegt wurden. Hierzu hätten insbesondere die streitgegenständlichen Aktienoptionsgeschäfte in vier Ausgestaltungen gehört (Kauf und Verkauf einer Kaufoption sowie Kauf und Verkauf einer Verkaufsoption mit Kombinationen und Butterfly-Absicherungen). Allen Aufträgen habe eine von der Bank 1 formularmäßig verwendete „Rahmenvereinbarung für Termingeschäfte“ zugrunde gelegen, die ihrerseits auf die „Sonderbedingungen für Termingeschäfte“ und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank 1 verwiesen hätten. Daraus habe sich ergeben, dass die Terminbörsen bzw. deren Clearing-Stellen von den einzelnen Börsenteilnehmern Sicherheitsleistungen verlangt hätten, die auf einem Sonderdepot verbucht und während der Laufzeit der Kontrakte der Verfügungsbefugnis der Auftraggeber entzogen gewesen seien. Auf der Grundlage dieser Regelwerke habe der Kläger bei der Bank 1 sogenannte ungedeckte Stillhaltergeschäfte über Optionen auf Erwerb (Kauf) oder Abnahme (Verkauf) noch nicht in seinem Besitz befindlicher Aktien getätigt. Hierbei hätten die beteiligten Finanzinstitute für jedes Stillhaltergeschäft an der LIFFE-Terminbörse in London eine Sicherheit hinterlegt, deren Höhe die jeweilige Börsenordnung im Einzelnen verbindlich vorgeschrieben habe. Sie habe auf der Grundlage computergestützter Risikomanagementsysteme sowohl den tagesaktuellen Rückkaufwert sowie einen Zuschlag von 50 % auf das in den folgenden 24 Stunden maximal erwartete Verlustrisiko umfasst. Bei den im Streitfall zu beurteilenden Stillhaltergeschäften des Klägers habe es sich nicht um Indexoptionen mit Barausgleich gehandelt, die vielfach Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen geworden seien, sondern um Aktienoptionen mit physischer Liefer- bzw. Abnahmeverpflichtung. Befanden sich die optierten Aktien nicht im Besitz des Stillhalters, sei er zum Zeitpunkt der Ausübung der Option zivilrechtlich verpflichtet gewesen, den Deckungskauf vorzunehmen und dem Optionsinhaber im Rahmen des Basisgeschäfts die auf diese Weise nachträglich erworbenen Aktien zu übertragen.

Der strukturbedingt verlustbehaftete Deckungskauf diene der Optionserfüllung und stehe somit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem zuvor erzielten Erlös aus dem Optionsgeschäft, nämlich der Stillhalterprämie für die Einräumung der Kaufoption, auf der die Lieferverpflichtung beruhe. Der Kläger habe keinen eigenständigen, von den Optionsgeschäften unabhängigen Aktienhandel betrieben. Alle in den Streitjahren durchgeführten Aktientransaktionen seien ausschließlich und nur dann erfolgt, wenn der Inhaber der Option sein Recht zur Ausübung derselben wahrgenommen habe. Weil die Deckungskäufe nicht von ihm initiiert, sondern stets die notwendige Folge der Ausübung der Option gewesen seien, seien die (höheren) Anschaffungskosten des Optionspapiers, vermindert um den (niedrigeren) Basispreis für die Lieferung der optierten Aktien an den Optionsinhaber, als Kosten mit dem aus dem ursprünglichen Verkauf der Option erzielten Erlös in Gestalt der Stillhalterprämien verrechnet worden.

Nach Auffassung der Kläger sei die steuerliche Behandlung der Optionsgeschäfte durch das FA, nämlich Trennung in Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG a. F. und in Einkünfte gemäß § 23 Abs. 1 EStG a. F., rechtswidrig. Zwar trenne der BFH in seiner Rechtsprechung zwischen dem sogenannten Eröffnungsgeschäft und dem sogenannten Basisgeschäft und weise die dadurch entstehenden Einkünfte verschiedenen Einkunftsarten (Optionsprämie als sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG a. F., Aktiengeschäft als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß § 23 Abs. 1 EStG a. F.) zu, doch könne dem aus einfachrechtlichen und aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken richteten sich gegen die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkungen der §§ 22 Nr. 3 Satz 3 EStG a. F. und 23 Abs. 3 Satz 8 (bzw. Satz 7) EStG a. F. und stützten sich insbesondere auf eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichmäßigkeit der Besteuerung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Die sogenannte Trennungstheorie widerspreche im Fall der Ausübung der Option den Grundsätzen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Folgerichtigkeit. Das Nettoprinzip, das der Gesetzgeber verwirklichen wolle, gebiete auch im Fall der Optionsausübung, eine Verlustverrechnung zu ermöglichen. Es könne daher nicht angehen, dass Erwerbseinnahmen in vollem Umfang der Einkommensbesteuerung unterliegen, ohne dass die korrespondierenden Erwerbsaufwendungen Berücksichtigung finden.

Wie bereits das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Beschluss vom 11. Oktober 2010 2 BvR 1710/10 (DStR 2010, 2296) festgestellt habe, seien ernstliche Zweifel an der vom BFH entwickelten Trennungstheorie nicht ausgeschlossen. Die auch in der Fachliteratur aufgekommene Kritik richte sich vor allem darauf, dass ein einheitlich zu beurteilendes Spekulationsgeschäft künstlich in zwei Teilbereiche aufgespalten werde, obwohl der Anleger durch das Eingehen der Stillhalterposition und die Lieferung des Basiswerts lediglich ein einziges Termingeschäft ausführe, das wirtschaftlich gesehen nur ein positives oder ein negatives Gesamtergebnis haben könne. Ebenso wie sich beim Verfall der Option im Nachhinein herausstelle, dass mit den Prämien lediglich die Einräumung der Option abgegolten worden sei, der Prämienaufwand aber als Werbungskosten abziehbar sei, stelle sich auch bei späterer Ausübung der Option im Nachhinein heraus, dass die Stillhalterprämie eben nicht nur für eine Lieferbereitschaft, sondern zusätzlich zum späteren Basispreis für die tatsächlich zu erbringende Leistung vereinnahmt worden sei. Es handele sich damit insgesamt um sachlich nicht zu rechtfertigende Wertungswidersprüche bei der Besteuerung von Stillhaltergeschäften. Eine Gleichheit der Besteuerung bestehe nicht. Die gesetzgeberische Besteuerungsabsicht nach der Leistungsfähigkeit werde nicht folgerichtig umgesetzt. Vielmehr werde der Steuerpflichtige im Umfang seiner positiven Einkünfte (aus § 22 Nr. 3 EStG a. F.) als leistungsfähig angesehen, ohne dass die Verluste (aus § 23 Abs. 1 EStG a. F.) als Ausdruck verminderter Leistungsfähigkeit Berücksichtigung fänden. Eine Besteuerung, die nur positive Erträge ohne Berücksichtigung früherer Verluste erfasse, sei konfiskatorisch und verletze damit neben Art. 1 Abs. 3, 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 20 Abs. 3 auch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Die angefochtenen Bescheide seien daher rechtswidrig und im angefochtenen Umfang aufzuheben.

Mit Schreiben vom 20. August 2018 beantragten die Kläger den Erlass der festgesetzten Steuern bzw. die abweichende Steuerfestsetzung aus sachlichen Billigkeitsgründen, wobei die Einkommensteuer in der Höhe festzusetzen sei, als wäre ein Verlustausgleich möglich. Hierbei nahmen sie Bezug auf ihre bereits am 20. September 2012 und am 14. November 2013 gestellten Erlassanträge. Zur Begründung ihres Antrags verwiesen sie im Wesentlichen auf die verfassungsrechtlichen Erwägungen, die bereits im Rechtsstreit vor dem FG (Az: 2 K 2831/16) vorgetragen wurden, sowie auf die diesbezüglich bereits ergangene Rechtsprechung des BFH. In den ihrer Rechtsauffassung nach gleich gelagerten Fällen des BFH (vgl. BFH-Urteil vom 10. Februar 2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830, und vom 11. Februar 2014 IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020) wären die Beteiligten jeweils auf einen Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen hingewiesen worden.

Denn es widerspreche jeglichen Gerechtigkeitsvorstellungen, die vom Erlassantrag betroffenen klägerischen Einnahmen, denen aufgrund der mit ihnen verbundenen Ausgaben kein realer Zuwachs an Leistungskraft gegenüberstand, nur deshalb zu besteuern, weil unterschiedliche Einkunftsarten betroffen seien.

Die dem Streitfall zugrunde liegende Verlustverrechnungsbeschränkung stehe an sich im Widerspruch zum objektiven Nettoprinzip als zentralem Element einer gleichmäßigen Besteuerung nach der objektiven wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und sei nach bisheriger Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen - soweit ersichtlich - nur im Hinblick auf die bestehende Korrekturmöglichkeit im Billigkeitswege für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten worden (BFH-Urteile vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691, vom 10. Februar 2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830, und vom 11. Februar 2014 IX R 10/12 BFH/NV 2014, 1020, die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG mit Beschluss vom Beschluss vom 28. September 2015 2 BvR 1109/14 [juris] nicht zur Entscheidung angenommen). Es erscheine auch nicht folgerichtig, dass spekulationsbedingte Gewinne der Kläger bei Zufluss voll zu versteuern seien, Verluste der Kläger, die mit diesen Einkünften im rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, aber nicht anzuerkennen sein sollten. Da der Gesetzgeber kein von vornherein verfassungswidriges Gesetz erlassen haben würde, entspreche es auch seinem mutmaßlichen Willen, die hier von den Klägern erstrebte Verlustverrechnung zu ermöglichen, wenn er dies als regelungsbedürftig erkannt hätte. Die Erhebung der festgesetzten Steuer erscheine daher im beantragten Umfang als sachlich unbillig.

Mit Bescheid vom 23. Januar 2019 (…) lehnte das FA den beantragten Billigkeitserlass ab. Zur Begründung wies es sinngemäß darauf hin, dass der Gesetzgeber die Trennungstheorie durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 nicht aufgegeben habe. Sie liege daher in seinem Interesse. Dass der BFH in den von den Klägern angeführten Urteilen auf die Möglichkeit eines Billigkeitserlasses hingewiesen habe, sei nicht maßgebend, da diese Frage jeweils nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei und er hierzu keine Entscheidung zu treffen gehabt habe. Zwar sei die steuerliche Auswirkung im vorliegenden Fall erheblich. Allerdings lägen keine Gründe vor, die eine abweichende Steuerfestsetzung rechtfertigten.

Gegen die ablehnende Entscheidung des FA richtete sich der Einspruch der Kläger vom 26. Februar 2019. Dessen ausführliche Begründung wurde mit Schreiben vom 23. März 2019 nachgereicht, auf das - zur Vermeidung von Wiederholungen - Bezug genommen wird. Die Kläger erweiterten im Rechtsbehelfsverfahren ihren bisherigen Erlassantrag aus sachlichen Billigkeitsgründen hilfsweise um einen Erlassantrag aus persönlichen Billigkeitsgründen.

Die Kläger legten am 26. April 2019 eine vom FA angeforderte „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“ vor (…) und wiesen darauf hin, dass „vorrangig“ ein Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen beantragt werde. Der Antrag auf Erlass aus persönlichen Billigkeitsgründen sei lediglich „hilfsweise“ gestellt worden, da durch das ihnen aufgezwungene Gerichtsverfahren ihre gesamte Existenzgrundlage einschließlich ihrer Altersversorgung gefährdet sei. In ihrer „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“ verwiesen sie überwiegend auf ihre Angaben in der Einkommensteuererklärung 2018 (Eingang beim FA: 18. April 2019). Darüber hinaus wurde eine Aufstellung der Kontostände bei verschiedenen Banken zum 31. Dezember 2018 vorgelegt. Diese betragen in Summe 230.487 Euro. Hinsichtlich der im Besitz der Kläger befindlichen Grundstücke wurde auf die vom FA geforderten Sicherheiten und gewährten Grundschuldbestellungen im Zusammenhang mit der am 16. April 2014 gewährten Aussetzung der Vollziehung (Einkommensteuer 2006 und 2007) verwiesen.

Das FA ist im Besitz von vier Grundschuldbriefen der Kläger. Diese belaufen sich insgesamt auf 649.946 Euro.

Mit der am 2. Dezember 2019 erhobenen Untätigkeitsklage verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Zur Begründung stellen sie zunächst die Optionsgeschäfte des Klägers, die er, vertreten durch die A als Vermögensverwalterin und mit der Bank 1 als Kommissionärin, durchgeführt habe, grundsätzlich und hinsichtlich der Abwicklung der insgesamt 813 Einzeltransaktionen anhand von drei Beispielen dar. Sodann tragen sie Folgendes vor: Der BFH, der nicht gewillt sei, seine bisherige Rechtsprechung zum Trennungsprinzip aufzugeben oder gar das Verrechnungsverbot des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. als verfassungswidrig anzusehen und die Streitfrage dem BVerfG vorzulegen, habe zwischenzeitlich in mehreren Entscheidungen auf die verfassungsrechtliche Problematik hingewiesen, der durch einen Billigkeitserlass begegnet werden könne. Auch bei ihnen bewirke das Ineinandergreifen der verschiedenen, den Gedanken der konkreten steuerlichen Auswirkung vernachlässigenden einzelnen Regelungen des EStG, dass sie sich einer Steuer gegenübersähen, die in ihrem Zustandekommen und ihrer Höhe nach mit grundlegenden Gerechtigkeitsprinzipien - die auch den Begriff der sachlichen Billigkeit konkretisieren - unvereinbar sei. Die Steuerlast der Jahre 2006 und 2007, der in Wirklichkeit keinerlei Zuwachs an Leistungskraft zugrunde liege, verstoße gegen das im ganzen Steuerrecht geltende Übermaßverbot sowie gegen das besonders das Einkommensteuerrecht beherrschende Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Das Ermessen des FA sei daher im Streitfall auf Null reduziert.

Mit Schreiben vom 9. Januar 2020 trat das FA der Klage entgegen und legte die Einspruchsentscheidung vom gleichen Tage vor, mit der es den Einspruch der Kläger als unbegründet zurückgewiesen hat. Zur Begründung führte es aus, dass der Gesetzgeber bewusst einen separaten Verlustverrechnungskreis allein für Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften geschaffen habe. Die vom BVerfG festgestellte Erforderlichkeit eines Billigkeitserlasses bestehe nur bei einem im Einzelfall „ungewollten Überhang“ bei der Anwendung eines nicht zu beanstandenden Gesetzes.

Die in den von den Klägern genannten Urteilen enthaltenen Hinweise des BFH stellten keine Handlungsanweisung für die Finanzverwaltung dar. Die Urteile seien von dem Bundesministerium der Finanzen nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht worden. Die Finanzverwaltung sei somit nicht an deren Inhalt gebunden. Ein Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen komme daher im Streitfall nicht in Betracht.

Dass die persönliche und wirtschaftliche Existenz der Kläger gefährdet sei, habe aufgrund der unvollständig ausgefüllten „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“ nicht festgestellt werden können. Es sei jedoch erkennbar, dass sie sowohl über hohe laufende Einkünfte verfügten als auch ausreichend Vermögensgegenstände zur Tilgung der Steuerschuld vorhanden seien. Sie hätten im Jahr 2018 Renteneinnahmen i. H. v. zusammen 59.064 Euro. Es könne deshalb davon ausgegangen werden, dass ihre Altersversorgung gesichert sei. Im Übrigen sei keine Erlasswürdigkeit gegeben, weil der Kläger komplexe Anlagegeschäfte durchgeführt habe. Unter Berücksichtigung seiner Intelligenz könne von keinem unverschuldeten, entschuldbaren und leicht fahrlässigen Verhalten ausgegangen werden.

Mit Schreiben vom 16. April 2020 (…) stellten die Kläger klar, dass sich ihre Klage allein gegen die Ablehnung des klägerischen Antrags auf abweichende Steuerfestsetzung nach § 163 AO richte. Sie machten Ausführungen insbesondere zu dem Gesetzeszweck, auf die Bezug genommen wird, und kamen zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber die umfassende vertikale Verlustausgleichsbeschränkung bei Veräußerungsgeschäften nicht auf Gewinne aus Stillhaltergeschäften erstreckt habe, die für die erlittenen Verluste aus nachfolgenden Erfüllungsgeschäften ursächlich gewesen seien. Bei den von dem Kläger getätigten Optionsgeschäften handele es sich nicht um eine ausgleichsbedürftige steuersparende Gestaltung, die vom Zweck der spezifischen Verlustausgleichsbeschränkung hätte erfasst sein sollen. Sie rügten ausdrücklich die fehlerhafte Ausübung des Ermessens und machten einen Fall des Ermessensnichtgebrauchs geltend, weil sich das FA auf eine Darlegung der materiellen Gesetzeslage und Teile der hierzu ergangenen Rechtsprechung beschränkt habe, ohne auf der Billigkeitsebene eine Abwägung mit den einschlägigen verfassungsrechtlichen Aspekten der Billigkeitsprüfung vorzunehmen. Im Übrigen sei es dem Kläger angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls voraussichtlich unmöglich, die Verluste in Zukunft verrechnen zu können. Seien im Einzelfall aber keine horizontal verrechenbaren Gewinne in der Zukunft zu erwarten, führe das Verbot des vertikalen Verlustausgleichs zur endgültigen Nichtberücksichtigung der Verluste. Unter diesen Umständen stelle die Besteuerung der Gewinne ohne Abzug der damit in Zusammenhang stehenden Verluste eine sachliche Unbilligkeit dar. Auf das Schreiben vom 16. April 2020 wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2020 (…) entgegnete das FA, dass im Streitfall kein ungewollter Steuerüberhang vorliege. Die eingetretenen steuerrechtlichen Folgen beruhten nicht auf einem unvermeidbaren Zufall der Ereignisse, sondern auf einer bewusst ausgeübten Tätigkeit des Klägers. Die Optionsgeschäfte und deren Folgen stellten für den Kläger ersichtlich ein hohes finanzielles Risiko dar. Insoweit habe die Entscheidung über die Ausführung solcher Geschäfte in der Entscheidungsgewalt des Klägers gelegen. Folgerichtig müsse der Kläger auch die steuerlichen Rechtsfolgen tragen. Im Übrigen sei die wirtschaftliche Existenz der Kläger durch die in den Jahren 2006 und 2007 verursachte hohe Steuerlast, entgegen dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten, nicht ernstlich gefährdet. Die Kläger bezögen jährlich circa 60.000 Euro („brutto“) Renteneinkünfte. Bereits dadurch sei die Altersvorsorge gesichert. Eine Teilliquidation des vorhandenen Vermögens sei zumutbar.

Mit Schreiben vom 13. Juli 2020 legten die Kläger eine nunmehr vollständig ausgefüllte „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“ vor, auf die hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird. Das FA sah keine Veranlassung für eine abweichende Entscheidung.

Der Berichterstatter hat mit den Beteiligten am 12. März 2021 einen Erörterungstermin durchgeführt. Auf die Sitzungsniederschrift nebst Anlagen wird Bezug genommen (...). In dem Erörterungstermin vertrat der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Auffassung, dass Klagegegenstand auch ein Erlass gemäß § 227 AO sei.

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger nahm mit Schreiben vom 28. April 2021 (…) nochmals umfassend zur Sach- und Rechtslage Stellung und legte umfangreiche Unterlagen vor. Auf den Inhalt dieses Schreibens nebst Anlagen wird Bezug genommen. Hierbei vertrat er erneut die Auffassung, dass Aufwand und Ertrag im Streitfall auf ein und demselben Rechtsgrund beruhten, weil zwischen den Teilakten ein innerer Sachzusammenhang und zwischen Verlust und Gewinn Ursachenidentität (vgl. hierzu den Vorlagebeschluss des BFH vom 26. Februar 2014 I R 59/12, BStBl II 2014, 1016) bestanden habe. Ferner habe das FA nicht berücksichtigt, dass den Klägern im Streitfall ein sogenannter Definitivverlust drohe. Diese hätten in den Folgejahren, insbesondere in den Jahren 2008 bis 2013, keine Aktiengeschäfte getätigt, und es sei ihnen bis heute aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen, Aktiengeschäfte in einem Umfang zu tätigen, der auch nur annähernd zu Veräußerungsgewinnen in Höhe der entstandenen Verluste hätte führen können.

Aus den vorstehenden Ausführungen folge, dass die Verlustabzugsbeschränkung in Fällen wie dem Streitfall verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr gerecht werde (Belastungsgleichheit, Folgerichtigkeit, Leistungsfähigkeit, Übermaßverbot). Dieser Befund zwinge das FG nicht zu einer Vorlage an das BVerfG, sondern könne durch eine verfassungskonforme Auslegung der anzuwendenden Rechtsnormen gelöst werden.

Ungeachtet dessen sei im Streitfall das Ermessen des FA auf Null reduziert. Danach sei keine andere Entscheidung als der vollständige Billigkeitserlass geboten. Der BFH sei in den im Erörterungstermin besprochenen Urteilen vom 12. Juli 2016 IX R 11/14 (BFH/NV 2016, 1691), vom 10. Februar 2015 IX R 8/14 (BFH/NV 2015, 830), vom 11. Februar 2014 IX R 10/12 (BFH/NV 2014, 1020) und vom 11. Februar 2014 IX R 46/12 (BFH/NV 2014, 1025) offenbar von einem zweckbezogenen Gesetzesüberhang ausgegangen, der eine Anwendung des Gesetzes auf den betroffenen Streitfall - völlig unabhängig von den konkreten wirtschaftlichen Verhältnissen der Steuerpflichtigen - wegen überschießender Rechtsfolgen des Gesetzeswortlauts verhindere. Hieraus würde eigentlich zwingend die Nichtanwendung der verfassungswidrigen Rechtsnormen bzw. zumindest deren verfassungskonforme Auslegung resultieren. Der BFH habe jedoch die Rechtmäßigkeit der dortigen Steuerbescheide bestätigt und stattdessen - und zwar ohne erkennbaren Bezug zu einzelnen Sachverhaltskomponenten des jeweiligen Streitfalls - in allen vier Entscheidungen den abschließenden und uneingeschränkten Hinweis angebracht, dass einem solchen Verfassungsverstoß, der hier offenbar vorzuliegen schien, „durch einen in diesem Verfahren nicht gegenständlichen und daher nicht zu entscheidenden Billigkeitserlass begegnet werden könne“. Die Geltungsanordnung des Gesetzes sei damit nicht generell eingeschränkt, sondern nur bezogen auf die jeweils streitgegenständliche Fallkonstellation. Dem FA verbleibe daher auch im Streitfall kein Ermessenspielraum. Dies gelte umso mehr, als die Kläger in ihrem Existenzminimum beeinträchtigt seien. Die das Steuerfestsetzungsverfahren der Kläger betreffende Aufstellung enthalte als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften lediglich die der Besteuerung zu Grunde gelegten Verluste in Höhe von 300.172 Euro bzw. 847.065 Euro. Tatsächlich seien den Klägern aber wegen des damals geltenden sogenannten Halbeinkünfteverfahrens für Aktienveräußerungen wesentlich höhere Verluste entstanden. Die Beträge erhöhten sich deshalb für 2006 um 160.490 Euro und für 2007 um 802.853 Euro. Bei einer zusammenfassenden Betrachtung beider Streitjahre sei den Klägern die Zahlung der festgesetzten Steuern aus den laufenden Einkünften der Streitjahre nicht möglich gewesen.

Das FA entgegnete nach Rücksprache mit der Oberfinanzdirektion mit Schreiben vom 31. Mai 2021 (…), dass aufgrund des Halbeinkünfteverfahrens auch positive Einkünfte der Kläger aus Kapitalvermögen nur zur Hälfte berücksichtigt worden seien. Außerdem hätten die Kläger auch ausländische Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt. Bei einer Berechnung unter Berücksichtigung aller Einkünfte zu 100 % sowie der Berücksichtigung ausländischer Kapitaleinkünfte für das Streitjahr 2007 lägen die verbleibenden Einkünfte bei ca. - 360.000 Euro. Doch auch trotz dieses Verlustes wäre ein Erlass nicht die sofortige Schlussfolgerung. Denn den Klägern stünden Vermögenswerte zur Tilgung zur Verfügung. Eine einmalige Unterschreitung des Existenzminimums (i. S. d. subjektiven Nettoprinzips) könne nicht zwangsläufig zu einem Erlass führen. Vielmehr komme bei einer vorübergehenden Beeinträchtigung der Zahlungsfähigkeit vorrangig eine Stundung des Steueranspruchs in Betracht. Die Kläger seien mit den Stillhaltergeschäften bewusst die Verpflichtung und damit zusammenhängend auch das Risiko eingegangen, die Aktien ggf. auch zu einem schlechteren Betrag ankaufen und liefern zu müssen. Die Optionsprämie bekomme der Optionsgeber gerade für das Eingehen des Risikos aufgrund seiner rechtlichen Bindung trotz unwägbarer Marktentwicklung. Genau dies sei also der Standardfall, den der Gesetzgeber demnach mitgeregelt und der BFH wiederholt bestätigt habe. Die bisherige Rechtsprechung berücksichtige somit auch die hier vorliegende Sachverhaltskonstellation der Kläger. Ergänzend wird ausgeführt, dass die Prüfung eines Erlasses bzw. einer abweichenden Steuerfestsetzung durchaus auf den Einzelfall bezogen werden müsse und nicht alleine aufgrund eines Hinweises des BFH in einem anderen Fall ohne konkrete Einzelfallprüfung (subjektives und objektives Nettoprinzip, persönliche Unbilligkeit, Erlassbedürftigkeit, Existenzminimum) ausgesprochen werden könne.

Das FA legte eine Berechnung der den Klägern verbleibenden Einkünfte (…) vor, auf die Bezug genommen wird.

Auf ein Hinweisschreiben des Berichterstatters vom 25. Mai 2021 u. a. zum Klagegegenstand (…) führten die Kläger mit Schreiben vom 30. Juni 2021 (…) aus, dass es den Gerichten obliege, zu klären, ob die Anwendung des einfachen Rechts einer verfassungsrechtlich gebotenen Korrektur bedürfe oder nicht. Der BFH habe in seinen Urteilen vom 12. Juli 2016 IX R 11/14 (BFH/NV 2016, 1691), vom 10. Februar 2015 IX R 8/14 (BFH/NV 2015, 830), vom 11. Februar 2014 IX R 10/12 (BFH/NV 2014, 1020) und vom 11. Februar 2014 IX R 46/12 (BFH/NV 2014, 1025) den Billigkeitsweg für einen sachgerechten Weg erachtet, Verletzungen des subjektiven Nettoprinzips zu begegnen, allerdings ausdrücklich erklärt, dass über den Billigkeitserlass im Festsetzungsverfahren nicht zu entscheiden sei. Der BFH habe die mögliche Billigkeitsmaßnahme somit als Rechtfertigung herangezogen, ein anderweitig möglicherweise verfassungswidriges Gesetz noch anwenden zu können. Hierdurch werde erneut eindrucksvoll bestätigt, dass die klägerische Auslegung der genannten Urteile des BFH zutreffend sei. Zum Klagebegehren wurde darauf hingewiesen, dass der Antrag auf abweichende Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 AO das mit dem Klagebegehren verfolgte Ziel erschöpfe.

Das FA trug ergänzend vor, dass der Steuergesetzgeber dem Steuerpflichtigen von seinen Erwerbsbezügen zumindest das belassen müsse, was er dem Bedürftigen zur Befriedigung seines existenznotwendigen Bedarfs aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung stellt. Die Maßgröße für das einkommensteuerrechtliche Existenzminimum sei demnach der im Sozialhilferecht jeweils anerkannte Mindestbedarf, der allgemein durch Hilfen zum notwendigen Lebensunterhalt an jeden Bedürftigen befriedigt wird. Dabei sei das steuerlich zu verschonende Existenzminimum im Rahmen einer Typisierung grundsätzlich so zu bemessen, dass es in möglichst allen Fällen den existenznotwendigen Bedarf abdeckt, kein Steuerpflichtiger also infolge einer Besteuerung seines Einkommens darauf verwiesen werde, seinen existenznotwendigen Bedarf durch Inanspruchnahme von Staatsleistungen zu decken (BVerfG-Beschluss vom 25. September 1992 2 BvL 5/91, BGBl I 1992, 1851, sowie Hey in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 25. Auflage 2024, Objekt und Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer, Rz. 870 f.). Demzufolge berücksichtige das subjektive Nettoprinzip lediglich die unvermeidbaren Privataufwendungen in Höhe des existenznotwendigen Lebensbedarfs, und ein darüberhinausgehender Abzug - insbesondere für Aufwendungen der gehobenen Lebensführung - sei nicht geboten (vgl. BFH-Beschluss vom 26. November 2003 X B 124/02, BFH/NV 2004, 754).

Mit Schreiben vom 6. September 2021 (…) rügten die Kläger die Unvollständigkeit der Behördenakten. Den vorgelegten Akten lasse sich nicht entnehmen, ob das FA dem Ermittlungsersuchen des Gerichts im Erörterungstermin vom 16. März 2021 (wie die Finanzverwaltung mit der Rechtsprechung des BFH zum Billigkeitserlass wegen Verletzung des subjektiven Nettoprinzips bei der Besteuerung von Optionsgeschäften umgegangen ist) nachgekommen sei.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2021 (…) wies der Prozessbevollmächtigte der Kläger darauf hin, dass das FA verwaltungsintern (Schreiben an die Oberfinanzdirektion vom 11. September 2018, …) zutreffend zu der Erkenntnis gelangt sei, dass die streitgegenständlichen Veräußerungsverluste aus dem Verkauf von Aktien sämtlich auf die zuvor getätigten Stillhaltergeschäfte zurückzuführen und durch diese veranlasst worden seien. Seien die Verluste aber durch die Stillhaltergeschäfte verursacht worden, weil hierin - zivilrechtlich - bereits ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag gemäß § 158 Abs. 1 BGB mit Lieferverpflichtung zu sehen sei, liege nicht einfach ein Leerverkauf ohne weitergehende rechtliche Bindung an den Käufer vor, sondern eine Vorabveräußerung vor dem eigenen Erwerb der erst bei Eintritt der Bedingung der Optionsausübung an den Optionsinhaber zu liefernden Aktien. Bei derartigen Veräußerungsgeschäften i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG a. F. seien die Erwerbsaufwendungen mit den Stillhalteprämien und dem Verkaufserlös zu verrechnen. Der Klage der Kläger wegen Einkommensteuer 2006 und 2007 sei daher aus Rechtsgründen stattzugeben. Auf die Frage der Verfassungswidrigkeit des Verlustabzugsverbots komme es dann nicht mehr an. Das FA habe in diesem Zusammenhang diverse entscheidungserhebliche Sachverhaltsaspekte bisher nicht im finanzgerichtlichen Verfahren unstreitig gestellt. Diese wären durch Beweisantritte in der mündlichen Verhandlung aufzugreifen und ggf. durch Beweiserhebung gesondert festzustellen. Dies gelte beispielsweise für die einzelnen Wertpapiertransaktionen. Zu den aus klägerischer Sicht zu treffenden Feststellungen wird auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 27. Oktober 2021 (…) Bezug genommen. Außerdem habe das FA sich bisher nicht zu den von den Klägern geltend gemachten sogenannten Definitivverlusten geäußert, die von verfassungsrechtlicher Bedeutung seien. Insoweit kündigte die Klägerseite nicht näher konkretisierte Beweisantritte an.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2021 (…) hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger kritisiert, dass der von dem Berichterstatter mit Schreiben vom 26. Oktober 2021 erteilte Hinweis zu dem Beschluss des BFH vom 2. Dezember 2020 II R 22/18 (DStR 2021, 1359) in vielerlei Hinsicht „falsch“ sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird vollinhaltlich auf dieses Schreiben Bezug genommen. Die Kläger waren weiterhin der Auffassung, dass ihrer Klage unter Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung des BFH in vollem Umfang stattzugeben sei.

Mit Schreiben vom 9. November 2021 (…) trug der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Rechtsaufassung der Kläger nochmals zusammenfassend vor und verwies ergänzend auf den Vorlagebeschluss des BFH vom 17. November 2020 VIII R 11/18, BStBl II 2021, 562. Er führte aus, dass der Umstand, dass dann, wenn eine derartige Verrechnung innerhalb der Kapitaleinkünfte neuen Rechts auch diejenige mit Stillhaltergewinnen des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG ermögliche, Art. 3 Abs. 1 GG schon bisher die nämliche Verrechnungsmöglichkeit zwischen den im Streitfall sachlich betroffenen gleichartigen Einkunftsarten der privaten Veräußerungsgeschäfte und der Einkünfte aus Leistungen des alten Rechts erfordere. Das Verbot des vertikalen Verlustausgleichs sei auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass ein periodenübergreifender horizontaler Verlustabzug gesetzlich nicht ausgeschlossen werde. Denn wenn es dem Steuerpflichtigen - wie hier - aus wirtschaftlichen Gründen nachweislich nicht möglich gewesen sei, erzielte Verluste durch Gewinne der gleichen Art bis zum endgültigen gesetzlichen Verlustausschluss am 31. Dezember 2013 zu kompensieren und dies nachweislich auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht habe tun können, führe ein derartiger feststehender Ausschluss der Verlustverrechnung zu Definitivverlusten, die verfassungsrechtlich nicht mehr zu rechtfertigen und bereits im Verlustentstehungsjahr steuerlich zu berücksichtigen seien. Offenbar halte auch der BFH den Eintritt derartiger Definitivverluste für verfassungswidrig, insbesondere wenn - wie hier - Aufwand und Ertrag auf demselben Rechtsgrund beruhten, zwischen den Teilakten ein innerer Sachzusammenhang und zwischen Verlust und Gewinn eine Ursachenidentität bestanden (vgl. BFH-Vorlagebeschluss vom 26. April 2014 I R 59/12, BStBl II 2014, 1016). Die angegriffene Steuerfestsetzung könne daher keinen Bestand haben. Für das Billigkeitsverfahren komme ein Bescheidungsurteil nicht in Betracht, weil den Klägern aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen ein Rechtsanspruch auf abweichende Steuerfestsetzung aus sachlichen Billigkeitsgründen zustehe, bei der die in den Streitjahren erlittenen Verluste vollumfänglich zum Abzug zugelassen werden. Dies sei geboten, um eine sonst anzunehmende Verfassungswidrigkeit, die bei der strikten Anwendung des Gesetzes auftreten würde, zu vermeiden. Nach der vielfach zitierten Rechtsprechung des BVerfG, des BFH und des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes sei davon auszugehen, dass übergeordnete Grundsätze der Steuergerechtigkeit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung eine abweichende individuelle Billigkeitsfestsetzung auch im Streitfall gebieten, die der Einzelfallgerechtigkeit Geltung verschaffe. Eine lediglich am Existenzminimum orientierte Beachtung des subjektiven Nettoprinzips finde weder in den verfassungsrechtlichen Vorgaben noch insgesamt in der Rechtsprechung des BFH durchgreifend Niederschlag. Vielmehr trage nur das objektive Nettoprinzip der verfassungsrechtlich verankerten Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit Rechnung. Die Wirkkraft dieser grundrechtlichen Wertungen sei auch bei der hier zu treffenden ermessensreduzierten Billigkeitsentscheidung zu beachten (vgl. BVerfG Beschluss vom 11. Mai 2015 1 BvR 741/14, DStR 2015, 2237, BFH-Urteil vom 31. März 2004 X R 25/03, BFH/NV 2004, 1212).

Der Senat hat am 12. November 2021 mit den Beteiligten eine mündliche Verhandlung mit Beweisaufnahme (Vernehmung von 2 Zeugen) durchgeführt und die Kläger informatorisch zur Sache befragt. Auf die Sitzungsniederschrift und die elektronischen Aufzeichnungen der Beweisaufnahme und der informatorischen Befragung der Kläger wird Bezug genommen.

Der Kläger erläuterte, dass sein Geschäftsmodell darauf abgezielt habe, die durch den Verkauf einer Aktienoption entstehende Optionsprämie zu vereinnahmen. Er habe also nur Stillhaltergeschäfte getätigt. Zur Absicherung habe er Gegen- bzw. Glattstellungsgeschäfte getätigt, um nach Möglichkeit die Ausübung der Option durch den Optionskäufer zu verhindern. Sein Ziel sei es gewesen, Aktientransaktionen soweit möglich zu vermeiden. Dass es gleichwohl in großem Umfang zu Aktientransaktionen gekommen sei, sei für ihn noch heute nicht nachvollziehbar. Die Verluste seien daraus entstanden, dass die Optionskäufer die Option ausgeübt hätten und er die entsprechenden Aktien an der Börse zu höheren Preisen habe erwerben müssen, um sie den Optionskäufern liefern zu können (Deckungsgeschäft).

Der Zeuge 1 sagte aus, dass es nach seiner Kenntnis nur in einem der in dem Beweisbeschluss genannten Fälle zu einer Billigkeitsentscheidung gekommen sei. Es habe sich um den Fall des BFH mit dem Aktenzeichen IX R 46/12 gehandelt, wo es um den zeitgleichen Abschluss gegenläufiger Optionsgeschäfte mit unterschiedlichen Basispreisen gegangen sei. Die Maßnahme sei im Wesentlichen deshalb getroffen worden, weil der Steuerpflichtige von seiner Bank ein „Kombinationsmodell“ erworben habe, um von Vornherein die Verlustrisiken in einer bestimmten Bandbreite zu halten. Bei wirtschaftlicher Betrachtung habe es sich um eine Art „vorweggenommene Glattstellung“ gehandelt. Das übrige Einkommen des Steuerpflichtigen habe bei der Entscheidung keine Rolle gespielt. Eine Verletzung des subjektiven Nettoprinzips komme wegen des Trennungsprinzips nicht in Betracht. Gerate der Steuerpflichtige durch die Steuerforderung in eine existenzielle Notlage, sei ein Erlass aus persönlichen Billigkeitsgründen zu prüfen. Der Gesetzgeber habe sich wiederholt mit Verlusten aus der Veräußerung von Aktien beschäftigt und diese stets einem besonderen Verlustkreislauf zugeordnet. Der Gesetzgeber habe auch gesehen, dass es zu nicht mehr verrechenbaren Verlusten kommen könne und deswegen bei der Abgeltungsteuer eine Übergangsregelung geschaffen.

Der Zeuge 2 erklärte, dass er keine Kenntnis von Billigkeitsentscheidungen der Finanzverwaltung zur Verlustverrechnung bei den Einkünften aus Kapitaleinkünften habe. Ihm seien auch keine Billigkeitsentscheidungen infolge einer Verletzung des subjektiven Nettoprinzips oder des Übermaßverbots bekannt. Soweit es um derart gewichtige Grundprinzipien gehe, sei die Einordnung bzw. die Entscheidung des Gesetzgebers zu akzeptieren. Ermessensentscheidungen würden nicht an Grundgesetzgrundsätzen, sondern an der Systematik des Gesetzes ausgerichtet.

Mit Urteil vom 12. November 2021 2 K 1159/21, juris und NWB KAAAI-61749, hatte der Senat die (nicht streitgegenständliche) Klage der Kläger wegen Einkommensteuer 2006 bis 2007 abgewiesen. Mit BFH-Beschluss IX B 32/22 vom 18. April 2023 (NWB CAAAJ-79324) wegen Nichtzulassung der Revision (Einkommensteuerfestsetzung 2006 und 2007) wurde die Beschwerde der Kläger gegen das Urteil des FG vom 12. November 2021 2 K 1159/21 als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung haben die Kläger unter dem Aktenzeichen 2 BvR 754/23 Verfassungsbeschwerde erhoben, die das BVerfG mit Beschluss vom 30. Oktober 2024 ohne Begründung nicht zur Entscheidung angenommen hat.

Mit Urteil ebenfalls vom 12. November 2021 2 K 2982/19, juris und NWB QAAAI-61747, hatte der Senat über die streitgegenständliche Klage der Kläger wegen abweichender Einkommensteuerfestsetzung 2006 und 2007 nach § 163 AO wie folgt entschieden:

„Das FA wird verpflichtet, über den Antrag der Kläger auf abweichende Einkommensteuerfestsetzung für das Jahr 2007 vom 20. August 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Ablehnungsbescheid vom 23. Januar 2019 und die Einspruchsentscheidung vom 9. Januar 2020 werden aufgehoben, soweit sie der vorstehenden Verpflichtung entgegenstehen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

Der Senat begründete seine Entscheidung damit, dass keine Ermessenreduzierung auf Null vorliege und die Kläger damit keinen Rechtsanspruch auf eine niedrigere Festsetzung hätten. Hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung bzgl. der Steuerfestsetzung für das Jahr 2007 liege ein Ermessensfehler des FA vor. Im Übrigen seien die Bescheide ermessensfehlerfrei.

Der Senat stützte dieses Ergebnis u.a. auf folgende Erwägungen: Die sich aus § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. ergebende zeitliche Streckung des Verlustausgleichs sei sachlich nicht unbillig. Der Gesetzgeber habe die zunächst vorübergehende Nichtberücksichtigung von Verlusten bewusst in Kauf genommen. Erfolgte in einem solchen Falle eine Billigkeitsmaßnahme aus sachlichen Gründen, so würde die gesetzliche Regelung letztlich ins Leere laufen und der Gesetzeszweck verfehlt werden. Dies gelte grundsätzlich auch dann, wenn sie bei den Klägern zukünftig zum Eintritt sogenannter Definitivverluste führen sollte, denn die Gewährung eines Billigkeitserlasses käme bei dieser Sachlage einer strukturellen Gesetzeskorrektur außerhalb der gesetzgeberischen Planvorstellung gleich. Die Frage, ob und ggf. unter welchen (weiteren) Voraussetzungen Billigkeitsmaßnahmen im Veranlagungsjahr des Definitivwerdens von Verlusten gerechtfertigt sein könnten, ließ der Senat offen.

Auch das Prinzip der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit sei im Hinblick auf das subjektive Nettoprinzip im Jahr 2006 nicht tangiert. Bei den Klägern sei im Jahr 2006 keine Besteuerung ohne einen Zuwachs an Leistungskraft festzustellen. Ein solcher Zuwachs sei in den Einkünften aus Leistungen zu sehen. Den Klägern seien nach Abzug der festgesetzten Steuer ca. 43.000 Euro verblieben, um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Dies ergebe sich aus der folgenden Berechnung:

Dies liege über dem steuerlichen Existenzminimum für Ehepaare im Streitjahr.

Dagegen habe das FA für die Steuerfestsetzung 2007 ermessensfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass das Prinzip der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit im Sinne des subjektiven Nettoprinzips bzw. Übermaßverbots berührt sein könnte. Denn anders als im Jahr 2006 hätten die Kläger die festgesetzte Einkommensteuer im Jahr 2007 nicht aus laufenden Einkünften bzw. aus steuerlich nicht zu berücksichtigenden Zuflüssen begleichen können. Dies ergebe sich aus der folgenden Berechnung:

Die Erhebung einer durch das Zusammenwirken verschiedener Regelungen entstandenen Einkommensteuerschuld, der in Wirklichkeit keinerlei Zuwachs an Leistungskraft zugrunde liegt, verstoße gegen das für das gesamte Steuerrecht geltende Übermaßverbot und gegen das besonders das Einkommensteuerrecht beherrschende Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit.

Mit Schreiben vom 27. April 2022 stellten die Kläger mehrere Anträge auf Tatbestandsberichtigung gemäß § 108 FGO, die der Senat mit Beschluss vom 18. August 2022 2 K 2982/19 abgelehnt hat.

Mit BFH-Beschluss IX B 33/22 vom 18. April 2023 (NWB WAAAJ-55625) wegen Nichtzulassung der Revision (abweichende Einkommensteuerfestsetzung 2006 und 2007 nach § 163 der Abgabenordnung) wurde das Urteil des FG vom 12. November 2021 2 K 2982/19 aufgehoben. Die Sache wurde an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Urteil beruhe auf einem Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Das FG habe seine Pflicht zur Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO) verletzt, indem es nicht aufgeklärt hat, ob die Kläger bereits in den Streitjahren aus finanziellen Gründen nicht mehr in der Lage waren, die in den Streitjahren in Erfüllung der Verpflichtungen aus Stillhaltergeschäften erwirtschafteten Verluste aus der Veräußerung von Aktien durch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien in der Zukunft (bzw. im Übergangszeitraum bis 2013) auszugleichen und ob sich daraus ein Definitiveffekt ergab, der im Rahmen der streitgegenständlichen Billigkeitsentscheidung hätte Berücksichtigung finden müssen.

Wenn das FG Billigkeitsmaßnahmen bei Definitiveffekten in rechtlicher Hinsicht zumindest für möglich halte, hätte das FG von Amts wegen der klägerischen Behauptung nachgehen müssen, wonach der Definitiveffekt bereits in den Streitjahren eingetreten gewesen sei. Dies umso mehr, als dieselben Beteiligten im Parallelverfahren (2 K 1159/21) wegen Einkommensteuer 2006 und 2007 zu Protokoll der mündlichen Verhandlung am selben Tag erklärt hätten, es sei unstreitig, dass die Kläger in den Jahren 2008 bis 2013 nicht über die finanziellen Mittel verfügten, ohne Verwertung des Grundvermögens Veräußerungsgewinne durch Aktienverkäufe im Umfang der streitgegenständlichen Verluste zu erzielen und solche Aktienverkäufe auch nicht getätigt haben. An die übereinstimmende Erklärung der Beteiligten sei das FG nicht gebunden. Die Erklärung enthebe das FG nicht der Verpflichtung zu weiterer Sachaufklärung. Zwar schließe die Erklärung die Streitjahre 2006 und 2007 nicht ausdrücklich ein, lasse aber doch klar erkennen, dass die Kläger, die diese Klarstellung erwirkt haben, vom Definitivwerden der Verluste bereits in den Streitjahren ausgegangen seien.

Für den zweiten Rechtsgang wies der BFH darauf hin, dass bei der Entscheidung über Billigkeitsmaßnahmen Elemente der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit (im Sinne des objektiven und nicht nur des subjektiven Nettoprinzips) nicht von vornherein unbeachtlich seien (vgl. nur BFH-Urteile vom 25. Januar 1996 IV R 91/94, BStBl II 1996, 289, und vom 26. Oktober 1994 X R 104/92, BStBl II 1995, 297). Die sachliche Unbilligkeit der Besteuerung könne sich auch daraus ergeben, dass der Steuerlast ein entsprechender Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit nicht gegenübersteht, sofern dies nicht zu einer strukturellen Gesetzeskorrektur führt. Zweifellos könne deshalb eine sachliche Unbilligkeit nicht schon deshalb bejaht werden, weil § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. den Ausgleich von Verlusten aus Veräußerungsgeschäften mit Aktien mit Stillhalterprämien ausschließt, auch wenn die verlustträchtigen Aktiengeschäfte durch die Verpflichtung zur Erfüllung der Stillhaltergeschäfte ausgelöst worden sind. Die getrennte Besteuerung der auch zivilrechtlich zu trennenden Geschäfte entspreche dem Willen des Gesetzgebers und könne nicht im Billigkeitswege korrigiert werden. Entsprechendes gelte nach Auffassung des BFH, soweit es im Rahmen der getrennten Besteuerung dazu kommen kann, dass sich die Verluste aus den Veräußerungsgeschäften endgültig nicht auswirken. Auch dadurch werde die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig. Gleichfalls sei eine verfassungskonforme Einschränkung der Norm aus diesem Grund nicht geboten (vgl. die Ausführungen in der Parallelentscheidung IX B 32/22). Allerdings habe der BFH wiederholt - so auch in der Parallelentscheidung - darauf hingewiesen, dass unbillige Härten, die sich aus dieser Gesetzeslage im Einzelfall ergeben können, ausgeglichen werden müssen (z. B. BFH-Urteil vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691). Diese Möglichkeit trage nach der Auffassung des BFH im Sinne einer flankierenden Regelung zur Vereinbarkeit der Vorschrift (§ 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F.) mit dem Grundgesetz bei (vgl. auch BFH-Urteil vom 20. September 2012 IV R 36/10, BStBl II 2013, 498). Sie dürfe deshalb auch nicht leerlaufen. Danach erscheine es zumindest zweifelhaft, wenn das FG bei der Beurteilung der sachlichen Unbilligkeit von vornherein allein darauf abstelle, ob dem Steuerpflichtigen im Streitjahr das steuerliche Existenzminimum verbleibt.

Die Kläger baten mit Schreiben vom 19. Mai 2023 um den Erlass eines Aufklärungsbeschlusses, aus dem sich die für das Gericht maßgebenden Tatsachen, Umstände oder Kriterien für das (etwaige) Vorliegen von Definitivverlusten ergeben, insbesondere für die hier ggf. bestehende Möglichkeit, aus wirtschaftlichen Gründen bis 2009 ausgleichsfähige Gewinne aus künftigen Aktienveräußerungen, von 2009 bis 2013 aus Kapitalvermögenseinkünften und ab 2013 noch aus privaten Veräußerungsgeschäften, zu generieren.

Gleichzeitig legten die Kläger die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2006 bis 2020 vor (...). Aus dem Einkommensteuerbescheid 2008 vom 2. Dezember 2009 ergibt sich, dass die Kläger negative Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i. H. v. 1.879.054 Euro erzielt hatten. In den Einkommensteuerbescheiden der Jahre 2009 bis 2020 wurden jeweils keine Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften berücksichtigt. In den Jahren 2008 bis 2020 haben die Kläger ausweislich der von ihnen vorgelegten Einkommensteuerbescheide jeweils das aus der nachstehenden Tabelle ersichtliche Einkommen / zu versteuernde Einkommen erzielt:

Das FA führte mit Schreiben vom 22. Juni 2023 zu der Frage, ob und ggf. welcher Definitivverlust in den Streitjahren bereits eingetreten sei und welche Sachverhalte noch aufzuklären seien, aus, dass eine Definitivität von Verlusten nicht bereits in den Jahren 2006 und 2007 angenommen werden könne. Die Kläger hätten im Jahr 2008 weiterhin Optionen in erheblichem Umfang eingeräumt und ihre Investitionen am Kapitalmarkt erst aufgrund des Tätigwerdens der Bank 1, die die Positionen der Kläger zwangsweise glattgestellt habe, unfreiwillig beendet. Die Entwicklung der Kapitalmärkte nach 2008 zeige, dass Gewinne aus der Veräußerung von Aktien auch in den Jahren nach den Streitjahren 2006 und 2007 hätten erzielt werden können. Eine Verrechnungsmöglichkeit der Verluste aus den Streitjahren mit späteren Gewinnen aus neuen Veräußerungsgeschäften von Aktien sei grundsätzlich gegeben gewesen. Ausgehend von der Einkommenssituation der Kläger hätten die Kläger solche Geschäfte tätigen können, zumal sie die Einkommensteuer der Streitjahre aufgrund einer Aussetzung der Vollziehung nicht bezahlt hätten. Die Möglichkeit einer Verrechnung von sogenannten Altverlusten bestehe selbst noch in den Jahren nach dem Ende der Übergangsregelung zur Verrechnung von Altverlusten mit Aktiengewinnen, die der Abgeltungsteuer unterliegen (2013), beispielsweise eine Verrechnung mit Gewinnen aus Anlagen in XETRA-Gold (BFH-Urteile vom 12. Mai 2015 VIII R 35/14, BStBl II 2015, 834, sowie VIII R 4/15, BStBl II 2015, 835) oder mit Gewinnen aus einer Veräußerung von Kryptowährungen (BFH-Urteil vom 14. Februar 2023 IX R 3/22, BStBl II 2023, 571).

Dass sich die Kläger hierauf verweisen lassen müssten, sei verfassungsgemäß, denn der BFH habe in seinem Urteil vom 6. Dezember 2018 IX R 48/15, BStBl II 2017, 313, zum Ausdruck gebracht, dass nach der fünfjährigen Übergangsfrist definitiv werdende und damit partiell entwertete Altverluste kein verfassungsrechtlich geschütztes Vertrauen genießen.

Die Kläger haben ihre Klage im zweiten Rechtsgang mit Schreiben vom 24. Juli 2023 ergänzend begründet (…) und sind weiterhin der Auffassung, dass § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. verfassungswidrig sei. Der BFH habe unbeachtet gelassen, dass Ausfluss des objektiven Nettoprinzips sei, dass allein eine systematische Unterscheidung durch den Gesetzgeber eine Ungleichbehandlung in den Rechtsfolgen nicht rechtfertigen könne (BVerfG-Beschluss 2 BvR 1818/91 vom 30. September 1998, BVerfGE 99, 88). Dem habe sich der BFH bereits angeschlossen. Nach seiner Auffassung sei „die Aufgliederung in sieben Einkunftsarten ... nur ein steuertechnisches Mittel, um die wirtschaftliche Gesamtleistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zutreffend zu erfassen" (BFH-Vorlagebeschluss vom 17. Juli 2014 VI R 2/12, BFH/NV 2014, 1954).

Darüber hinaus verstoße „die Erhebung einer durch das Zusammenwirken verschiedener Regelungen entstandenen Einkommensteuerschuld, der in Wirklichkeit keinerlei Zuwachs an Leistungskraft zu Grunde liegt, gegen das für das gesamte Steuerrecht geltende Übermaßverbot und gegen das besonders das Einkommensteuerrecht beherrschende Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit“ (BVerfG-Beschlüsse vom 25. September 1992 2 BvL 5/91, 2 BvL 8/91, 2 BvL 14/91, BStBl II 1993, 413, und vom 22. Februar 1984 1 BvL 10/80, BStBl II 1984, 357, sowie BFH-Urteil vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691).

Schließlich sei davon auszugehen, dass ein - wirksamer - periodenübergreifender Verlustabzug für die Erfassung des Totalgewinns innerhalb einer Einkunftsart verfassungsrechtlich geboten sei (siehe dazu BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259, BFH-Beschlüsse vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl II 2001, 552, und vom 15. Dezember 2000 IX B 128/99, BStBl II 2001, 411). Die vertikale Verlustabzugsbeschränkung sei daher verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn ein horizontal gestreckter Verlustabzug effektiv möglich und weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen sei.

Zur Frage der verfassungsrechtlich relevanten tatsächlichen Unmöglichkeit eines Verlustabzugs habe der BFH bereits zu bedenken gegeben, dass nicht nur bei Versterben des Steuerpflichtigen die Gefahr eines endgültigen Verlustuntergangs bestehe, sondern bereits zu Lebzeiten die typische Gefahr einer weitgehenden Nichtverrechenbarkeit, wenn nach der Realisation eines Aktienveräußerungsverlusts keine gleichartigen Gewinne nachfolgen (BFH-Vorlagebeschluss vom 17. November 2020 VIII R 11/18, BStBl II 2021, 562). Dem Steuerpflichtigen sei es im Hinblick auf seine grundrechtlich geschützten Freiheiten nicht zumutbar, sich alleine aus Gründen der steuerlichen Verlustnutzung auf bestimmte Anlageformen verweisen lassen zu müssen, denn es liege allein an ihm, im Rahmen seiner Dispositionsfreiheit zwischen den verschiedenen Anlageformen zu entscheiden (BVerfG-Beschluss vom 15. Januar 2008 1 BvL 2/04, BGBl I 2008, 1006). Ein zudem ungewisses Spekulationsergebnis könne demnach einer bloß hypothetischen Annahme verrechenbarer Gewinne in der Zukunft nicht zu Grunde gelegt werden (BFH-Urteil vom 22. August 2012 I R 9/11, BStBl II 2013, 512).

Im Streitfall bestehe eine rechtliche Verpflichtung zur Billigkeitsmaßnahme. Das Ermessen sei insofern auf Null reduziert. Die im Streitfall im Vordergrund stehende sachliche Unbilligkeit ergebe sich danach - unabhängig von persönlichen finanziellen oder individuellen Verhältnissen (siehe BFH, Beschluss des Großen Senats vom 28. November 2016 GrS 1/15, BStBl II 2017, 393) - aus der unbefriedigenden Gesetzessystematik und deren Auswirkungen auf das Besteuerungsergebnis. Im Streitfall sei hierfür die aufgrund des Trennungsprinzips erfolgte parallele Anwendung zweier unterschiedlicher Einkunftsarten auf einen einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang und die undifferenzierte Regelung der Verlustabzugsbeschränkung verantwortlich. Die sachliche Unbilligkeit sei eben gerade nicht persönlich begründet, sondern ergebe sich aus der Anwendung des Gesetzes auf den Einzelfall. Auf die bloße Freistellung des Existenzminimums von der Besteuerung kommt es nach Auffassung der Kläger (und des BFH) insoweit nicht an. Bei der Ermessensausübung sei neben den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und verfassungsrechtlichen Wertungen auch das Ergebnis der Anwendung aller Rechtsnormen zu berücksichtigen, deren Zusammenwirken für das steuerliche Ergebnis maßgeblich ist. Insoweit dürfe sich eine Billigkeitsprüfung nicht in Überlegungen zur richtigen Rechtsanwendung erschöpfen, sondern habe alle für die konkrete Erlasslage ursächlichen Faktoren mit zu berücksichtigen (siehe BFH-Urteil vom 26. Oktober 1994 X R 104/92, BStBl II 1995, 297). Liege ein Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip vor (Nichtberücksichtigung von Aufwendungen), der - wie hier - nicht durch den gesetzlichen Zweck der Abzugsbeschränkung („Verhinderung von Missbrauch der Frist“) gedeckt ist, sei die Steuerfestsetzung sachlich unbillig und das Ermessen zur Billigkeitsmaßnahme bereits aus diesem Grund auf Null reduziert, ohne dass es auf persönliche Erlassgründe ankäme. Im Streitfall habe der BFH im Zurückverweisungsbeschluss unter Hinweis auf Entscheidungen zweier Parallelsenate bestätigt, dass der Grundsatz der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit im Sinne des objektiven (und nicht nur des subjektiven) Nettoprinzips bei der Entscheidung über Billigkeitsmaßnahmen beachtlich sei: Die sachliche Unbilligkeit der Besteuerung könne sich auch daraus ergeben, dass der Steuerlast ein entsprechender Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit nicht gegenüber stehe (BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22). Insoweit befinde sich der BFH im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG. Danach komme es auf die Einschränkung der Leistungskraft gerade durch die jeweilige konkrete Regelung an (hier: eingeschränkte Verlustabzugsmöglichkeit) und nicht auf die Fähigkeit des Steuerpflichtigen zur Tilgung der resultierenden Steuerschuld. Weiter heiße es beim BFH: Die Pflicht zur Erfüllung der Stillhaltergeschäfte könne für sich genommen keine sachliche Unbilligkeit begründen, und die vom Gesetzgeber vorgesehene getrennte Besteuerung als solche dürfe nicht billigkeitshalber korrigiert werden. Die gesetzliche Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. sei auch dadurch, dass sich die Verluste aus den Veräußerungsgeschäften endgültig nicht auswirkten, nicht verfassungswidrig. Unbillige Härten, die sich aus dieser Gesetzeslage im Einzelfall ergeben können, müssten aber ausgeglichen werden: Die durch § 163 AO geschaffene Möglichkeit hierzu diene der Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Grundgesetz und dürfe deshalb nicht leerlaufen (BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22). Auch diese Vorgabe entspreche der verfassungsrechtlichen Rechtslage (siehe FG Baden-Württemberg, Urteil vom 12. November 2021 2 K 1159/21). Danach könne zur Wahrung der Grundrechte bei generalisierenden und typisierenden Steuertatbeständen ein Billigkeitserlass wegen sachlicher Härte geboten sein, wenn die Regelungen nur deshalb einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten, weil im Einzelfall oder in Gruppen von Einzelfällen die Möglichkeit besteht, auftretenden Härten durch Billigkeitsmaßnahmen Rechnung zu tragen (so BVerfG-Beschluss vom 5. April 1978 1 BvR 117/73, BStBl II 1978, 441). Dies bedeute inzident, dass der BFH einen aus tatsächlichen Gründen entstandenen Definitiveffekt der Verlustabzugsbeschränkung als verfassungsrechtlich relevant anerkannt habe und das Vorliegen eines solchen Definitiveffekts im Streitfall für entscheidungserheblich halte, um eine Unbilligkeit anzunehmen und eine angemessene Billigkeitsentscheidung im Streitfall zu treffen. Damit habe der BFH zugleich unterstellt, dass die Anordnung einer Billigkeitsmaßnahme wegen eines - aus klägerbedingten tatsächlichen Gründen eingetretenen - Definitiveffekts der gesetzlichen Regelung keine unzulässige strukturelle Gesetzeskorrektur darstellen würde, weil sich eine Zurückverweisung sonst erübrigt hätte. Naturgemäß schließe dies auch die Berücksichtigung von zukünftigen Umständen außerhalb des Veranlagungszeitraums über den Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung vom Januar 2020 hinaus ein, zumindest soweit diese erkennen lassen, dass den Steuerpflichtigen ein Verlustausgleich innerhalb der Totalperiode unmöglich sei (BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22: „in der Zukunft“). Auch der Senat habe den völligen Ausschluss der Verlustverrechnung im Anschluss an das BVerfG in seinem Urteil missbilligt und eine den Veranlagungszeitraum übergreifende zeitliche Streckung des horizontalen Verlustausgleichs für geboten gehalten. Das FG habe auch zutreffend erkannt, dass der Eintritt von Definitivverlusten den Grundsatz der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit betrifft. Wie der BFH festgestellt habe, seien auch nach der materiell-rechtlichen Auffassung des FG Billigkeitsmaßnahmen aus sachlichen Gründen bei eingetretenen Definitiveffekten nicht ausgeschlossen (BFH-Beschluss IX B 33/22 vom 18. April 2023). Bemerkenswerterweise habe sich der BFH zur weiteren rechtlichen Überprüfung einer Unbilligkeitslage aus sachlichen Gründen nicht auf die Zuständigkeit des FA zur Ermessensausübung bezogen oder die Beurteilungsbefugnis des Gerichts eingeschränkt, sondern unmittelbar das FG in die Pflicht genommen, die rechtlich erforderliche weitere Klärung des Sachverhalts und dessen rechtliche Bewertung in eigener Zuständigkeit vorzunehmen. Dem FG sei daher entsprechend dem klägerischen Sachvortrag durch den BFH aufgegeben, die bereits in den Streitjahren bestehende finanzielle Unmöglichkeit der Kläger zum Ausgleich der strittigen Verluste „durch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien“ in der Zukunft aufzuklären, um den geltend gemachten Definitiveffekt und dessen Eintritt in den Streitjahren festzustellen (siehe BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22).

Bei seiner erneuten Entscheidung habe der Senat zu beachten, dass den Klägern im Rahmen ihrer Anlagegeschäfte Aufwendungen entstanden seien, die im Zusammenhang mit steuerpflichtigen Einnahmen standen. Diese Aufwendungen hätten ihre finanzielle Leistungskraft objektiv beeinträchtigt. Dadurch, dass diese Aufwendungen nach der Gesetzesauslegung des BFH nicht mit damit „wirtschaftlich und rechtlich zusammenhängenden Einnahmen“ verrechnet wurden, sei das objektive Nettoprinzip verletzt. Der Besteuerung sei ein nicht der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entsprechendes, tatsächlich verfügbares Einkommen zugrunde gelegt worden, weil dieses tatsächlich durch nichtabgezogene Verluste geschmälert gewesen sei. Die aus der Anwendung der Verlustabzugsbeschränkung resultierende Steuerlast sei erheblich. Durch die Erheblichkeit der aufgrund der Anwendung der Abzugsbeschränkung entstandenen Steuerlast sei das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot betroffen. Die finanziellen Auswirkungen zu ihren Lasten würden nahelegen, dass bei der gesetzlich verursachten Ungleichbehandlung gegenüber den aufgezeigten Vergleichsgruppen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt sei. Vor dem dargestellten rechtlichen Hintergrund sei im Streitfall festzustellen, dass durch die Anwendung der Verlustabzugsbeschränkung in den Streitjahren aus tatsächlichen Gründen ein Definitivverlust eingetreten sei. Ein solcher sei gegeben, weil bereits mit Ablauf des Veranlagungszeitraums festgestanden habe, welche Steuerschuld auf der Grundlage der beanstandeten Verlustverrechnungsvorschrift entstanden ist und dass die von ihnen durch Aktienveräußerungen in den Streitjahren erzielten Verluste weder in den Streitjahren noch in der Folgezeit durch verrechenbare Gewinne ausgeglichen werden könnten, sei es durch Aktienveräußerungen oder auf andere Weise. Da diese von ihnen auch zukünftig nicht ausgeglichen werden könnten, seien sie endgültig (= definitiv). Sie seien nämlich bereits in den Streitjahren aus finanziellen Gründen erkennbar nicht mehr in der Lage gewesen, die in den Streitjahren in Erfüllung der Verpflichtungen aus den Veräußerungsgeschäften erwirtschafteten Verluste aus der Veräußerung von Aktien durch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien in der Zukunft (bzw. im Übergangszeitraum bis 2013) auszugleichen. Denn sie hätten in den Streitjahren reale Verluste aus Aktienveräußerungen i. H. v. 2.110.580 Euro hinnehmen müssen. Schließlich hätten sie in den Streitjahren aufgrund der Anwendung des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. steuerlich nicht verrechenbare Veräußerungsverluste i. H .v. 300.172 Euro bzw. 847.065 Euro erzielt. Wegen des angewandten Halbeinkünfteverfahrens seien diese Beträge um steuerlich unberücksichtigte 160.489 Euro bzw. 802.853 Euro zu erhöhen, und zwar auf 460.662 Euro bzw. auf 1.649.918 Euro. Insgesamt lägen den steuerlich relevanten Beträgen mithin reale Verluste aus Aktienveräußerungen i. H. v. 2.110.580 Euro zugrunde. Ihr Vermögen sei hierdurch drastisch reduziert worden. Kapital zum Ausgleich oder sofortiger Wiederanlage habe ihnen nicht zur Verfügung gestanden. Hieraus ergebe sich von selbst, dass ihnen ein zusätzlicher Aktienveräußerungsgewinn mangels finanzieller Mittel 2006/2007 von vornherein nicht möglich gewesen sei. In den Folgejahren 2008 bis 2013 sei es für sie ebenfalls unmöglich gewesen, hypothetisch zur Verlustverrechnung geeignete Aktienveräußerungsgewinne in Höhe der realen Veräußerungsverluste zu erzielen, selbst wenn sie zu dieser Zeit Kenntnis von der Verlustabzugsbeschränkung gehabt hätten. Sie hätten weder über hinreichende eigene Mittel hierzu verfügt noch hätten sie Fremdmittel in Anspruch nehmen können, um das erforderliche Anlagevolumen zu erreichen. Erst durch die für die Streitjahre ergangenen Steuerbescheide vom 9. August 2012 sei ihnen abweichend von den bisherigen, auch durch eine vorangegangene Betriebsprüfung bestätigten Veranlagungen der Vorjahre durch verbindliche Steuerfestsetzung bekannt geworden, dass eine Verrechnung der als private Veräußerungsgeschäfte zu behandelnden Verluste aus Aktienveräußerungen mit den als Einkünfte aus Leistungen vereinnahmten Stillhalterprämien rechtlich nicht möglich sei und die zwangsläufig entstandenen Aktienverluste nur durch Aktiengewinne hätten verrechnet werden können. Ihnen habe nur eine sehr kurze Reaktionszeit zur Verfügung gestanden, um verrechenbare Gewinne innerhalb der Übergangsfrist bis zum gesetzlichen Ende der Verlustabzugsmöglichkeit im Dezember 2013 auch nur im Ansatz realisieren zu können. Um in dem kurzen Zeitraum von nur weniger als eineinhalb Jahren von September 2012 bis Dezember 2013 Realgewinne in dem erforderlichen Umfang von rund 2,1 Mio. Euro zu erzielen, wäre ein Kapitalstock von rund 8,4 Mio. Euro erforderlich gewesen, um - hypothetisch - bei Aktienanlage exakt entsprechend dem DAX-Kursverlauf ausreichende Gewinne zu erwirtschaften. Denn aus der Kurshistorie der DAX Jahres-Schlusskurse ergebe sich für den Zeitraum 2012 bis 2013 eine Rendite von jährlich 25,48 % (25,48 % von 8,4 Mio. Euro = 2.140.320 Euro). Kapitalstockgrößen dieser Dimension hätten sie nicht mobilisieren können, weder aus eigenen Einkünften und Vermögen noch aufgrund von Fremdkapital. Dies zeige sich schon anhand der Tatsache, dass sie schon dem niedrigeren Margin-Call der Bank 1 über rund 3,0 Mio. Euro nicht hätten nachkommen können, um die in der Vergangenheit erfolgreiche Börsentätigkeit mit dann höherer Sicherheitsleistung fortzusetzen. Auf die von ihnen insofern angeführten Nachweise zur Vermögenslage wird im Einzelnen verwiesen.

Soweit schließlich die Folgezeit ab 2014 betroffen sei, sei eine Verlustverrechnungsmöglichkeit mit Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften für sie gleichfalls nicht in Betracht gekommen. Grundvermögen habe ihnen nicht als steuerlich verrechenbare gewinnbringende Veräußerungsmöglichkeit zur Verfügung gestanden. Ihre Grundstücke in Stadt B, in Stadt C und in Stadt D seien bereits in den Jahren 1991, 1992 und 1994 erworben worden, so dass die zehnjährige Spekulationsfrist 2008 längst abgelaufen gewesen sei und ein Veräußerungsgewinn nicht mehr steuerbar und somit nicht mehr verrechenbar gewesen wäre. Das Grundstück in Stadt E sei zwar erst im Jahre 2000 erworben worden, habe aber ebenfalls nicht zur gewinnbringenden Veräußerung zur Verfügung gestanden, nachdem es 2014 - zusammen mit den anderen vorhandenen Grundstücken - mit Grundschulden zu Gunsten des FA belastet worden sei.

Auch sonst habe ihnen keine freie Liquidität zur Verfügung gestanden. Dies gelte jedenfalls dann, wenn man die auf das zu versteuernde Einkommen entfallenden Steuern, die nicht verrechenbaren Verluste, die Halbteilungsbeträge, nicht anerkannte Rentenversicherungsbeiträge, nicht absetzbare Kredittilgungen, private Bruttomieten, 6-stellige Prozesskosten Bank 1, nahezu 6-stellige Beratungs- und Vertretungskosten Steuerrechtsstreit sowie angemessene Lebenshaltungskosten für einen angesehenen Akademiker in den Blick nehme. Zusätzliches Fremdkapital durch Kreditaufnahme bei Banken sei ihnen verwehrt gewesen. Die Geschäftsbeziehung zur Bank 1 sei beendet gewesen, und örtliche Kreditgeber hätten nicht zur Verfügung gestanden. Soweit die Folgezeit ab 2014 betroffen sei, komme eine Verlustverrechnungsmöglichkeit mit Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften für sie aus den vorgenannten Gründen gleichfalls nicht in Betracht. Es sei ihnen nicht zumutbar gewesen, steuerbare Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften durch die Veräußerung von Wirtschaftsgütern wie Gold, Devisen, und Kryptowährungen zu erwirtschaften, da derartige Geldanlagen besonders risikoreich behaftet seien. So habe das BVerfG entschieden, dass sich ein Steuerpflichtiger zur Vermeidung von steuerlichen Belastungen aus rechtsstaatlichen Gründen nicht auf Ausweichgestaltungen verweisen lassen müsse, die mit „einem nennenswerten finanziellen oder rechtlichen Risiko“ verbunden wären (vgl. BVerfG-Beschluss vom 17. November 2009 1 BvR 2192/05, BGBl I 2010, 326).

Ein solches finanzielles Risiko ergebe sich im Übrigen nicht nur aus den erwähnten Kapitalanlagen selbst, sondern auch aus dem Umstand, dass der Steuerpflichtige zur Vermeidung eines Definitivverlusts gehalten wäre, künstlich und entgegen den wirtschaftlichen Interessen zur Steuerbarkeit führende Veräußerungen seiner sonstigen Wirtschaftsgüter bewusst innerhalb der Spekulationsfrist vorzunehmen, obwohl die Veräußerung zu einem ggf. nur geringfügig späteren Zeitpunkt zur völligen Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns geführt haben würde. Selbst einem Steuerpflichtigen, der über hinreichende finanzielle Mittel verfügen würde, könne eine derartige, selbstschädigende Handlung zur Vermeidung eines Definitiveffekts nicht zugemutet werden. Für sie habe daher nur eine theoretische Möglichkeit der Verrechnung mit steuerbaren Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften bestanden. Diese sei unzureichend, so dass von einem faktischen Ausschluss des Verlustabzugs auszugehen sei.

Die von dem FA gegen den bereits in den Streitjahren eingetretenen Definitiveffekt erhobenen Einwendungen würden nicht durchgreifen:

Sie hätten im Jahr 2008 zwar weiterhin Optionen eingeräumt und seien am Kapitalmarkt tätig gewesen. Das Spekulationsergebnis 2008 belege indessen, dass die Verluste nicht durch erforderliche Gewinne aus Aktienveräußerungen ausgeglichen werden konnten. Hinzu komme der durch sie nicht beeinflussbare Umstand, dass die Bank 1 die für eine Fortsetzung ihres Engagements am Kapitalmarkt notwendige Margin 2008 überraschend erhöht und das Geschäftsverhältnis gekündigt habe, nachdem sie nicht in der Lage gewesen seien, die Forderung der Bank auf Erhöhung der Sicherheitsleistung zu erfüllen. Die Optionsgeschäfte seien hierdurch zum Erliegen gekommen. Ihre Bemühungen, von der Bank 1 Schadensersatz zu erhalten, seien erfolglos geblieben. Durch Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Stadt Z vom XX.XX.XXXX [Az.XXXXX1] sei ihre Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig zurückgewiesen und ihre Klage insgesamt abgewiesen worden. Durch die ihnen durch die Rechtsverfolgung entstandenen nicht unerheblichen Prozesskosten hätten sich ihre finanziellen Verhältnisse weiter verschlechtert. Völlig vergessen und übersehen werde bei all dem, dass die Vertreter des FA am 12. November 2021 vor Gericht zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erklärt haben, es sei unstreitig, dass sie in den Jahren 2008 bis 2013 nicht über die finanziellen Mittel verfügten, ohne Verwertung des Grundvermögens Veräußerungsgewinne durch Aktienverkäufe im Umfang der streitgegenständlichen Verluste zu erzielen. Es handele sich hierbei nicht um eine frei abänderbare Rechtsansicht. Solle eine derartige Erklärung über Tatsachen irgendeinen vernünftigen Sinn haben, dann doch den, den zwischen den Parteien bestehenden Streit über Tatsachen im Sinne einer tatsächlichen Verständigung zu beenden und die zugestandenen Umstände der weiteren Auseinandersetzung zu Grunde zu legen.

Gleichzeitig legten die Kläger einen Vermögenstatus zum 31. Dezember 2008 vor.

Das FA entgegnete mit Schreiben vom 25. September 2023 unter anderem, dass im Rahmen der Billigkeitsmaßnahme keine Entscheidung über eine mögliche Verfassungswidrigkeit getroffen werden könne und damit eine mögliche Verfassungswidrigkeit auch keinen Einfluss auf die Billigkeitsmaßnahme haben könne.

Die Vorgehensweise der Kläger bei ihren Stillhaltergeschäften lege eine erhebliche Bereitschaft nahe, Risiken einzugehen. Die steuerlichen Konsequenzen und die Trennung der Vorgänge seien im Einkommensteuergesetz klar benannt. Eine Unbilligkeit und damit einhergehende Billigkeitsmaßnahme lasse sich nicht durch die Risikobereitschaft der Kläger herbeiführen. Auch im Zusammenhang mit einem möglichen Definitivwerden der Verluste bereits in den Jahren 2006 und 2007 sei von einer Billigkeitsmaßnahme abzusehen, da die Verluste in diesen Jahren nicht definitiv geworden seien. Von einem Definitivwerden sei auszugehen, wenn die Verluste aus der Veräußerung der Aktien „endgültig, abschließend, ein für alle Mal“ eingetreten wären. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung des Vermögensstatus sei der 1. Januar des Folgejahres und nicht der 31. Dezember 2008. Aussagekräftige Anhaltspunkte zur Beurteilung des verfügbaren Kapitals, aus dem sich ein Einfluss auf die Definitivität der Verluste für die Streitjahre ableiten ließe, seien also für 2006 der 1. Januar 2007 und für 2007 der 1. Januar 2008. Aus der vorgelegten Vermögensübersicht zum 31. Dezember 2008 ergebe sich für das Vorjahr und damit wahrscheinlich auch den Beginn des Jahres 2008 beispielsweise ein deutlich höherer Bestand an festverzinslichen Wertpapieren (958.824,92 Euro). Gegen eine Definitivität der erzielten Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften i. S. d. § 23 EStG a. F. in den Streitjahren 2006 und 2007 spreche, dass die Kläger im Jahr 2008 weiterhin Optionen in erheblichem Umfang eingeräumt haben und somit ihre Investitionen am Kapitalmarkt zumindest nicht freiwillig beendet haben. Die Kläger hätten vorgetragen, dass sie erst im Zusammenhang mit einer Risikoneubewertung durch die Bank 1 ihre Positionen zwangsweise glattstellen mussten, da sie die nach der Auffassung der Bank 1 erforderlichen höheren Sicherheitsleistungen nicht erbringen konnten. Erst hierdurch hätten sie einen Verlust i. H. v. 1.879.054 Euro erzielt. Es sei davon auszugehen, dass die Kläger ohne die geänderte Risikobewertung der Bank 1 und den damit verbundenen Konsequenzen ihre Investitionen nicht selbständig beendet hätten. Diese Risikoneubewertung sei erst im Jahr 2008 erfolgt und könne deshalb steuerlich nicht in die Streitjahre 2006 und 2007 zurückwirken.

Gegebenenfalls könne noch der Ausgang des Rechtsstreits mit der Bank 1 von Interesse sein. Dies deshalb, weil die Bank 1 möglicherweise Schadensersatzzahlungen aufgrund dieses Rechtsstreits leisten musste. Aus den Verwaltungsakten sei der Ausgang des Verfahrens nicht ersichtlich. Ebenfalls sei nicht bekannt, ob die von der Bank 1 einbehaltenen Sicherheiten im Rahmen der zwangsweisen Glattstellung verrechnet werden durften. Dies habe aber Auswirkung auf die Höhe des verbleibenden Verlustes.

Ausgehend von der Einkommenssituation (Tätigkeit des Klägers als ...) erzielten die Kläger bis heute hohe Einkünfte, aus denen solche Geschäfte getätigt werden könnten. Auch seien sie in den Folgejahren nicht mit den Einkommensteuerzahlungen aus den Streitjahren belastet gewesen, da diese auf Grund einer Aussetzung der Vollziehung für die Streitjahre (bis heute) nicht bezahlt worden seien. Sie hätten daher nach wie vor über ein ausreichendes Anlagevolumen verfügt, um Gewinne aus solchen Veräußerungsgeschäften mit Aktien erzielen zu können (bis ins Jahr 2013 sogar mit uneingeschränkter Verlustverrechnung). Hierüber wäre gegebenenfalls Beweis zu erheben.

Die bloße Betrachtung des DAX-Kursverlaufs, um eine Ausgleichsmöglichkeit zu prüfen und Definitiveffekte zu begründen, stelle aus seiner Sicht eine zu einseitige Betrachtung dar. Neben Papieren, die den DAX abbildeten, gäbe es zahlreiche andere Anlagemöglichkeiten (z. B. in Einzelpapiere, ausländische Papiere und auch die Möglichkeit des zwischenzeitlichen Verkaufs und Neukaufs), die zu einem günstigeren Ergebnis führen könnten. Die ausschließliche Betrachtung des DAX-Kursverlaufs stelle jedenfalls keinen geeigneten Anhaltspunkt für ein Definitivwerden der Verluste in den Jahren 2006 und 2007 dar. Im Zusammenhang mit der Benennung von Anlageformen, wie Kryptowährungen und XETRA-Gold, sei es ihm nicht darum gegangen, den Klägern Anlageformen nahezubringen. Es sei lediglich darum gegangen, Anlagemöglichkeiten zu benennen, die einen Definitiveffekt bereits in den Jahren 2006 und 2007 negieren. Anzumerken sei jedoch, dass das Anlageverhalten der Kläger durchaus risikoorientiert gewesen sei. Anders als in der mündlichen Verhandlung am 12. November 2021 im Verfahren 2 K 1159/21 von den Beteiligten unstreitig gestellt, gehe es in der hier zu beurteilenden Fragestellung um die Definitivität der Verluste zum 31. Dezember 2006 bzw. 31. Dezember 2007 und nicht um die finanziellen Mittel der Kläger in den Jahren 2008 bis 2013. Insoweit gehe auch der Hinweis des Prozessbevollmächtigten fehl, es würde seiner damaligen Aussage widersprechen und dadurch seine Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit verlieren.

Die Kläger entgegneten mit Schreiben vom 24. Juli 2023, eingegangen am 8. Oktober 2023 (…), dass die einbehaltenen Sicherheiten von der Bank 1 im Rahmen der zwangsweisen Glattstellung gegen die Gesamtforderung aufgerechnet worden seien. Im Übrigen habe die Bank 1 keinen Schadenersatz an sie leisten müssen, weil der Rechtsstreit erfolglos beendet worden sei: Durch Urteil des OLG Stadt Z [Az.XXXXX1] vom XX.XX.XXXX sei ihre Berufung gegen das erstinstanzliche klagabweisende Urteil rechtskräftig zurückgewiesen worden. Ihre finanziellen Verhältnisse hätten sich durch diese Ereignisse nicht verbessert, sondern durch nicht unerhebliche Prozesskosten nochmals deutlich verschlechtert.

Der BFH habe in dem für die Streitjahre ergangenen Beschluss - wegen der zeitraumübergreifenden gestreckten Verlustverrechnung völlig zu Recht - ausdrücklich klargestellt, dass es um die Unmöglichkeit des Verlustausgleichs „durch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien in der Zukunft (bzw. im Übergangszeitraum bis 2013)“ gehe. Es komme daher in diesem Zusammenhang entgegen der Rechtsauffassung des FA gerade auf ihre finanziellen bzw. wirtschaftlichen Mittel in den Folgejahren 2008 bis 2013 an. Das FA habe zudem in der mündlichen Verhandlung 2021 unstreitig gestellt, dass sie - abgesehen von der möglichen Verwertung von Grundbesitz - finanziell außer Stande waren, „in den Jahren 2008 bis 2013“ Gewinne zu erzielen, die mit den entstandenen Verlusten verrechenbar gewesen wären.

Die Frage, ob sie ohne das Eingreifen der Bank 1 ihre Investitionen beendet hätten, sei spekulativ und für die Feststellung ihrer finanziellen Verlustausgleichsmöglichkeiten gänzlich irrelevant. Fakt sei, dass das Engagement wegen der Höhe der nichtfinanzierbaren Forderung habe beendet werden müssen. Bei der Frage, ob ein Definitiveffekt eingetreten ist, gehe es um ihre (fehlenden) finanziellen Möglichkeiten, die bisher eingetretenen Verluste durch entsprechende Gewinne zu kompensieren. In den Jahren 2006/2007 sei dies ersichtlich nicht der Fall gewesen. Dass sie auch im Folgejahr 2008 weiterhin Optionen einräumten und am Kapitalmarkt tätig waren, spreche nicht gegen, sondern gerade für die Tatsache, dass sie außerstande gewesen seien, in ausreichendem Umfang verrechenbare Gewinne zu erzielen.

Im Übrigen sei es doch mehr als verwunderlich, dass dasselbe FA sie auf hochspekulative Anlagegeschäfte verweise, die es ihnen im Rahmen der geprüften persönlichen Billigkeitsgründe als schädlich entgegengehalten habe: Im Misserfolgsfalle dem Steuerpflichtigen vorzuhalten, er hätte sich in vorwerfbarer Weise einer selbstverschuldeten risikobehafteten Spekulation mit komplexen Anlagegeschäften hingegeben und im gleichen Atemzug zu verlangen, zur Vermeidung des Eintritts eines Definitiveffekts eben diese und noch risikoreichere Börsengeschäfte zu tätigen, übersteige das rechtlich Zumutbare bei weitem. Es sei ein nicht hinnehmbares venire contra factum proprium.

Die Kläger wiesen mit Schreiben vom 8. Oktober 2023 (…) zudem darauf hin, dass das FA die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes mit der Verfassungswidrigkeit der Gesetzesanwendung verwechsele.

Entgegen der Auffassung des FA sei eine Billigkeitsmaßnahme im Einzelfall auch dann geboten, wenn die steuerliche Belastung durch eine risikobehaftete Tätigkeit des Steuerpflichtigen herbeigeführt worden sei (FG Köln, Urteil vom 26. April 2023 5 K 1403/21, EFG 2023, 1354gegen das Revision eingelegt wurde, die noch anhängig ist; s. BFH IX R 18/23). Die Kläger schlossen sich den Ausführungen des FG Köln an und machten folgende Ausführungen zu der Ermittlung des steuerlichen Existenzminimums im Streitfall: Eine Überprüfung der für den Streitfall maßgeblichen konkreten Berechnung des steuerlichen Existenzminimums durch den Senat habe ergeben, dass die darin angesetzten Beträge an zwei Positionen zu korrigieren seien: Zum einen habe der Senat in beiden Streitjahren nicht den im jeweiligen Steuerbescheid enthaltenen Betrag ihres zu versteuernden Einkommens zu Grunde gelegt. So sei für das Jahr 2006 statt 776.828 Euro ein niedrigerer Betrag i. H. v. 759.530 Euro (Differenz 17.298 Euro) und für das Jahr 2007 statt 2.105.324 Euro ein höherer Betrag i. H. v. 2.106.162 Euro anzusetzen (Differenz 838 Euro). Zum anderen sei hinsichtlich der steuerlichen Belastung nicht lediglich der Betrag der Einkommensteuer zum Abzug zu bringen. Die Besteuerung greife nämlich nach der Rechtsprechung des FG Köln bereits dann in das Existenzminimum ein, wenn dem Steuerpflichtigen von dem sich aus dem zu versteuernden Einkommen des Streitjahres abzüglich nicht berücksichtigter tatsächlicher Verluste ergebenden Betrag nach Abzug einer „Gesamtsteuerbelastung der Kläger aus Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag“ nicht mehr das Existenzminimum verbleibe. Gleiches müsse auch für die Kirchensteuer gelten. Hieraus ergebe sich, dass für das Jahr 2006 statt 301.588 Euro ein höherer Betrag i. H. v. 337.232 Euro (Differenz 35.644 Euro) und für das Jahr 2007 statt 909.999 Euro ein höherer Betrag i. H. v. 1.005.686 Euro (Differenz 95.687 Euro) anzusetzen sei (inklusive Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, ohne Zinsen). Die sich aus beiden Korrekturpositionen ergebende Gesamtdifferenz zur bisherigen Berechnung des Senats betrage somit für das Jahr 2006 (17.298 Euro + 35.644 Euro =) 52.942 Euro und für das Jahr 2007 (95.687 Euro – 838 Euro =) 94.849 Euro. Es ergebe sich die folgende Neuberechnung:

Danach verbleibe ihnen nach Abzug der gesamten steuerlichen Belastung im Jahr 2006 ein Negativbetrag von 9.802 Euro und im Jahr 2007 ein Negativbetrag von 496.939 Euro. Ein vom subjektiven Nettoprinzip von Verfassungs wegen geforderter positiver Betrag des Existenzminimums i. H. v. 15.328 Euro habe ihnen somit in beiden Streitjahren nicht zur Verfügung gestanden.

Auch ohne Berücksichtigung der Kirchensteuer ändere sich das rechtliche Ergebnis nicht. In diesem Fall verbliebe ihnen im Jahr 2006 vom bisherigen Negativbetrag lediglich ein Positivbetrag von 9.254,72 Euro (Kirchensteuerdifferenz 19.056,72 Euro) und im Jahr 2007 lediglich ein Negativbetrag von 451.301,90 Euro (Kirchensteuerdifferenz 45.636,56 Euro), die beide ebenfalls das Existenzminimum nicht erreichen würden.

Die Kläger teilten mit Schreiben vom 8. Oktober 2023 schließlich mit, dass sie weiterhin der Auffassung seien, dass das objektive Nettoprinzip verletzt sei.

Mit Schreiben vom 15. November 2023 (…) wies der Berichterstatter darauf hin, dass vor dem BFH unter dem Aktenzeichen IX R 18/23 ein Revisionsverfahren gegen das Urteil des FG Köln vom 26. April 2023 5 K 1403/21 (EFG 2023, 1354) anhängig sei. Er könne sich für den Fall, dass die Beteiligten das Nichtvorliegen von Definitivverlusten bzw. Definitiveffekten zumindest für beide Streitjahre verneinten, vorstellen, dass eine Teilstattgabe entsprechend der Rechtsprechung des FG Köln in Betracht gezogen werde.

Mit weiteren Schriftsätzen vom 17. und 28. November 2023 legten die Kläger dar, dass in Anwendung der Rechtsprechung des FG Köln die maßgeblichen Beträge für das Streitjahr 2006 25.130 Euro und für das Streitjahr 2007 512.267 Euro betragen würden.

Mit Schreiben vom 30. November 2023 wies das FA darauf hin, dass im Rahmen einer ex-ante Betrachtung davon auszugehen sei, dass die Kläger mit Aktiengeschäften Gewinne hätten erzielen können, die die erlittenen Verluste erheblich übersteigen. Im Übrigen habe sich im Jahr 2007 erst durch eine Berücksichtigung der von den Klägern tatsächlich nicht entrichteten Einkommensteuer ein negativer Betrag ergeben. Damit gingen diese Überlegungen über die Ausführungen des BFH hinaus und berücksichtigten die Einkommensteuer wie negative Einkünfte. Zwar führe gezahlte Einkommensteuer unstreitig zu einer Ausgabe, die nicht mehr für den existenznotwendigen Bedarf zur Verfügung steht. Im Einkommensteuertarif des § 32a EStG werde die Einkommensteuer so berücksichtigt, dass das Existenzminimum geschont wird. Insgesamt komme eine Verletzung des subjektiven Nettoprinzips und der Übermaßbesteuerung wegen der folgerichtigen Anwendung des Trennungsprinzips nicht in Betracht. Dies gelte auch bei - wie im Streitfall - hohen nicht ausgleichbaren Verlusten, wenn diese tatsächlich zu einem Mittelabfluss geführt haben.

Im Übrigen gelte auch bei Billigkeitsmaßnahmen das Prinzip der Abschnittsbesteuerung. Zukünftige Entwicklungen könnten keine Rückwirkung auf frühere Veranlagungszeiträume haben. Maßgebender Betrachtungszeitpunkt sei damit der Veranlagungszeitraum für den eine Billigkeitsentscheidung in Betracht komme. Damit sei die in diesem Veranlagungszeitraum herrschende Vermögenssituation und auch der zu erwartende Ausblick auf die künftige Einkünfte- und Vermögenssituation entscheidend für die Frage, ob sich im Rahmen einer ex-ante Betrachtung ein Definitiveffekt ergibt. Der Vermögensstatus zu Beginn des Jahres 2008 und die Anlagemöglichkeiten, die in seinem Schreiben (Veräußerungsgeschäfte mit Aktien, Anlagen in XETRAGold, Geschäfte mit Kryptowährungen) aufgeführt wurden, belegten eindeutig, dass in den Streitjahren 2006 und 2007 keine Definitiveffekte eingetreten seien.

Nach seiner Auffassung können bei einer abweichenden Steuerfestsetzung nach § 163 AO lediglich die Einkommensteuer ohne Ergänzungsabgabe bzw. Zuschlagsteuer in die Berechnung mit aufgenommen werden. Im Übrigen überstiegen im Streitfall die nicht ausgleichsfähigen negativen Einkünfte die positiven Einkünfte nur unter Berücksichtigung der Einkommensteuer, die die Kläger nicht entrichtet hätten. Außerdem sei eine mögliche Übermaßbesteuerung bei einer Trennung der Einkünfte aufgrund von Verlustverrechnungsbegrenzungen immanent. Im Gegenzug ergebe sich jedoch eine geringere Besteuerung, wenn in zukünftigen Jahren die Verlustverrechnung ermöglicht werde. Die Möglichkeit von Definitivverlusten sei hierbei unbeachtlich, da vom Gesetzgeber diesbezüglich keine Ausnahme vorgesehen worden sei. Er habe hinsichtlich der festzusetzenden Einkommensteuer keine gesetzliche Obergrenze festgelegt, wonach diese innerhalb eines Veranlagungszeitraums maximal in der Höhe festgesetzt werden dürfe, dass diese das Existenzminimum verschone oder es zu keiner Übermaßbesteuerung komme. Vor dem Hintergrund der zahlreichen Verlustverrechnungsbegrenzungen und der sich dadurch ergebenden Trennung bei der Einkünfteermittlung lasse sich mit dieser Begründung auch keine Anwendung im Billigkeitsweg ableiten. Insoweit seien keine Regelungen im Einkommensteuergesetz enthalten; eine Anwendung im Billigkeitsweg würde den Wertungen des Gesetzgebers zuwiderlaufen.

Die Kläger waren mit einem von dem FA vorgeschlagenen Ruhen des Verfahrens bis zum Vorliegen einer Entscheidung des BFH über das Revisionsverfahren IX R 18/23 gegen das Urteil des FG Köln vom 26. April 2023 5 K 1403/21 (EFG 2023, 1354) im Hinblick auf die schon bisher überlange Verfahrensdauer sowie angesichts ihres fortgeschrittenen Alters nicht einverstanden (Schreiben vom 8. Oktober 2023 und vom 1. Dezember 2023).

In Bezug auf das Urteil des FG Köln vom 26. April 2023 5 K 1403/21 (EFG 2023, 1354) vertrat das FA mit Schreiben vom 19. Januar 2024 die Auffassung, dass - entgegen dessen Rechtsauffassung - eine den Veranlagungszeitraum übergreifende Betrachtung geboten sei, weil Grundrechte ihre Wirkung grundsätzlich Veranlagungszeitraum übergreifend entfalteten und das Periodizitätsprinzip des § 2 Abs. 7 EStG hingegen nur einfachgesetzlicher Natur sei (vgl. BFH-Beschlüsse vom 6. März 2003 XI B 7/02, BStBl II 2003, 516, und vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl II 2001, 552). Aus der Systematik der Norm, die für Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG eine Einschränkung beim Verlustausgleich dahingehend vorsieht, dass diese nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden dürfen und nicht nach § 10d EStG abgezogen werden dürfen, jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat oder erzielt, mindern, ergebe sich jedoch zwangsläufig bei der Prüfung der Freistellung des Existenzminimums das Erfordernis einer Gesamtbetrachtung über mehrere Jahre. Im Jahr der Verlustberücksichtigung erfolge eine entsprechend geringere Besteuerung, als im Verlustentstehungsjahr - der steuerbelastende Eingriff im Jahr der Nichtberücksichtigung werde also durch eine Steuerentlastung im Jahr der (möglichen) späteren Verlustberücksichtigung kompensiert. Ein streng Veranlagungszeitraum bezogener Bezug ließe diesen - die Verfassungsmäßigkeit der Norm rechtfertigenden - Aspekt außer Betracht. Eine entsprechende Begrenzung der Einkommensteuer sei gesetzlich nicht vorgesehen.

Bei nachträglich gewährten Billigkeitsmaßnahmen könne es zu einer doppelten Wirkung der im Verlustentstehungsjahr nicht berücksichtigungsfähigen Verluste kommen, beispielsweise wenn diese in einem Folgejahr entsprechend den geltenden Regelungen ansetzbar waren, dort die Einkommensteuerbelastung gemindert haben und dann über eine Veranlagungszeitraum bezogene Billigkeitsmaßnahme erlassen würden. Ein verfahrensrechtlicher Eingriff in die Folgejahre sei äußerst fraglich, da Verlustfeststellungsbescheide und Einkommensteuerbescheide gesetzeskonform und schwerlich änderbar wären. Zur Vermeidung doppelter Einkommensteuerreduzierungen seien ganz grundsätzlich auch Veranlagungszeitraum übergreifende Wirkungen der Billigkeitsmaßnahme erforderlich. Den gesetzlichen Regelungen folgend, seien die Verluste zunächst mit positiven Einkünften in den Folgejahren zu verrechnen. Eine Reduzierung der Verrechnungsmöglichkeit bei einer ausgesprochenen Billigkeitsmaßnahme sei nicht geregelt, sodass sogar Besserstellungen im Vergleich zu verrechenbaren Verlusten denkbar seien. Dieses Ergebnis würde der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Bei einer Veranlagungszeitraum bezogenen Betrachtung ergäben sich - aufgrund der zahlreichen Verlusteinschlüsse des Einkommensteuerrechts - erhebliche Auswirkungen bzw. eine Einschränkung sämtlicher besonderer Verlustverrechnungskreise des Einkommensteuergesetzes.

Mit Schreiben vom 1. März 2024 (…) legte das FA auf Anforderung des Gerichts diverse Berechnungen zur Höhe eines bei der Anwendung des subjektiven Nettoprinzips ggf. erforderlichen Korrekturbedarfs sowie - auf dieser Grundlage - mehrere Probeberechnungen zu den in § 163 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AO und in § 163 Abs. 1 Satz 2 AO geregelten Varianten vor, auf die Bezug genommen wird.

Die Kläger erteilten mit Schreiben vom 8. April 2024 (…) ihre Zustimmung nach § 163 Abs. 1 Satz 2 AO dafür, dass Besteuerungsgrundlagen, soweit sie die Steuern (zukünftig) mindern, schon zu einer früheren Zeit (d. h. in den Streitjahren) berücksichtigt werden.

In einem weiteren Schreiben vom 11. April 2024 gingen sie davon aus, dass weiterhin eine Ermessensreduktion auf Null Platz greife. Auf ihren bisherigen Sach- und Rechtsvortrag nahmen sie Bezug. An der Rüge der Verletzung des objektiven Nettoprinzips (u. a. durch Definitiveffekte) hielten sie uneingeschränkt fest.

Die Kläger führten ergänzend aus, dass für den BFH bei der Zurückverweisung offensichtlich wesentlich gewesen sei, dass die Beteiligten die fehlenden finanziellen Mittel der Kläger zur Erzielung ausgleichsfähiger Gewinne auch für die Folgejahre unstreitig gestellt hatten. Hieraus folge, dass, nach Ansicht des BFH, aus der mangelnden Finanzierbarkeit von Investitionen, durch die in späteren Jahren Gewinne erwirtschaftet hätten werden können, die zu einer gesetzlich vorgesehenen Verrechnung mit den streitgegenständlichen Verlusten hätten führen können, ein Umstand liege, der einen in den Streitjahren entstandenen Definitivverlust begründen könne und zwar dem Umfang nach über die Einhaltung des Existenzminimums und die Beachtung des subjektiven Nettoprinzips hinaus.

Die Kläger erhoben Aufklärungsrüge, weil der Senat im zweiten Rechtsgang weder für die Streitjahre noch darüber hinaus die vom BFH für rechtlich maßgeblich gehaltenen Sachverhaltsumstände zur Feststellung des Vorliegens von sogenannten Definitivverlusten benannt oder weiter aufgeklärt habe, oder gar die weiteren Voraussetzungen, unter denen Billigkeitsmaßnahmen im Veranlagungsjahr des Definitivwerdens von Verlusten gerechtfertigt sein könnten, offen gelegt oder ermittelt worden seien. Der Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs erscheine gefährdet, wenn klägerisches Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen werde oder eine Überraschungsentscheidung zu ergehen drohe. Insoweit baten die Kläger das Gericht ausdrücklich nochmals um eine „einfache“ Aufklärungsanordnung nach § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FGO, die auch eine weitere (ohnehin nur gezielt zulässige) Aufklärungsverfügung nach § 79b Abs. 2 Nr. 1 FGO entbehrlich machen würde.

Die Kläger legten auf Aufforderung des Berichterstatters mit Schreiben vom 20. April 2024 u. a. das Urteil des Landgerichts (LG) Stadt Z vom XX.XX.XXXX [Az.XXXXX2], das Urteil des OLG Stadt Z vom XX.XX.XXXX [Az.XXXXX1], den Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 17. Januar 2017 XI ZR 490/21 und den Beschluss des BVerfG vom 26. Oktober 2017 1 BvR 686/17 vor. Daraus ergibt sich, dass das Rechtsschutzbegehren der Kläger letztlich keinen Erfolg hatte. Aus dem Urteil des LG Stadt Z ergibt sich ferner, dass die Bank 1 mit Fax vom 28. November 2008 die Stellung weiterer Sicherheiten gefordert hatte (…).

Die Kläger legten ferner einen Vermögensstatus auf den 31. Dezember 2007 vom 12. November 2008, auf den 31. Dezember 2007 vom 17. April 2024 und auf den 31. März 2024 vom 4. März 2024 sowie die Einkommensteuerbescheide 2021 vom 31. Mai 2023 und 2022 vom 4. März 2024 vor (...). Zudem reichten die Kläger mit Schreiben vom 13. Juli 2020 eine „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“ vom 12. Juli 2020 im finanzgerichtlichen Verfahren ein (…).

Die Kläger benannten mit Schreiben vom 12. Mai 2024 den damaligen für die Portfolioverwaltung zuständigen Geschäftsführer der A als Vermögensverwalterin Zeuge 3 als Zeugen dafür, dass sie bei Abschluss des Veranlagungszeitraums aus tatsächlichen finanziellen Gründen nicht in der Lage gewesen seien, diese Verluste auch in der Zukunft durch ausgleichsfähige Gewinne verrechnen zu können. Sie verfügten hierzu weder über hinreichendes eigenes noch fremdes Kapital.

Ergänzend wiesen sie darauf hin, dass das FA zu Unrecht bezweifelt habe, dass die bei der Bank 1 verwahrte Sicherheitsleistung als ihr Guthaben vom Schließungsaufwand abgezogen worden sei. Sie hätten zu den Kunden gehört, bei denen der seinerzeit erforderliche Schließungsaufwand sogar den Wert des Vermögens überstiegen habe, das diese bei der Bank 1 unterhalten hätten. Auch insoweit benannten sie Zeuge 3 als Zeugen.

Zu Unrecht habe das FA auf ein für sie ggf. positives Ergebnis des geführten Schadenersatzverfahrens gegen die Bank 1 spekuliert: Dass sie keinen „Vorteil“ aus dem Zivilprozess mit der Bank 1 gezogen hätten, ergebe sich aus den vorgelegten klagabweisenden Entscheidungen der Zivilgerichte. Es gebe daher keine Positivwerte, die etwa den Verlusten hätten gegengerechnet werden können.

Aus den Unterlagen der A als Vermögensverwalterin ergebe sich, dass sie bereits per 31. Dezember 2006 bzw. 2007, also vor dem Margin-Call der Bank 1, nicht über ein ihnen im Rahmen ihrer dortigen Kapitalanlagegeschäfte zur Verfügung stehendes Eigenkapital verfügten oder bei Glattstellung ihrer Optionspositionen verfügt haben würden, mit dem der Gesamtbetrag der in den Streitjahren erwirtschafteten Verluste durch Aktienveräußerungsgewinne am Kapitalmarkt hätte ausgeglichen werden können. Auch insoweit benannten sie Zeuge 3 als Zeugen.

Wie sich aus den vorgelegten Zivilgerichtsentscheidungen ergebe, sei der Bank 1 die ungenügende Sicherheitsleistung aufgrund eines Berechnungsfehlers, der zum späteren Margin-Call im November 2008 führte, bereits „seit 2007“ bekannt gewesen (OLG Stadt Z vom XX.XX.XXXX [Az.XXXXX1], …). Sie seien daher bereits zum Ende der Veranlagungszeiträume - zusätzlich zu den von ihnen in den Streitjahren erwirtschafteten Verluste - mit einer latenten Forderung der Bank 1 zur Erhöhung ihrer Sicherheitsleistung belastet und bereits zum 31. Dezember 2006 bzw. zum 31. Dezember 2007 realistischer Weise außer Stande gewesen, langfristig zusätzliche Kapitalanlagen ohne Erhöhung der Sicherheitsleistung durchzuführen. Durch den späteren Margin-Call habe sich diese Situation lediglich materialisiert. Das Risiko, zukünftig keine Gewinne aus Aktienveräußerungen zu erwirtschaften, die zur Kompensation der erlittenen Verluste geeignet gewesen wären, habe sich mithin bereits zum Ende der Veranlagungszeiträume, wenn auch von ihnen unerkannt, manifestiert. Es habe ihnen aus diesem Engagement kein Kapital für anderweitige Aktienspekulationen zur Verfügung gestanden. Erst recht seien sie außerstande gewesen, mit den ihnen anderweitig zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln Aktienspekulationen in den Folgejahren 2008 bis 2013 durchzuführen, mit denen sie Aktienveräußerungsgewinne im Umfang der streitgegenständlichen Verluste hätten realisieren können. Auch insoweit benannten sie Zeuge 3 als Zeugen.

Ergänzend trugen die Kläger mit Schreiben vom 30. Juni 2024 zum Gesichtspunkt des Definitivverlusts in den Streitjahren vor, dass das FG gehalten sei, im zweiten Rechtsgang der klägerischen Behauptung nachzugehen, wonach der Definitiveffekt bereits in den Streitjahren eingetreten sei. Die Behauptung des FA, dass für sie die Möglichkeit bestanden habe, auch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien im Umfang der erlittenen Verluste zu erzielen (vgl. Schriftsatz zum 30. November 2023, …), sei falsch. Auch wenn es - im Nachhinein betrachtet - theoretisch und hypothetisch möglich gewesen sein sollte, im zur Verfügung stehenden Anlagezeitraum erhebliche Gewinne aus der Veräußerung von Aktien zu erzielen, entbehre die Behauptung des FA jeder Grundlage, da ihnen derartige Geldbeträge für verlustausgleichende Aktienspekulationen weder in den Streitjahren selbst noch danach ab 2008 tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten. Es sei zwar zutreffend, dass der mit Schriftsatz vom 20. April 2024 vorgelegte Vermögensstatus zum 31. Dezember 2007 ein Kapitalvermögen i. H. v. 1.060.781,99 Euro ausweise, darunter einen Betrag i. H. v. 958.824,92 Euro auf dem Wertpapierdepot der Bank 1, das als Sicherheitsleistung verpfändet war. Diesem Positivbetrag hätten jedoch Verbindlichkeiten (ohne [der selbständigen Arbeit dienenden Betrieb] und Grundstücke) wegen offener Einkommensteuern i. H. v. 1.152.093,74 Euro und wegen eines Negativsaldos auf dem Bankkonto Nr.  XXXXX3GBP bei der Bank 1 i. H. v. 101.090,87 Euro gegenübergestanden (= 74.049,06 £). Angesichts der aufgezeigten bestehenden Verbindlichkeiten seien sie daher ersichtlich außerstande gewesen, Kapitalbeträge für anderweitige Aktienspekulationen einzusetzen. Hinzu kämen die bereits mehrfach erwähnten besonderen Umstände im Verhältnis zur eingeschalteten Bank 1: Das oben bezeichnete Wertpapierdepot bei der Bank 1 habe ihnen nämlich aufgrund ihres bisherigen Börsenengagements auch Ende 2006 oder 2007 nicht zur freien Verwendung zur Verfügung gestanden. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, die bisherigen Optionsgeschäfte zu beenden, um dann den ggf. freiwerdenden Erlös für die vom FA für möglich bzw. notwendig gehaltenen Aktienspekulationen einzusetzen. Wie die tatsächliche Entwicklung im Jahre 2008 jedoch gezeigt habe, habe die von der Bank 1 durchgeführte zwangsweise Glattstellung sämtlicher offenen Positionen aus den bisherigen Optionsgeschäften zu einem Schließungsaufwand in Millionenhöhe geführt, vor allem, weil die Glattstellungen zur Unzeit erfolgt seien. Die Kontounterlagen der Bank 1 zum Bankkonto Nr.  XXXXX3GBP hätten zum 18. Dezember 2008 einen durch Glattstellungsaufwand verursachten bisherigen Negativsaldo i. H. v 1.783.301,41 £ ausgewiesen. Dieser sei sukzessive durch Aktienveräußerungen aus dem Wertpapierdepot i. H. v. 2 x 500.000,00 £ auf noch 783.301,41 £ reduziert worden. Nach Abzug von Bankgebühren habe sich hieraus ein negativer Endsaldo per 31. Dezember 2008 i. H. v. 790.629,70 £, umgerechnet rd. 1.079.357,90 Euro ergeben. Dem vom FA aufgezeigten Kapitalvermögen hätten daher 2006 bzw. 2007 nicht nur die oben nachgewiesenen Verbindlichkeiten gegenübergestanden, sondern auch die offenen Posten aus den laufenden Optionsgeschäften bei deren vorzeitiger Abwicklung. Selbst wenn die oben einbezogenen Steuerverbindlichkeiten - dem Ansinnen des FA folgend - nicht in die Liquiditätsrechnung eingestellt würden, hätte auch die vorzeitige Beendigung ihres bisherigen Engagements in Optionsgeschäften nach dem 31. Dezember 2006 oder nach dem 31. Dezember 2007 nicht dazu geführt, dass ihnen ein positives Kapital zur anderweitigen verlustausgleichenden Kapitalanlage zur Verfügung gestanden hätte. Denn auch nach Einbeziehung der Sicherheiten wäre eine Schuld von mehr als einer Million Euro verblieben. Nach alledem sei weiterhin davon auszugehen, dass sie bereits in den Streitjahren 2006 und 2007 aus finanziellen Gründen tatsächlich nicht in der Lage waren, die in den Streitjahren erwirtschafteten steuerlichen Verluste aus der Veräußerung von Aktien durch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien „in der Zukunft“ auszugleichen (so die Vorgabe des BFH). Dieser im Streitfall aus tatsächlichen Umständen resultierende Definitiveffekt der Verlustausgleichsbeschränkung sei aus verfassungsrechtlichen Gründen im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, um die Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Grundgesetz zu gewährleisten (BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22, NWB WAAAJ-55625). Da das FA sein Ermessen diesbezüglich nicht ausgeübt habe und die Nichtberücksichtigung der tatsächlich entstandenen Verluste im hier zu entscheidenden konkreten Einzelfall wegen Verfehlung des Gesetzeszwecks unbillig sei, sei dem Klagantrag vollumfänglich stattzugeben.

Der Senat führte in der Besetzung mit 3 Berufsrichterinnen am 10. Juli 2024 einen Erörterungstermin durch. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Im Nachgang zu dem Erörterungstermin wiesen die Kläger darauf hin, dass sie in den Streitjahren reale Verluste in Höhe von über zwei Millionen Euro erlitten hätten. Die Verluste hätten ihre finanzielle Leistungsfähigkeit vermindert, und zwar in erheblichem Umfang. Die Verluste seien in zeitlicher Hinsicht ohne unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit entstanden, weil die Optionsinhaber - von ihnen nicht beeinfluss- und vorhersehbar - die Option zur Lieferung der als Basiswerte vereinbarten Aktien ausgeübt hätten. Es habe keine steuerliche Manipulation durch Ausnutzung der Spekulationsfristen vorgelegen. Die Besonderheit der Einkunftsart, dass es der Steuerpflichtige bei privaten Veräußerungsgeschäften durch die Wahl des Veräußerungszeitpunkts weitgehend in der Hand hat, ob er steuerbare oder nicht steuerbare Gewinne erzielen will, rechtfertige den vollständigen Ausschluss des vertikalen Verlustausgleichs im Streitfall gerade nicht. Die steuerliche Schieflage, durch die das objektive Nettoprinzip nicht beachtet worden sei, habe sich aus der Trennung der rechtlich und wirtschaftlich zusammenhängenden Geschäfte und der Zuweisung ihrer Komponenten zu zwei unterschiedlichen Einkunftsarten ergeben, für die der Gesetzgeber - aus hier nicht vorliegenden Gründen - ein Ausgleichsverbot eingeführt habe (Ausschluss des vertikalen Verlustausgleichs). Der Besteuerung sei demzufolge ein Einkommen zu Grunde gelegt worden, das tatsächlich nicht in dieser Höhe erzielt worden sei und daher nicht ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit entsprochen habe. Die strittigen Mehrsteuern beliefen sich laut „AdV-Bescheid“ vom 2. Juni 2022 auf insgesamt 1.254.324,73 Euro. Steuerlich unmittelbar zum Verlustausgleich verwendbare Wirtschaftsgüter hätten ihnen in den Streitjahren nicht zur Verfügung gestanden. Aktien seien keine vorhanden gewesen, und bei den vorhandenen Grundstücken sei die Spekulationsfrist schon vor Beginn der Streitjahre bereits abgelaufen. Auch andere private Wirtschaftsgüter, mit denen verrechenbare Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften auch über 2013 hinaus hätten erzielt werden können, hätten ihnen hierfür nicht zur Verfügung gestanden, insbesondere keine Autos, Schmuck, Gold, Antiquitäten, Gemälde oder Forderungen. Ihnen sei es auch nicht möglich gewesen, durch Einsatz vorhandener oder künftig tatsächlich erwirtschafteter finanzieller Mittel die streitgegenständlichen Verluste durch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien in der Zukunft auszugleichen. Eine hierfür erforderliche freie Liquidität sei bei ihnen nicht vorhanden, weder in Gestalt von Eigenkapital noch von Fremdkapital. Entgegen der Ansicht des FA könnten die Einkünfte aus der selbständigen Tätigkeit des Klägers nicht zur Finanzierung etwaiger Aktienspekulationen zum Zwecke der Erzielung ausgleichsfähiger Veräußerungsgewinne herangezogen werden. Möglicherweise sei das FA durch die Angabe eines Reinvermögens zum 31. Dezember 2007 laut Aufstellung vom 17. April 2024 i. H. v. 828.680 Euro fehlgeleitet worden, denn dieser Betrag habe gebundenes Margin-Vermögen bei der Bank 1 i. H. v. rund 950.000 Euro beinhaltet, über das sie nicht hätten verfügen können. Auch seine vom FA im Erörterungstermin angeführten Gewinne aus der selbstständigen Tätigkeit des Klägers in Höhe von circa 300.000 Euro jährlich seien Gewinne vor Steuern und gebundenen Ausgaben. Dies bedeute, dass rund 130.000 Euro Einkommensteuer, rund 90.000 Euro Kapitaldienst für Zins und Tilgung von Immobilien, rund 20.000 Euro an die Q Stadt F sowie rund 15.000 Euro Miete und Versicherungen zu bezahlen seien. Es verblieben ihnen davon also lediglich rund 5.000 Euro mtl. für Rücklagen und die übrigen Ausgaben. Von diesem Betrag seien weitere Ausgabepositionen als notwendige Geldverwendungen abzuziehen. Hierzu gehörten erhebliche Kosten der von ihnen geführten Rechtsstreite gegen die Bank 1 und das FA sowie Kosten für eine angemessene Lebenshaltung (Urlaub, Freizeit u. a.) i. H. v. pauschal 70.000 Euro im Jahr, die einem angesehenen promovierten Akademiker, der bei der (...)kammer als renommierter Gutachter tätig gewesen sei, für sich und seine Familie zuzugestehen seien. Hinzu seien notwendige Rücklagen gekommen, insbesondere wegen der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank 1 und dem FA. Unter Zugrundelegung dieser Abzugsbeträge hätten ihnen effektiv keinerlei frei verfügbare Finanzmittel mehr zur unmittelbaren, eigenständigen Investition in Aktienspekulationen zur Verfügung gestanden. In rechtlicher Hinsicht sei es als völlig unzumutbar anzusehen, von ihnen zu verlangen, im Vorgriff auf eine unerwartete Verlustabzugssperre mit den ihnen ggf. objektiv noch verbleibenden Beträgen im Zeitraum 2008 bis 2013 ungewollte und dazu riskante Aktienspekulationen zu betreiben, nur um eine vage Chance dahingehend zu ergreifen, möglicherweise verrechenbare Gewinne durch Aktienveräußerungen zu erwirtschaften. Die Rechtsprechung habe ein derartiges Erfordernis bisher auch nicht aufgestellt. Dies wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Ihnen sei es auch nicht vergönnt gewesen, sich Fremdkapital zum Zwecke der Aktienspekulation zu beschaffen. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass sie zwischen 2006 und 2012 auch deshalb keinen Anlass dafür gesehen hätten, finanzielle Mittel für bisher von ihnen nicht getätigte Aktienspekulationen zum Zwecke des Verlustausgleichs einzusetzen, weil die in den Vorjahren durchgeführte erstmalige Betriebsprüfung ihr wirtschaftliches Verhalten steuerlich nicht beanstandet und die geltend gemachte Verlustverrechnung anerkannt habe. Eine steuerrechtliche Notwendigkeit hierfür habe sich für sie erst aus den Steuerbescheiden des FA vom 9. August 2012 ergeben. In dem verbleibenden Zeitraum bis zum gesetzlichen Ausschluss einer Verlustverrechnung mit Veräußerungsgewinnen aus Aktien im Jahr 2013 habe ihnen auch nicht annähernd hinreichendes Kapital zur Verfügung gestanden, selbst wenn ein gewisser Überhang aus laufenden Einnahmen zu berücksichtigen sein sollte. Etwaige Geldmittel hätten keinesfalls ausgereicht, um Aktien in einem Umfang zu erwerben, der für einen Ausgleich der erlittenen Verluste notwendig gewesen wäre. Soweit das FA darüber hinaus die Ansicht vertreten habe, sie hätten neben vermeintlich vorhandenem Kapitaleinsatz eine Vermögensumschichtung vornehmen und Grundstücke zum Zwecke der Aktienspekulation veräußern können, um die streitgegenständlichen Verluste mit hypothetischen Gewinnen auszugleichen, sei dem ebenfalls aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen entgegenzutreten. Das Ansinnen, durch eine erhoffte gewinnbringende Veräußerung von Aktien (oder gar anderen spekulativen Finanzprodukten) zumindest mittelbar künftig eine Verlustverrechnung zu erreichen, sei jedenfalls im Streitfall tatsächlich und rechtlich absurd.

Das FA legte mit Schreiben vom 7. November 2024 (…) Verkehrswertermittlungen zum Stichtag 1. Januar 2007 bzw. 1. Januar 2008 für die Grundstücke „aStraße 1., Lgb-Nr.  XXXXX4, Stadt E“, „bStraße 2, Lgb-Nr.  XXXXX5, Stadt C“, „cStraße 3, Lgb-Nr.  XXXXX6, Stadt B“ sowie „dStraße 4, Lgb-Nr. XXXXX7, Stadt D“ vor, auf die Bezug genommen wird.

Die Kläger wiesen mit Schreiben vom 20. November 2024 diesbezüglich darauf hin, dass die anteiligen Darlehensschulden zu den Grundstücken Stadt C und Stadt B mit zusammen ca. 980.000 Euro in etwa den Schätzwerten entsprächen. Nach Abzug anfallender Vorfälligkeitsentschädigungen würde hier selbst ohne Berücksichtigung einer Maklergebühr bei einem Verkauf kein positiver Wert verbleiben.

Mit Schreiben vom 13. März 2025 wies der Berichterstatter die Kläger auf das BFH-Urteil vom 21. November 2024 IV R 6/22 (BFH/NV 2025, 561) zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 15b Abs. 1 EStG im Zusammenhang mit Definitivverlusten hin.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2025 machten die Kläger Ausführungen zu einer hypothetischen Grundstücksverwertung und behaupteten, dass diese zu keinem verwertbaren Veräußerungserlös geführt hätte.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2025 (…) machten die Kläger Ausführungen zum rechtskräftig abgeschlossenen Festsetzungsverfahren und machten geltend, dass es für sie weiterhin schleierhaft sei, aus welchen Gründen der BFH die Revision nicht zugelassen habe, obwohl das FG bezüglich der geltend gemachten Definitiveffekte keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen habe. Die Rechtmäßigkeit der Steuerfestsetzung stehe daher zwar formal fest, sei aber tatsächlich sowohl hinsichtlich des von ihnen verwirklichten Sachverhalts wie auch hinsichtlich der sich daraus ergebenden Rechtsfragen nicht abschließend gerichtlich beurteilt worden, jedenfalls weder höchstrichterlich noch gar verfassungsrechtlich.

Ergänzend führten sie aus, dass die Frage, wann ein Definitiveffekt insbesondere aus tatsächlichen Gründen vorliegt, von der Rechtsprechung noch weitgehend ungeklärt geblieben sei. Daher sei die materielle Rechtslage offen. Die weitere Frage, welche rechtliche, vor allem verfassungsrechtliche Bedeutung Definitiveffekten zukomme, sei in der Rechtsprechung des BFH bisher uneinheitlich beantwortet worden. In dem BFH-Beschluss vom 7. Juni 2024 VIII B 113/23 (BStBl II 2024, 637), indem die Verlustverrechnungsbeschränkung für Termingeschäfte gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG n. F. bei summarischer Prüfung als mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar angesehen wurden, sei der BFH davon ausgegangen, dass die Grundkonzeption einer zeitlichen Streckung der Verlustverrechnung verfassungsrechtlich nur dann nicht zu beanstanden sei, wenn nicht die Gefahr bestehe, dass der Verlustausgleich in der Totalperiode gänzlich ausgeschlossen ist.

Die Kläger stellten in ihrem Schreiben vom 16. Juli 2025 die Berechnung der maximalen Gesamtsteuerbelastung in dem Schreiben des FA vom 1. März 2024 unstreitig und verwiesen auf angeblich zuletzt vorgelegte Probeberechnungen des FA vom 11. Juli 2025, die dem Senat indessen von keinem der Beteiligten übermittelt worden waren, weshalb der Berichterstatter in Bezug auf das Datum der Probeberechnungen zunächst von einem Schreibversehen ausging.

Der Senat hat am 25. Juni 2025 und am 17. Juli 2025 mit den Beteiligten eine mündliche Verhandlung mit Beweisaufnahme durchgeführt. Auf die Sitzungsniederschriften nebst Anlagen sowie Tonaufzeichnungen wird Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2025 machte der Prozessbevollmächtigte der Kläger Ausführungen zu den aus seiner Sicht bestehenden maßgeblichen Ermessensfehlern des FA, auf die Bezug genommen wird (...).

Das FA erklärte, bei seiner Ermessensentscheidung sei berücksichtigt worden, dass der Gesetzgeber gesehen habe, dass Einkünfte aus Stillhaltergeschäften und damit im Zusammenhang entstandene Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nicht verrechenbar seien und bewusst keine Ausnahme geschaffen habe. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger vertrat die Auffassung, dass der Gesetzgeber diese Situation nicht gesehen, bzw. zumindest nicht erkannt habe, dass auch in Fällen ohne jegliche Manipulation keine Verrechnung stattfinden könne. Das FA erwiderte, dass aus dem Umstand, dass das Gesetz im Laufe der Zeit nicht geändert worden sei, zu schließen sei, dass der Gesetzgeber dies so gewollt habe. Das FA führte aus, dass im Rahmen seiner Ermessensentscheidung dargestellt worden sei, dass das Anlageverhalten der Kläger nicht missbräuchlich gewesen sei. Allerdings sei die korrekte Besteuerung außerhalb der Streitjahre in seiner Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt worden. Dagegen sei es auf die Trennungstheorie eingegangen und habe dargestellt, dass diese im Sinne des Gesetzgebers gewesen sei. Es sei nicht dargestellt worden, dass die Kläger keine Chance gehabt hätten, den Zeitpunkt des Eintritts von Verlusten zu bestimmen, weil dieser von den Optionsinhabern bestimmt worden sei. Auch sei es nicht auf die vorangegangene Betriebsprüfung und die von den Klägern behauptete Bestätigung des Betriebsprüfers, dass ihr damaliges Verhalten steuerlich korrekt gewesen sei, eingegangen. Gleiches gelte für die weitere Behauptung der Kläger, dass sie erst fünf Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraums Kenntnis von der Nichtverrechenbarkeit (von Einkünften aus Stillhaltergeschäften und damit im Zusammenhang entstandene Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften) erlangt hätten. Im Bereich der persönlichen Unbilligkeit sei es hinsichtlich des Jahres 2018 auf die Höhe der den Klägern zur Verfügung stehenden Einkünfte wie folgt eingegangen:

Damals hätten die Kläger nicht vorgebracht, dass sie vor der Frage der Privatinsolvenz gestanden hätten. Im Bereich der persönlichen Billigkeit habe es zwar darauf hingewiesen, dass die mangelnde Leistungsfähigkeit nicht durch ein Fehlverhalten des Steuerpflichtigen herbeigeführt werden könne. Es seien dann jedoch hierzu keine konkreten auf den Streitfall bezogene Ausführungen gemacht worden. Es habe auch keine Ausführungen zu der Behauptung der Kläger gemacht, dass sie im Jahr 2008 und in den Folgejahren nicht in der Lage gewesen wären, (für sie erstmalige) Aktienspekulationen aufzunehmen, um die steuerlichen Verluste aus den Aktienveräußerungen (steuerlich) kompensieren zu können, weil sie hierzu keine finanziellen Mittel gehabt hätten. Es habe nicht berücksichtigt, dass gegen die Kläger ein Steuerstrafverfahren eingeleitet worden war. Auch die vorangegangene Betriebsprüfung habe es nicht erwähnt und die von den Klägern behauptete „Nichtbeanstandung“ durch die Betriebsprüfung bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Das FA ging selbst davon aus, dass möglicherweise ein Ermessensfehler vorliege, weil es sich nicht mit der Frage befasst hatte, ob die Kläger im Jahr 2008 und in den Folgejahren in der Lage waren, Aktienspekulationen aufzunehmen, um die steuerlichen Verluste aus den Aktienveräußerungen kompensieren zu können.

In der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2025 hat der Senat eine Beweisaufnahme durchgeführt und hierbei mehrere Zeuge befragt.

Bei seiner Befragung gab der Zeuge 4 an, dass er 2008 gerade im zweiten Jahr nach seiner Ausbildung bei der Bank tätig gewesen sei. Auf seine Nachfrage habe die EDV-Abteilung der Bank ihm mitgeteilt, dass aus dem Jahr 2008 keine Unterlagen mehr vorhanden seien. Im Archiv habe er noch diverse Unterlagen gefunden. Es gebe eine Aktennotiz vom 27. Juni 2006 seines Arbeitskollegen von einem persönlichen Besuch der Kläger, bei dem man zu dem Schluss gelangt sei, dass eine gute Ausgangslage vorliege und dass man sich vorstellen könne, enger zusammen zu arbeiten. Er habe auch Verträge aus dem Jahr 1995 gefunden, und im Jahr 1983 sei ein Girokonto eröffnet worden. Seines Wissens sei die Bank, bei der er arbeite, stets eine Nebenbankverbindung der Kläger gewesen. Es habe einzelne Konten und eine langjährige Geschäftsbeziehung gegeben. Die Verbindung sei im geschäftlichen Kontext jedoch nicht so stark gewesen, wie man sich das als Bank 2 gewünscht habe. Da man Akquise betreibe und mit potentiellen Kunden stärker ins Gespräch gehe, habe man immer wieder mit [Freiberuflern] gesprochen. Es gebe private und geschäftliche Girokonten. Was im Einzelnen auf dem besagten Girokonto abgewickelt worden sei, könne er nicht sagen. Im August 2006 habe es einen Kreditantrag über die Anschaffung eines [Gegenstands für berufliche Zwecke] (42.000 Euro) und einen Betriebsmittelkredit (30.000 Euro) gegeben. Er selbst habe mehrfach in der Bank die Position gewechselt und sei zwischenzeitlich (seit 2016) nicht mehr in der Stadt Y tätig, sondern sei Bereichsleiter für Electronic Banking, Zahlungssysteme, Onlinebanking und Karten. Er habe seit vielen Jahren keine Kundengeschäfte und könne deshalb nicht sagen, was sich seit 2006 noch ergeben hat. Er sei nach seiner Ausbildung in der Vermögens- und Anlageberatung tätig gewesen. Man habe als Tandem gearbeitet. Sein Kollege Zeuge 5 sei für die Kreditseite tätig gewesen und habe ihn ab und zu zu Gesprächen mitgenommen. Er sei als Vermögensberater eher begleitend tätig gewesen. Wenn er von einer gesunden Struktur bei dem Kläger spreche, meine er, dass die Einkommens- und Vermögensverhältnisse einwandfrei gewesen seien und dass insbesondere der Betrieb sehr gut gelaufen sei. Man habe sich eine Vertiefung der Geschäftsbeziehungen sehr gut vorstellen können. Es habe sich um eine interessante Verbindung gehandelt. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass er das ihm vorgelegte Schreiben der Bank 2 an die Kläger vom 5. Dezember 2008 für echt halte. Er könne sich nur dunkel an den Termin erinnern und habe bei der Bank keine entsprechenden Unterlagen davon aufgefunden. Er könne sich daran erinnern, dass bei einem Gespräch über ein Depot bei der Bank 1 gesprochen worden sei, über das Stillhaltergeschäfte abgewickelt worden seien. Die Bank 1 habe eine erhöhte Sicherheitsleistung eingefordert. Wenn er gefragt werde, ob sich aus dem Gespräch ein Kreditverhältnis oder eine Umschichtung der Aktienspekulationsgeschäfte auf die Bank 2 ergeben habe, so erkläre er, dass er dies rückblickend nicht mehr rekonstruieren kann. Bei Durchsicht seiner Unterlagen habe er soeben festgestellt, dass es im Februar 2007 noch einen Kreditantrag für ein Darlehen für die Anschaffung eines Autos über 20.700 Euro gegeben hat. Ob der Kredit gewährt worden sei, könne er aus seinen Unterlagen nicht ersehen. Ein Kreditantrag führe in der Regel zu einem Darlehensvertrag. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger zu dem Schreiben der Bank 2 an die Kläger vom 7. September 2023 (…) erklärte der Zeuge, dass er dem Schreiben nicht entnehmen könne, warum die Kreditanfrage abgelehnt worden sei.

Bei seiner Befragung erklärte der Zeuge 6, dass er davon ausgehe, dass eine Bankverbindung bestanden habe. Es sei kein problembehaftetes bzw. ein unauffälliges Engagement gewesen. Er kenne den Kläger persönlich, weil er aus dem gleichen Ort stamme. Es habe routinemäßige Gespräche mit dem Kläger gegeben. An Kreditverträge könne er sich nicht erinnern. Er meinte sich daran zu erinnern, dass es auch Darlehenskonten gegeben habe. Auch diese seien nicht problembehaftet gewesen. Er meinte sich daran zu erinnern, dass es mit anderen Finanzierungen bei anderen Banken Probleme gegeben haben könnte. Seiner Erinnerung nach habe er mit dem FA im Klinsch gelegen wegen Steuerfragen. Er könne aus dem Gedächtnis heraus nicht sagen, bei welchen anderen Banken die Kläger damals Konten hatten. Er sei in der Regel für Firmenkunden zuständig gewesen, wozu auch Freiberufler zählten. Wenn der Firmenkunde Privatkredite benötigte, habe er die entsprechenden Gespräche geführt. Im Vorfeld der mündlichen Verhandlung habe er mit dem Zeugen 7 telefoniert. Dieser habe ihm erzählt, dass es Streitigkeiten mit dem FA gebe. Das Telefonat habe am Dienstagvormittag stattgefunden. Er habe dem Zeugen 7 vorab eine E-Mail geschickt, dass er zu dem Fall wohl kaum etwas beitragen könne. Er habe davon berichtet, dass im maßgeblichen Zeitraum noch nicht bei der Bank 3 gearbeitet habe. Deshalb werde er auch nicht viel sagen können. Im Jahr 2015 sei er, der Zeuge 6, in Rente gegangen. Auf Nachfrage des FA gab der Zeuge an, dass es bei den Darlehen keine Schwierigkeiten gegeben habe.

Bei seiner Befragung gab der Zeuge 7 an, er sei erst seit dem 1. Oktober 2015 Mitarbeiter der Bank 3 gewesen. Daher könne er Angaben nur aus der Aktenlage machen. Er sei bis Anfang des Jahres für die Betreuung des Klägers zuständig gewesen. Da dieser dann seinen Betrieb veräußert habe, dürfte die Betreuung von Seiten der Bank 3 zukünftig wohl wechseln. Aus den Akten seien zwei Immobilienfinanzierungen ersichtlich, für die es auch dingliche Sicherheiten (Grundschulden) gegeben haben. Beide Finanzierungen seien aus den 90er Jahren gewesen. Der Kläger habe ihm einmal von Meinungsverschiedenheiten mit dem FA berichtet. Ansonsten sei er über Aktienspekulationen des Klägers nicht informiert. Den letzten Kontakt mit dem Kläger habe er im Zusammenhang mit der Betriebsveräußerung Anfang des Jahres gehabt. Es habe allerdings vor dem Termin ein Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gegeben, bei dem man hypothetisch überlegt habe, was im Fall der Veräußerung der beiden Immobilien passiert wäre. Die Telefonate seien letzte Woche erfolgt, nachdem er die Ladung erhalten hatte. Der Anruf sei von Seiten des Prozessbevollmächtigten des Klägers erfolgt. Es sei um die Frage gegangen, wie sich die Bank 3 bei einem Verkauf der Immobilien im Hinblick auf die vereinbarte Zinsbindung verhalten hätte und wie hoch die Vorfälligkeitsentschädigung gewesen wäre. Er habe dazu keine konkreten Angaben machen können, weil es sich um hypothetische Vorgänge gehandelt habe, die außerdem weit in der Vergangenheit gelegen hätten. Seiner Erinnerung nach habe es zwei Anrufe, einen am Freitag und den zweiten an dem darauffolgenden Montag, gegeben. Es sei auch darum gegangen, ob die Bank 3 eventuell noch Daten aus 2007 hat. Dies sei jedoch nicht der Fall. Vorhanden seien lediglich noch Altverträge, die er mitgebracht habe. Über das Verfahren habe er mit dem Prozessbevollmächtigten der Kläger nicht gesprochen. Aktenvermerke aus 2007 über Kundengespräche habe er keine gefunden. Für ihn sei nicht erkennbar, dass der Kläger möglicherweise zahlungsunfähig gewesen sein könnte. Dessen Betrieb habe laufend Erträge generiert, und die Kontoführung sei unauffällig gewesen. Darüber sei auch nie gesprochen worden. Er könne sich nicht daran erinnern, dass er mit dem Kläger über Zahlungsprobleme gesprochen habe. Die Bank habe im Hinblick auf die von ihr gewährten Immobiliendarlehen über dingliche Sicherheiten verfügt. Schon aus diesem Grund habe er keine Veranlassung gesehen, mit dem Kläger über mögliche Zahlungsprobleme zu sprechen. Dem Zeugen wird das Schreiben der Bank 3 an den Kläger vom 5. September 2023 (…) vorgehalten. Er erklärte, dass die Bank 3 wahrscheinlich eine entsprechende Prüfung vorgenommen habe. Maßgeblich sei seiner Erinnerung nach hauptsächlich das Alter des Klägers gewesen. Sicher wisse er dies allerdings nicht. Er habe relativ viele Kreditanfragen zu bearbeiten. Auch wenn ein Kredit über 1,3 Mio. Euro für die Tilgung von Steuerschulden eher ungewöhnlich gewesen sei, sei die Kredithöhe für ihn „business as usual“ gewesen. Der Zeuge übergab von ihm mitgebrachte Unterlagen und erläuterte diese. In den Jahren 2006 und 2014 seien die Zinsen jeweils neu vereinbart worden. Solange keine Leistungsstörungen aufträten, erfolge dabei regelmäßig keine neue Prüfung, und das Engagement werde fortgeführt. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erläuterte der Zeuge, dass er die Unterlagen so verstehe, dass es im Jahr 2014 eine Neuvereinbarung des Zinssatzes gegeben habe. Auf Frage des Vertreters des FA berichtete der Zeuge, dass er von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger Jahreskontoauszüge per E-Mail erhalten habe.

Bei seiner ergänzenden Befragung gab der Zeuge 6 an, dass er den Unterlagen des Zeugen 7 entnehme, dass es einmal um die vorzeitige Aufhebung einer Zinsfestschreibung gegangen sei, die er bearbeitet habe. Über das Geschriebene hinaus habe er an die Vorgänge keine Erinnerungen.

Bei seiner Befragung gab der Zeuge 3 an, dass er in den Jahren 2006 und 2007 der Geschäftsführer der A als Vermögensverwalterin gewesen sei. Das Tagesgeschäft in den einzelnen Positionen, die dort getätigt wurden, habe Herr G gemacht, der von der Bank 1 gekommen sei. Herr G habe innerhalb der A als Vermögensverwalterin (hauptsächlich) gedeckte Stillhaltergeschäfte mit ca. 15 bis 18 Kunden betreut. Dieser habe den Kläger von der Bank 1 als Kunden mitgebracht. Herr G habe das Tagesgeschäft gemacht. Das sei seine Kompetenz gewesen. Ab Sommer 2007, als die Interbankenfinanzkrise begonnen habe, die in der Lehman-Pleite 2008 gegipfelt habe, habe man mit ihm als Geschäftsführer gesprochen. Es sei um die Strategie gegangen, wie man aufgestellt sei, um Laufzeiten, Werte und Kurse. Im Sommer 2007 hätten die Banken Angst gehabt, sich gegenseitig Geld zu leihen, was zu steigenden Zinsen und Nervosität am Markt geführt habe. Dadurch seien die Interbankenzinssätze gestiegen, was am Markt zu Verwerfungen geführt habe, die das Geschäft deutlich schwieriger gemacht hätten, weil die Kurse nicht mehr unbedingt den Realitäten aus der Vergangenheit entsprochen hätten. Es sei schon erstaunlich gewesen, was sich für Kurse gebildet hätten, bzw. was man habe zahlen müssen. Man habe versucht, das Risiko durch die Margin-Linie zu steuern. Der Kläger habe, als er zu ihnen gekommen sei, ein Depot von der Bank 1 mitgebracht. Dieses sei von der Bank 1 als Sicherheit gesperrt gewesen. Seine Konten seien Ende 2007 annähernd ausgeglichen gewesen. Die Grundlage für diese Geschäfte sei sein Depot als Sicherheit gewesen. Dafür habe er von der Bank 1 eine Margin-Linie eingeräumt bekommen. Eine Margin-Linie sei kein herkömmliches Konto, sondern wie ein offen gehaltener Kredit von der Bank. Bei den Stillhaltergeschäften verkaufe man erst einmal etwas, um an Geld zu kommen. Wenn die Börse allerdings verlange, dass man die Geschäfte zu machen müsse, was ja dann zwanghaft Ende 2008 von der Bank 1 herbeigeführt worden sei, dann wolle die Börse zunächst das Geld von der Bank 1, die es ihrerseits von ihren Kunden haben wolle. Deshalb sichere sich die Bank über ein Depot ab. Der Kläger habe am Anfang eine Margin-Linie von etwa 600.000 Euro eingeräumt bekommen. Wenn eine Sicherheit in Form von Wertpapieren gestellt werde, nehme die Bank bei der Bewertung der Sicherheit gewisse Abschläge vor, je nachdem um welche Art von Wertpapieren es sich handele. Der übliche Abschlag bei üblichen Werten wie z. B. XY oder YZ betrage 50 %. Im Fall der Kläger sei der Abschlag geringer gewesen. Das Depot habe nach seiner Erinnerung einen Wert von etwa 900.000 Euro gehabt, und die Bank 1 habe den Klägern eine Margin-Linie von 600.000 Euro eingeräumt. Innerhalb dieser Linie habe man sich bewegen müssen. Sie sei belastet worden durch die verkauften Titel. Denn diese hätten einen Rückkaufswert gehabt, der sich nicht eins zu eins in dieser Linie wiedergefunden habe. Den Rückkaufswert habe man im Depot bzw. in Listen gesehen, die die Bank 1 zur Verfügung gestellt habe. Die Margin-Linie sei die Margin für das Overnight-Risiko. Durch die Margin-Linie sei das Risiko von Overnight-Veränderungen und einem erhöhten Rückkaufswert abgedeckt worden. Ab Mitte 2007 habe das Problem darin bestanden, dass die Kurse bzw. die Rückkaufswerte für die von ihnen gehaltenen Werte exorbitant angestiegen seien.

Die Kläger seien seit etwa Mitte 2006 Kunden der A als Vermögensverwalterin gewesen. Seit etwa Mitte 2007 habe das Problem bestanden, dass man kein Geld mehr gehabt habe und dass man deshalb immer neue Kontrakte habe verkaufen müssen, um Geld für den Rückkauf alter Kontrakte zu haben, wenn die Ausführung gedroht habe. Am Markt sei damals die Auffassung umgegangen, dass die Cum-Ex-Geschäfte dazu geführt hätten, dass es vermehrt zu Ausführungen vor dem Termin komme. Es gebe Optionsgeschäfte „im Geld“, „aus dem Geld“ oder „am Geld“. Bei einer Option „aus dem Geld“ (Ausübungspreis über Basiswertkurs) sei die Ausübung für den Käufer der Option nicht interessant. Optionen „am Geld“ (Basiswertkurs entspricht dem Ausübungspreis) seien pari. Bei Optionen „im Geld“ würde der Käufer bei der Optionsausübung einen Gewinn erzielen. Aber selbst Optionen „im Geld“ würden in der Regel erst zum Fälligkeitstermin abgerufen. 2007 und 2008 sei es jedoch oft der Fall gewesen, dass die Käufer die Optionen schon Wochen und teilweise sogar Monate vor Fälligkeit ausgeübt hätten. Er habe die Vermutung, dass die Aktien aufgrund der Cum-Ex-Geschäfte benötigt worden seien. Bei den Geschäften, bei denen der Käufer die Option ausgeübt und Gewinne erzielt habe, habe man selbst Verluste erlitten, weil man die Aktie für mehr Geld habe zurückkaufen müssen. Aus diesem Grund habe man wieder Optionen verkaufen müssen, um wieder Geld zu verdienen, damit das Konto wieder ausgeglichen geführt werden könne. Das in Verbindung mit der Margin-Linie einzuhalten sei schwierig gewesen. Bei der A als Vermögensverwalterin hätten die Kläger keine weiteren Kapitalanlagen gehabt. Sie hätten die Geschäfte bis Ende 2008 getätigt, bis die Bank 1 bemerkt habe, dass ihre Margin-Linie falsch berechnet worden sei. Damals seien Herr G und er (der Zeuge) von der Bank 1 nach Stadt H einbestellt worden und hätten mitgeteilt bekommen, dass die Sicherheiten für die Margin-Linie etwa drei bis fünfmal so hoch wie bisher sein müssten. Ab diesem Zeitpunkt hätten sie die bisherige Margin-Liste als Unterlegungserfordernis bei offenen Positionen erhalten. Außerdem hätten sie bei der Bank 1 keine Geschäfte mehr tätigen dürfen. Es sei nur noch darum gegangen, dass die Bank 1 die Geschäfte bei allen Kunden, die den Margin-Call bzw. das erhöhte Unterlegungserfordernis bei offenen Positionen nicht hätten bringen können, zwangsweise geschlossen habe. Dies sei im Dezember 2008 gewesen, und der Vorgang habe 2 bis 3 Wochen gedauert. Die Bank 1 habe Anfang 2009 außerdem alle Kontenverbindungen der A als Vermögensverwalterin gekündigt. Damit sei aber auch den Kunden gekündigt worden, die bereit gewesen seien, das Unterlegungserfordernis zu erbringen. Er habe daraufhin die Bank 4 gefragt, ob sie bereit sei, Konten für Stillhaltergeschäfte zu eröffnen. Dort habe er erfahren, dass es in Bankenkreisen ein offenes Geheimnis gewesen sei, dass die Bank 1 Schwierigkeiten mit ihrer Margin-Berechnung gehabt habe. Die A als Vermögensverwalterin habe dann eine Klage gegen die Bank 1 angestrengt, die jedoch keinen Erfolg gehabt habe. Allerdings hätten zwei oder drei Kunden aus ihm unbekannten Gründen eine Teilentschädigung erhalten. Der Kläger habe keine (Teil-)Entschädigung erhalten. Die Forderung der A als Vermögensverwalterin gegenüber der Bank 1 habe sich auf etwa 6 Millionen Euro belaufen. Bei den Kunden habe die Bank 1 die offenen Positionen zwangsweise geschlossen und Sicherheiten verrechnet. Bei dem Kläger sei eine offene Forderung der Bank 1 nach Glattstellung und nach Verwertung des Depots i. H. v. etwa 750.000 £ bis 780.000 £ übriggeblieben. Ob der Kläger diesen Saldo ausgeglichen habe, wisse er nicht. Der letzte Stand, den er erfahren habe, habe unter Berücksichtigung von Sollzinsen etwas mehr als 1 Million £ betragen. Wäre der Kläger Ende 2007 ausgestiegen, hätte er aufgrund der Verwerfungen am Markt wohl einen Großteil seines Depots verloren. Wie die Situation Ende 2006 gewesen sei, könne er nicht sagen. Dies könne auch nicht mehr berechnet werden. Wie sich die Positionen weiterentwickelt hätten, die von der Bank 1 Ende 2008 zwangsweise geschlossen wurden, könne er nicht sagen. Ob die Kläger über weitere finanzielle Mittel verfügten, könne er nicht sagen. Der Kläger sei nur mit den Stillhaltergeschäften bei der A als Vermögensverwalterin gewesen. Der Kläger habe mit der A als Vermögensverwalterin bzw. Herrn G lediglich vierteljährlich Strategiegespräche geführt.

Auf Frage erläuterte der Zeuge, gedeckte Calls seien Calls, die durch ein Wertpapier unterlegt seien. Die A als Vermögensverwalterin hätte teilweise auch gedeckte Calls ausgeübt. Bei dem Großteil der Geschäfte habe es sich allerdings um ungedeckte Calls gehandelt. Das sei der Grund dafür gewesen, dass sie immer wieder Optionen hätten verkaufen müssen, um Geld zu haben. Sie hätten dann allerdings auch Calls gekauft, um das Risiko zu begrenzen. Es seien hauptsächlich englische Aktien gewesen, bei denen sie diese tatsächlich hätten kaufen und verkaufen müssen.

Der Zeuge berichtete über sein Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten der Kläger im Vorfeld der mündlichen Verhandlung und über die Geschichte der A als Vermögensverwalterin. Auf Frage des Gerichts wiederholte der Zeuge, dass er Ende 2008 davon erfahren habe, dass die Margin-Liste fehlerhaft berechnet worden sei. Seine Steuererklärung habe er durch seinen eigenen Steuerberater machen lassen. Mit dem Kläger habe er nicht über steuerliche Fragen gesprochen. Er habe Kunden nicht steuerlich beraten dürfen. Er habe ihn in dem gesamten Zeitraum vielleicht viermal bzw. maximal fünf bis sechsmal gesehen. Ansonsten habe der Kläger mit Herrn G gesprochen. In den Erträgnis-Aufstellungen der Bank 1 seien die Optionen bzw. Stillhaltergeschäfte seiner Erinnerung nach nicht aufgeführt gewesen. Die entsprechenden Zahlen habe der Kunde selbst ermitteln müssen. Er selbst habe für sich eine Liste geführt, in der er Aufwand, Ertrag und einen Saldo festgehalten habe. Wie der Kläger das gemacht habe, wisse er nicht. Für seine steuerlichen Angelegenheiten sei der Kläger selbst verantwortlich gewesen. Wenn man eine Option z. B. für eine XY-Aktie, die gerade einen Kurs von hundert habe, veräußere, könne man einen höheren Preis erzielen, wenn der Call relativ dicht am Aktienkurs liege, z. B. bei 110. Dies hinge auch von der Volatilität des Markts ab. Eine hohe Volatilität bedeute Angst, dass der Kurs sich ändern könnte. Und Angst müsse bezahlt werden. Wenn die Option dagegen zu einem Kurs von 130 angeboten werde, sei es relativ unwahrscheinlich, dass der Kurs sich tatsächlich dorthin verändere. Deshalb sei diese Option günstiger zu erwerben. Denn das Recht, das man erwerbe, sei mit weniger Wahrscheinlichkeit ausgestattet. Es gebe allerdings keine Tabelle, mit deren Hilfe man den Preis bzw. das Aufgeld für einen Call ablesen könne. Der Preis hänge von der Laufzeit der Option und der Volatilität des Markts ab. Hierzu gebe es diverse Volatilitäts-Indizes. Es gebe ein Computerprogramm, das anhand der Kurse und aller relevanter Daten den Margin berechne. Auf der Homepage der Eurex könne man nachschauen, welche Optionen es für welche Aktien gibt, zu welchem Basispreis und ob es sich um Calls oder Puts handelt. Die Daten würden jede Minute aktualisiert. Optionen würden verkauft, um Geld zu erzielen. Eventuell werde dann eine Option gekauft, um das Geschäft abzusichern. Das Ganze erfolge in der Hoffnung, wenn der Markt gut gelaufen sei, damit Geld zu verdienen. Wenn allerdings eine Aktie angedient worden sei, habe der Umsatz ein Vielfaches davon betragen. Das Wesen der Optionsgeschäfte bestehe darin, in normalen Zeiten mit dem Geldeinsatz relativ viel bewegen zu können. Denn wenn man statt Optionen Aktien kaufe, habe man eine sehr viel höhere Belastung, da man das Geld für die Aktien aufbringen müsse. Diese müsse man dann mit Verlust verkaufen, da ansonsten die Gegenseite sich nicht entsprechend verhalten hätte. Dann müsse man entweder Geld nachschießen oder weitere Optionen verkaufen, um den Verlust auszugleichen. Die Kunden hätten alle drei Monate eine Excel-Liste mit allen Kontrakten und einen Report mit der Margin-Liste der Bank 1 erhalten, damit sie sehen konnten, wo sie von ihrem Risiko her stehen. Da man sich aber innerhalb des Margin bewegt habe, hätten die Kunden es dabei belassen. Denn wenn man zu einem früheren Zeitpunkt die Optionen zurückgekauft hätte, wäre man auch zu diesem Zeitpunkt bereits im Minus gewesen. Man habe gehofft, über die schlechten Zeiten hinwegzukommen. Dass die Bank 1 dann nach der Lehman-Pleite das Geschäft beendet hatte, sei zu einem denkbar schlechten Zeitpunkt und damit zur Unzeit erfolgt. Insbesondere auf diesen Gesichtspunkt habe sich die Klage gegen die Bank 1 gestützt. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass er nicht wisse, welche Wertpapiere sich am 31. Dezember 2006 im Depot befunden hätten. Der Kläger sei unterjährig mit dem Depot gekommen. Ob dann im weiteren Verlauf des Jahres ein Depotwert gegen einen anderen getauscht worden sei, könne er nicht sagen. Er gehe aber davon aus, dass es im Depot keine Bewegungen gegeben habe. Er könne sich nicht daran erinnern, dass Herr G ihm von Veränderungen im Depot berichtet oder entsprechende Änderungen vorgeschlagen habe. Er könne Veränderungen aber nicht mit Sicherheit ausschließen. Ihm sei nur der Wert des Depots zum 31. Dezember 2007 erinnerlich, weil er einen entsprechenden Depotauszug gesehen habe. Die Sicherheitsleistung, also das Depot, sei verkauft worden und der Erlös auf dem Eurokonto gutgeschrieben worden. Von dort aus sei das Geld in zwei Überweisungen auf das Pfundkonto übertragen worden und von dort aus sei eine Verrechnung mit dem Schließungsaufwand der Bank 1 erfolgt. Nach der Verrechnung sei der von ihm erwähnte Betrag in Höhe von 750.000 £ bis 780.000 £ übriggeblieben, den man gegenüber der Bank 1 eingeklagt habe. Dieser Betrag sei dann durch Zinsen noch stark angestiegen. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass der Kläger mit den in dem Depot vorhandenen Aktien nicht habe selbst spekulieren können, da das Depot der Bank 1 als Sicherheit gedient habe. Im Grunde genommen sei der Kläger mit dem Depot zur A als Vermögensverwalterin und weiteren Konten mit geringfügigen Salden im Plus und im Minus gekommen, die sich weitgehend ausgeglichen hätten. Als Vermögensverwalter habe die A als Vermögensverwalterin ein neues Depot und entsprechende Konten für den Kläger einrichten müssen, da Vermögensverwalter einen eigenen Kontennummernkreis gehabt hatten und von Stadt J aus betreut worden seien. Seiner Erinnerung nach sei auf keinem der Konten des Klägers ein sechsstelliger Betrag vorhanden gewesen. Ihm sei nicht bekannt, dass der Kläger von außen Geld nachgeschossen habe. Die A als Vermögensverwalterin habe sich seiner Erinnerung nach nur in ihrem Universum bewegt. Er wisse nicht, wann der Bank 1 bekannt geworden sei, dass die eigene Margin-Berechnung fehlerhaft gewesen sei. Er habe lediglich über die Bank 4 erfahren, dass es beim Bankenplatz Stadt H entsprechende Gerüchte gegeben habe. Diese seien aus seiner Sicht schlüssig gewesen, weil die Bank 1 am 16. oder 17. September 2008 plötzlich für alle Kunden eine fünf- bis sechsmal höhere Sicherheit angefordert habe. Herr K von der Bank 1 habe als Zeuge im zivilgerichtlichen Verfahren eingeräumt, dass der Bank 1 bekannt gewesen sei, dass die Margin-Berechnung fehlerhaft gewesen sei und dass die A als Vermögensverwalterin auf dieser Berechnung ihr Risiko-Controlling aufgebaut habe. Für ihn sei noch heute unverständlich, warum der Prozess trotz dieser Aussagen verloren gegangen sei. Bei den in den Gerichtsakten enthaltenen Umsatzlisten handele es sich um bankinterne Listen. Die A als Vermögensverwalterin habe diese Listen nicht erhalten. Mit der Spalte „Volumen“ könne er nichts anfangen. Auf Frage des Vertreters des FA erklärte der Zeuge, dass die Geschäfte im Jahr 2008 zunächst innerhalb der Margin-Linie weitergelaufen seien. Allerdings seien die Geschäfte im Jahr 2008 immer schwieriger geworden. Durch die hohe Vola hätten sie immer höhere Preise für die Optionen bezahlen müssen, die sie hatten. Ganz schlimm sei es gewesen, wenn Ausübungen gekommen seien. Dem Hören-Sagen nach seien die Ausübungen durch die Cum-Ex-Geschäfte verstärkt bereits während der Laufzeit der Option und nicht erst am Ende aufgetreten. Auf Frage, ob man Ende 2007 über das Depot wieder hätte verfügen können, wenn man die Optionsgeschäfte vorher beendet hätte, erklärte der Zeuge, dass in diesem Fall die Margin-Linie auf null zurückgegangen wäre. Dann hätte man die Sicherheitsleistung kündigen können, mit der Folge, dass das Depot wieder frei gewesen wäre. Allerdings seien die Verwerfungen im Sommer 2007 bereits so hoch gewesen, dass ein Teil des Werts des Depots wohl verloren gegangen wäre. Wie hoch der Verlust ausgefallen wäre, könne er nicht näher konkretisieren. Dies könne man anhand von den Unterlagen der Bank 1, über die die A als Vermögensverwalterin nicht verfüge, errechnen. Hierbei müsse man die Glattstellungskosten berücksichtigen. Die Termingeschäftsfähigkeit sei damals noch höher geschrieben worden als heute. Jeder Kunde habe bei der Bank 1 die Termingeschäftsfähigkeit unterschreiben müssen, egal ob er die Geschäfte direkt bei der Bank 1 oder über einen Vermögensverwalter geführt habe. Es habe sich um zwei Blätter, d. h. vier Seiten, gehandelt, auf denen die Risiken beschrieben worden seien. Auf steuerliche Risiken sei hierbei nicht hingewiesen worden, da diese die Bank nicht interessierten. Auf Frage des Gerichts erklärte der Zeuge, dass er definitiv kein Aufklärungsschreiben der Bank 1 erhalten habe, mit dem er auf die Besteuerung von Optionsgeschäften hingewiesen worden sei. Eine steuerliche Aufklärung durch die Bank 1 habe nicht stattgefunden. Im Zusammenhang mit einer Kontoeröffnung habe man lediglich die Kontoeröffnungsunterlagen und das Formular Termingeschäftsfähigkeit erhalten. Als der Margin-Call gekommen sei, sei nur ein entsprechendes Schreiben der Bank 1 gekommen, dass das Unterlegungserfordernis steigt und dass sie dies dem Kunden mitteilt. Eine weitergehende Aufklärung sei nicht erfolgt. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass Termingeschäftsfähigkeit bedeute, dass ein Hinweis auf das erhöhte Risiko erfolgt sei. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass das Formular Rahmenvereinbarung für Termingeschäfte (Anlage K30) zu den Unterlagen gehörte, die von der Bank 1 bei der Kontoeröffnung gefordert wurden. Auf welchem Weg das Formular von den Klägern unterschrieben zur Bank 1 kam, könne er nicht sagen. Den Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage K31) kenne er nicht. Es handele sich nicht um eine der Unterlagen, die über die A als Vermögensverwalterin eingeholt worden waren.

Bei seiner Befragung gab der Zeuge 8 an, dass sein Büro damals die Unterlagen von den Klägern bekommen und verarbeitet habe. Der Begriff des Margin-Vermögens sei damals nicht gefallen. Sie hätten allerdings gewusst, dass die Kläger Stillhaltergeschäfte betrieben hätten. Sein Büro habe früher als L & Partner firmiert. Im Jahr 2013 oder 2014 hätten sie sich gespalten. Er habe die Kläger ab der Betriebsprüfung 2000 bzw. 2001 betreut. Sie hätten die Steuererklärungen für sie gemacht. Mit dem Zeugen wird die Anlage SO 2005 (…) nebst Anlage „Stillhaltergeschäfte“ (…) angeschaut. Der Zeuge erklärte, dass der Kläger immer sehr umfangreiche Listen eingereicht habe, die sie durch Übernahme des Jahressaldo verarbeitet hätten. Sie hätten zuvor allerdings ein bis zwei Stichproben anhand der ihnen überlassenen Bankunterlagen gemacht. Auf Frage des Gerichts erklärte der Zeuge, dass es sich beispielsweise bei der Zahl für Januar um das Ergebnis aus den Transaktionen in diesem Monat handele. Der Kläger habe verschiedene Banktransaktionen, d. h. Options- und Stillhaltergeschäfte, getätigt. Die Art der Geschäfte habe sich in den Jahren nicht geändert. Nur der Umfang habe zugenommen. Der Kläger habe seine Aufzeichnungen stets sehr gewissenhaft geführt. Es seien keine Fehler aufgefallen. Aus heutiger Sicht gebe es einen Unterscheid zwischen Options- und Stillhaltergeschäften. Aus damaliger Sicht seien ihnen die einzelnen Geschäfte nicht so geläufig gewesen. Warum in das Formular in Zeile 8 „Einnahmen aus Stillhaltergeschäften im Optionshandel“ keine Zahl eingetragen worden sei, wisse er nicht. Ob die Anlage in den Vorjahren eventuell anders ausgesehen habe, wisse er nicht. Eventuell beruhe die Art, wie das Formular ausgefüllt worden sei, auf dem Umstand, dass die Handhabung der Vorjahre fortgeführt worden sei. Das Gericht weist darauf hin, dass sich die Anlage SO von 2004 (…) zu 2005 (…) geändert habe. Im Jahr 2004 stünden in der Zeile 19 „Leistungen“ nur „Einnahmen aus...“. Der Zeuge erklärte, dass sich die Formulare nahezu jedes Jahr änderten. Meist handele es sich um eine andere Darstellung bzw. es würden ggf. zusätzliche Angaben gefordert. In vielen Fällen stelle sich dann die Frage, ob es sich um ein Pflichtfeld handele. Oftmals würden die Daten einfach übernommen. Die Frage, ob er die Erläuterungen der Finanzverwaltung zu der Anlage gelesen habe, dass in den Jahren 2004 und 2005 Stillhaltergeschäfte als sonstige Leistungen und damit nicht als Termingeschäfte anzugeben seien, beantwortete er dahingehend, dass er die Steuererklärung nicht selbst erstellt, sondern lediglich angeschaut, überprüft und für richtig gefunden habe. Mit dem Zeugen wird aus den Gerichtsakten 2 K 2831/16 die Anlage K7 (…) angeschaut. Er habe die Vorgänge als „Termingeschäfte / Stillhaltergeschäfte“ bezeichnet, weil diese schon immer so bezeichnet worden seien. Er habe nicht intensiver hinterfragt, was der Kläger genau gemacht habe. Dessen Tätigkeiten seien vom FA ja geprüft und für richtig gefunden worden. Sein Geschäftsmodell sei immer das gleiche gewesen. Er habe gesagt, dass er nicht spekulieren, sondern nur Einnahmen erzielen wolle. Sie hätten sich dann die Listen und Kontenauszüge angeschaut, festgestellt, dass „es passt“ und die Ergebnisse übernommen. Die Listen seien nach seinen Angaben auch mit der Firma A als Vermögensverwalterin abgestimmt bzw. gespiegelt worden, damit die Zahlen identisch sind oder zutreffen. Auf die Frage, ob die Firma A als Vermögensverwalterin auch die steuerliche Würdigung vorgenommen habe, erklärte der Zeuge, dass das Steuerbüro letztendlich die Steuererklärung und die Beträge so übernommen habe, wie sie geliefert wurden. Die Frage, ob er nicht gestutzt habe, weil in dem Formular nach Stillhaltergeschäften gefragt worden sei und solche in der Anlage genannt worden seien, beantwortete er dahingehend, dass sein Büro die Geschäfte damals nicht erkannt habe. Auf der Anlage erscheine das Wort Stillhaltergeschäfte, weil der Kläger gesagt habe, dass er Stillhaltergeschäfte gemacht habe. Nach den Angaben des Klägers und der Firma A als Vermögensverwalterin habe es sich um einheitliche Geschäfte gehandelt, bei denen die Gesamtsumme für die Steuererklärung maßgeblich gewesen sei. Er könne nicht sagen, ob und ggf. inwieweit der Kläger über sein Margin-Vermögen habe verfügen können. Er habe von dem Kläger erfahren, dass dieser Sicherheiten habe stellen und ständig überwachen müssen, dass diese ausreichten. Andernfalls habe die Auflösung gedroht. Er habe die Auffassung der Verwaltung und der Rechtsprechung zu diesen Geschäften nicht intensiv verfolgt, weil klar gewesen sei, dass die Geschäfte des Klägers in der ersten Betriebsprüfung intensiv geprüft worden seien. Bei dieser Prüfung sei er nicht dabei gewesen. Auf die Frage, woher er Kenntnis von einer intensiven Prüfung habe, erklärte er, dass der Kläger und Herr L dies gesagt hätten. Der Kläger habe berichtet, dass der Prüfer ihn noch gelobt habe, wie gründlich er seine Aufzeichnungen geführt hatte. Da sich nichts geändert habe und auch die Firma A als Vermögensverwalterin davon ausgegangen sei, habe er alles als Einheit betrachtet. Auf die Frage, ob die steuerliche Würdigung von einem Vermögensverwalter vorgenommen werde, erklärte er, dass dies nicht der Fall sei. Allerdings sei die Erklärung logisch und schlüssig gewesen. Auf die Frage, warum er (für das Jahr 2005) die Zeile 8 nicht ausgefüllt habe, obwohl dort nach „Einnahmen aus Stillhaltergeschäften im Optionshandel“ gefragt worden sei und er eine Anlage vorgelegt habe, in der Stillhaltergeschäfte genannt worden seien, erklärte er, dass die andere Frage sei, dass er dem FA eine Liste mit den monatlichen Salden vorgelegt habe, in der auch teilweise Minusbeträge ausgewiesen seien. Auf Vorhalt des Berichterstatters, warum für das Jahr 2005 in der Anlage SO auf Seite 2, in Zeile 44 (…) in Verbindung mit der Anlage „Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (Wertpapiere)“ Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i. H. v. - 72.480 Euro erklärt worden seien und für das Jahr 2006 in der Anlage SO auf Seite 2 (…) keine Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften genannt würden, erklärte der Zeuge: Das könne er sich nur so erklären, dass der Kläger neben seinen Stillhaltergeschäften in früheren Jahren auch noch Wertpapiergeschäfte getätigt habe und so auch in 2005. Es müssten diesbezüglich entsprechende Unterlagen vorliegen. In 2006 seien diese Geschäfte nicht mehr vorgenommen worden. Um Näheres zu sagen, müsste er in die Unterlagen schauen. Aber er wisse, dass der Kläger früher privat Wertpapiere gehabt habe und unabhängig von den Stillhaltergeschäften Wertpapiergeschäfte getätigt habe. Befragt nach dem Wert der Grundstücke der Kläger erklärte der Zeuge, dass es die Werte gewesen seien, die sein Büro aufgezeichnet habe. In den ursprünglichen Vermögensauskünften seien die Buchwerte, d. h. die Anschaffungskosten minus Abschreibung, dargestellt worden. Später habe er versucht, anhand von bekannten Bodenrichtwerten bzw. aus dem Verkauf des Grundstücks in Stadt B die Werte zu schätzen (vgl. Vermögensstatus zum 1. Januar 2007 und zum 1. Januar 2008, …). Die Basis der Schätzung sei der vorhandene Kaufpreis für das Grundstück in Stadt B gewesen. Sodann habe er aufgrund seiner Erfahrungen eine freihändige Schätzung vorgenommen. Die Belastungen (Darlehen) habe er den Kontoauszügen entnommen. Der Zeuge übergab die als Anlage 4 zum Protokoll vom 17. Juli 2025 zu den Akten genommenen Jahreskontoauszüge der Kläger (…). Auf Frage des Gerichts erklärte der Zeuge, dass sich in seinen Handakten keine Hinweise zu etwa streitanfälligen Erklärungen der Kläger befänden. Rein von der Logik und vom Ablauf her sei frühestens Ende 2010 mit der Einleitung des Strafverfahrens das Problem hochgekommen. Die Prüfungsanordnung habe er erst Ende 2010 erhalten. Zunächst sei der Prüfer M tätig gewesen, der sich jedoch überfordert gefühlt habe und deshalb lange Zeit untätig geblieben sei. Es sei dann ein Prüfer namens N aus Stadt O hinzugezogen worden. Im Jahr 2012 habe er die aufgrund der Prüfung geänderten Steuerbescheide nebst Anlage erhalten. Im Jahr 2012 habe es dann einen Disput über die Frage der Richtigkeit der Ergebnisse der Prüfung gegeben. Auf die Frage, wie er sichergestellt habe, dass die von ihm gefertigten Vermögensauskünfte vollständig gewesen seien, erklärte er, dass er alle Kontoauszüge von dem Kläger erhalten habe, und aus dem betrieblichen Bereich habe es die Gewinnermittlungen nebst Summen und Saldenlisten gegeben. Er sei auch aktuell noch für den Kläger tätig. Dieser habe im Jahr 2025 seinen Betrieb für 175.000 Euro veräußert. Es sei schwierig gewesen, den Betrieb zu verkaufen, weil es nur wenig Interessenten gegeben habe. Befragt nach dem Ausgang der Streitigkeiten mit der Bank 1 erklärte der Zeuge, dass in diesem Zusammenhang das Grundstück in Stadt B verkauft worden sei. Trotzdem seien noch weitere Forderungen der Bank 1 offengeblieben. Über deren Höhe habe er keine Erkenntnisse. Er wisse nur, dass es mit der Bank 1 einen Vergleich gegeben habe. Es sei Stillschweigen vereinbart worden. Er habe mitbekommen, dass das Grundstück in Stadt B habe verkauft werden müssen. Außerdem sei noch ein Geldbetrag zu bezahlen gewesen. Auf Frage erklärte der Zeuge, dass der Kläger ihm zwar den Betrag genannt habe, dieser ihm aber nicht genau erinnerlich sei. Auf weitere Frage erklärte er, dass mal über eine Forderung der Bank 1 i. H. v. ca. 1,3 Mio. Euro geredet worden sei. Es sei aber nicht klar gewesen, ob es sich hierbei nur um den Schaden oder auch um Zinsen gehandelt habe. Der Kläger habe ihm erzählt, dass seine Anwälte mit zwei Vertretern der Bank 1 relativ gut hätten verhandeln können. Sie seien auch einsichtig gewesen. Nach seiner Erinnerung habe die Bank 1 zumindest auf die Zinsen verzichtet. Der Kläger habe sich verpflichten müssen, gegenüber allen Stillschweigen zu wahren. Auf Frage erklärte der Zeuge, dass der Vergleich nur zwischen dem Kläger und der Bank 1 geschlossen worden sei. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass er es zwar nicht sicher wisse aber gleichwohl davon ausgehe, dass der Prüfer die handschriftlichen Aufstellungen des Klägers zu Gesicht bekommen habe. Denn der Kläger habe die Aufstellungen schon immer gefertigt und ihm erzählt, dass er wegen seiner guten Unterlagen und Aufzeichnungen von dem Prüfer gelobt worden sei. Er wisse auch nicht, ob die Art der Summenbildung zwischen dem Kläger und dem Prüfer besprochen worden sei. Er gehe aber davon aus, dass dies geschehen sei. Die erste Betriebsprüfung sei im Jahr 2000 bzw. 2001 gewesen. Damals seien entsprechende Listen vorhanden gewesen, denn der Kläger habe sie schon immer geführt. Gegenstand der Betriebsprüfung seien seine gesamten Einkünfte gewesen. Die Prüfungsanordnung habe er selbst allerdings nicht gesehen, da die Betriebsprüfung vor seiner Zeit stattgefunden habe. In den ersten Jahren seiner Tätigkeit sei er nur begleitend tätig gewesen. Damals sei in erster Linie Herr L für den Kläger tätig gewesen. Bei der zweiten Betriebsprüfung hätten die Listen auch zur Verfügung gestanden, seien von der Betriebsprüfung aber nie ausgewertet worden. Der Berichterstatter wies den Zeugen auf die handschriftlichen Listen in den Betriebsprüfungshandakten (BP-Handakten) (…) hin. Der Zeuge erklärte: Es habe die Aussage gegeben, dass die Betriebsprüfung mit diesen Listen nichts habe anfangen können bzw. diese nicht ausgewertet habe. Die Aussage habe Herr M gemacht. Herr M und Herr N hätten stattdessen spezielle Listen der Bank 1 auswerten wollen, die sie bei dieser angefordert hatten. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger wies darauf hin, dass es nach der ersten Betriebsprüfung keine Änderungsbescheide wegen der Stillhaltergeschäfte der Kläger gegeben habe. Von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger zu der Anlage K70 (…) befragt, erklärte der Zeuge zu der Position auf der Aktivseite unter Nr. A. 3 „Depot Bank 1 = Margin-Hinterlegung (= nicht frei verfügbar)“, dass hierzu auf der Passivseite unter B. 5 „Sonstiges“ ein negatives Pfundkonto gehöre, dessen Saldo umgerechnet - 101.090,87 Euro betragen habe. Bei der Position D. „Nachrichtlich“ habe er als „Schließungsaufwand Bank 1“, die sich aus den Gerichtsunterlagen ergebenden Verbindlichkeiten des Klägers bei der Bank 1 nach Glattstellung angegeben. Mit Gerichtsunterlagen meine er die Urteile des LG und des OLG Stadt Z. Bei dem „Unterlegungserfordernis“ (Margin) habe es sich um den Grund gehandelt, warum die Bank 1 die Glattstellung vorgenommen habe. Wenn er zuvor von einer Reduzierung der Forderungen der Bank 1 gesprochen habe, so meine er damit die Schlussforderung, die aus dem Gesamtschaden entstanden sei. Er habe die Positionen unter „Nachrichtlich“ aufgenommen, weil sich aus den Urteilen ergeben habe, dass bereits in den Jahren 2006 und 2007 eine Unterdeckung des Margin vorhanden gewesen sei. Die Höhe der Margin-Forderung der Bank 1 habe sich, wie er allerdings erst kürzlich erfahren habe, praktisch täglich geändert. Die Geschäfte des Klägers hätten sich 2006 und 2007 - warum auch immer, weil die Märkte volatiler geworden seien - ausgeweitet. In 2008 hätte der Kläger ein Margin i. H. v. 4.026.348 Euro stellen sollen. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger, ob der Zeuge von den Klägern die Abgabe einer Vollständigkeitserklärung verlangt habe, erklärte der Zeuge, dass es in Bezug auf die Gewinnermittlung für den (...)betrieb immer eine Vollständigkeitserklärung gegeben habe. In Bezug auf die Steuererklärung sei vor Abgabe der Steuererklärung bestätigt worden, dass die Steuererklärung vollständig sei und so abgegeben werden könne. Auf Frage des Gerichts, ob der Zeuge im Vorfeld der mündlichen Verhandlung Kontakt mit der Klägerseite gehabt habe, erklärte dieser, dass er wegen der Unterlagen ein Gespräch mit dem Kläger gehabt habe. Der Kläger habe aus Kanada angerufen und gefragt, ob er, der Zeuge, mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten an das FA einverstanden sei. Entsprechende Abstimmungen habe es bei jedem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger gegeben. Die Schriftsätze habe er teilweise vom Kläger und teilweise von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger direkt erhalten. Die Rückmeldungen habe er telefonisch gegenüber dem Kläger und - sofern der Prozessbevollmächtigte der Kläger darum gebeten habe - auch gegenüber diesem abgegeben. Er habe darauf geachtet, ob der Sachvortrag richtig und vollständig gewesen sei. Für den heutigen Termin habe er keine Unterlagen heraussuchen sollen. Es sei nur darum gegangen, die Darlehenskonten für 2006 und 2007 nochmals zu ermitteln. Er habe sie in den Akten finden können. Ansonsten sei nichts besprochen worden. Er habe auch mit dem Prozessbevollmächtigten der Kläger im Vorfeld der Beweisaufnahme telefoniert. Auch hierbei sei es nur um die Vollständigkeit der Unterlagen gegangen. Auf Frage des Gerichts, ob er auch die Jahresbescheinigungen der Bank 1 zu Gesicht bekommen habe, erklärte der Zeuge, dass sein Büro diese an die Finanzverwaltung weitergleitet habe. Auf Frage, ob er, der Zeuge, dies gemacht habe, erklärte der Zeuge, dass er davon ausgehe, dies gemacht zu haben. Auf die Frage, ob die Jahresbescheinigung ganz, teilweise oder gar nicht an das FA weitergleitet worden seien, erklärte er, dass die Bescheinigungen, sofern sie dem FA weitergeleitet worden seien, jeweils vollständig überlassen worden seien. Auf den sinngemäßen Vorhalt des Berichterstatters, dass dies nicht zutreffend sei (…), antwortete der Zeuge mit dem Wort „ok“. In den Jahren habe es das Problem gegeben, dass die Bescheinigungen z. B. im Hinblick auf Stückzinsen nicht ganz korrekt gewesen seien. Auf Frage erklärte der Zeuge, dass er sich grundsätzlich an den Inhalt der Bescheinigung halte. Er sei sich allerdings nicht sicher, ob sein Büro diese Bündel von dem Kläger gleich erhalten habe oder ob die Finanzverwaltung diese ggf. erst nachträglich angefordert habe. Auf Vorhalt des Berichterstatters, dass mit der Einkommensteuererklärung für 2005 lediglich Bl. 3 und Bl. 4 von 74 der Jahresbescheinigung der Bank 1 über Kapitalerträge und Veräußerungsgeschäfte (…) eingereicht worden seien und dass die Jahressteuerbescheinigungen der Bank 1 über Kapitalerträge und Veräußerungsgeschäfte zwar auszugsweise in den BP-Handakten abgelegt worden seien, jedoch auch dort nicht vollständig, erklärte der Zeuge, dass die Betriebsprüfung sich auch das Jahr 2005 im Rahmen einer erweiterten Prüfungsanordnung angeschaut habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass sich dort eine Änderung nicht gelohnt hätte, weil dort keine größeren Unstimmigkeiten vorhanden seien. Auf Nachfrage des Berichterstatters stellte der Zeuge klar, dass im Jahr 2005 zwar nicht alles in Ordnung gewesen sei, jedoch gleichwohl nicht näher zu prüfen gewesen sei, weil es keine größeren Abweichungen gebe. Für 2005 habe es in der Folge auch keinen geänderten Bescheid gegeben. Auf Vorhalt der beisitzenden Richterin, dass sich aus den für das Jahr 2006 in den BP-Handakten vorhandenen Blättern der Jahresbescheinigung der Bank 1 über Kapitalerträge und Veräußerungsgeschäfte (…) jeweils ergebe, welche Zahlen in der Anlage SO 2006 in die Zeilen 42, 43, 45 und 46 (…) einzutragen gewesen wären, dort jedoch keine entsprechenden Zahlen übernommen worden seien, erklärte der Zeuge, dass sein Büro die Ergebnisse der Additionen des Klägers in die Steuererklärung übernommen habe. Auf Nachfrage, ob der Kläger dem Zeugen die vollständige Jahresbescheinigung der Bank 1 über Kapitalerträge und Veräußerungsgeschäfte 2006 übergeben habe, erklärte der Zeuge, dass er nicht sagen könne, ob er die Bescheinigung gleich bekommen habe. Auf die Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger, ob das Steuerbüro des Zeugen die Kläger bei beiden Betriebsprüfungen begleitet habe, erklärte der Zeuge, dass dies im Prinzip der Fall gewesen sei. Der Kläger kümmere sich selbst nicht um seine steuerlichen Angelegenheiten, sondern verlasse sich diesbezüglich auf seine Steuerberater. Die erste Betriebsprüfung habe seiner Erinnerung nach in den Räumen seiner Steuerberater stattgefunden. Bei der zweiten Betriebsprüfung habe der Kläger Unterlagen bei ihm abgegeben, die der Prüfer M dann abgeholt habe. Es habe einen telefonischen Kontakt zwischen dem Prüfer M und ihm gegeben. Auf weitere Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass es am Ende der zweiten Betriebsprüfung keinen Bericht gegeben habe, sondern lediglich eine Anlage zu dem geänderten Einkommensteuerbescheid (…). Auf Anforderung hätten sie dann umfangreiche Listen und Aufstellungen der Bank 1 erhalten und durchgearbeitet. Für das Jahr 2006 hätte sein Büro Fehler gefunden. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger, ob es für die zweite Betriebsprüfung keinen Bericht gegeben habe, weil es sich um eine abgekürzte Betriebsprüfung gehandelte habe, erklärte der Zeuge, dass dies der Fall sein dürfte. Für die erste Betriebsprüfung habe es einen Betriebsprüfungsbericht gegeben. Ob er den noch habe, könne er nicht aus dem Gedächtnis sagen, weil bei der Aufspaltung der Steuerberaterbüros Daten gelöscht worden seien. In seinem Büro befinde sich der Bericht nicht bei den gespeicherten Dokumenten. Sollte er noch vorhanden sei, dann allenfalls in einem der vielen Ordner. Bei dem abgespaltenem Steuerberatungsbüro seien die Daten des Mandanten gelöscht worden.

Bei seiner Befragung gab der Zeuge 5 an, dass er die Kläger im Rahmen von Kundengesprächen als Kreditbetreuer kennen gelernt habe. Es seien angenehme Leute. Der Kläger habe erzählt, dass er (…) sei. Dafür habe er sich persönlich auch interessiert. An die Beziehungen der Kläger zur Bank könne er sich nicht erinnern. Er habe diesbezüglich keinerlei Erinnerungen mehr. Er könne sich auch nicht daran erinnern, ob es Kredite gegeben habe. Hierzu müsse er Einblick in die Unterlagen der Bank nehmen. Ihm sei nur in Erinnerung, dass seine Zahlen, d. h. seine Einkünfte, gestimmt hätten bzw. die Geschäftsbeziehung reibungslos verlaufen sei. Der Kläger sei (...) gewesen, und (...) hätten schon damals bekanntermaßen gut verdient. Insoweit habe es sich um einen wichtigen Kunden gehandelt. Er wisse nicht, ob der Kläger neben seiner X-tätigkeit weitere Einkünfte gehabt habe. Er führe ja nur die Kundengespräche. Falls Unterlagen, z. B. Einkommensnachweise, abzugeben gewesen seien, sei deren Bearbeitung nicht von ihm, sondern z. B von der Kreditabteilung vorzunehmen gewesen, also von den Stellen, die bankintern für die passive Kreditbearbeitung zuständig gewesen seien. Er selbst sei an einer Entscheidung der Bank, ob ein Kredit vergeben werden könne, bankintern nicht beteiligt gewesen. Seine Aufgabe sei es gewesen, mit den Kunden aktiv zu reden. Zu den Unterlagen des Zeugen 4 erklärte er, er sehe dort einen Kredit über 30.000 Euro, den er befürwortet habe mit der Bitte um Zustimmung. Außerdem ergebe sich aus den Unterlagen ein Kreditwunsch des Klägers i. H. v. 42.000 Euro für einen [Gegenstand für berufliche Zwecke], den er ebenfalls befürwortet habe. Dem Zeugen wurde die Terminbestätigung der Bank 2 an den Kläger vom 5. Dezember 2008 (…) vorgehalten. Er erklärte, dass er sich an den Inhalt dieses Schreibens nicht erinnern könne. Wenn Herr P dabei gewesen sei, müsse es wohl um eine Vermögensberatung gegangen sein. Ansonsten habe er keinerlei Erinnerungen an den Vorgang. Er könne auch mit dem Begriff „Stillhaltergeschäfte“ im Zusammenhang mit dem Kläger nichts anfangen. Bei derartigen Themen sei bei Kunden mit Potential jemand von der Anlageseite, wie z. B. Herr P oder Herr Zeuge 4, dabei gewesen. Auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Kläger erklärte der Zeuge, dass es damals durchaus gang und gäbe gewesen sei, dass die Bank 2 Kunden der Bank 1 abgeworben habe. Zu der Formulierung des Schreibens, „wegen des von Ihnen gewünschten Wechsels Ihrer Geschäftsverbindung im Umfang der von Ihnen durchgeführten Finanzgeschäfte von der Bank 1 zu uns“ könne er keine weiteren Angaben machen. Er habe keinerlei Erinnerungen daran, um was für Finanzgeschäfte es sich gehandelt habe.

Im Anschluss an die Beweisaufnahme erklärte der Prozessbevollmächtigte der Kläger, dass er noch immer nicht wisse, wie viel die Kläger an die Bank 1 gezahlt hätten. Er vermute, dass er wegen der Schweigeverpflichtung der Kläger gegenüber der Bank 1 hierüber von den Klägern bisher keine Auskunft erhalten habe. Er ist der Auffassung, dass es sich bei der Frage, wann ein Definitivverlust zur Verfassungswidrigkeit eines Steuergesetzes führe, eigentlich um eine Frage des rechtskräftig abgeschlossenen Festsetzungsverfahrens handele und von den Gerichten bisher nicht abschließend beantwortet worden sei. Die Rechtsprechung des BFH sei offen. Einige Senat gingen davon aus, dass eine Verletzung des objektiven Nettoprinzips hinzunehmen sei. Andere Senate wiesen explizit auf die Möglichkeit des Billigkeitsverfahrens hin (insbesondere der IX. Senat des BFH).

Mit E-Mail vom 17. Juli 2025 legte das FA nach Schluss der mündlichen Verhandlung die von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger in seinem Schreiben vom 11. Juli 2025 angesprochenen Probeberechnungen vom 11. Juli 2025 vor. Auf diese Probeberechnungen (...) wird Bezug genommen. Diese unterscheiden sich von den mit Schreiben vom 1. März 2023 vorgelegten Probeberechnungen vom 13. März 2024 (...) hinsichtlich des Jahres 2006 um eine um 206,49 Euro niedrigere Gesamtsteuerbelastung (ESt + Soli + KiSt), die dadurch erzielt wurde, dass das FA Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften statt bisher i. H. v. 209.612 Euro nunmehr i. H. v. 209.177 Euro angesetzt hat. In Bezug auf das Jahr 2007 hat sich die Gesamtsteuerbelastung um 228,52 Euro verringert, die dadurch erzielt wurde, dass das FA die Einkünfte aus Leistungen von 692.350 Euro auf 711.760 Euro erhöht hat, was zu einer Erhöhung der Einkommensteuer von 417.201 Euro auf 425.849 Euro führt. Als „Kompensation“ wurden bei der Berechnung der Kirchensteuer statt steuerfreier Einkünfte des Klägers i. H. v. 20.560 Euro negative steuerfreie Halbeinkünfte des Klägers i. H. v. 263.883 Euro angesetzt, die zu einer Verringerung des zu versteuernden Einkommens von 1.046.841 Euro auf 781.808 Euro und der darauf entfallenden Einkommensteuer von 435.345 Euro auf 318.443 Euro und im Ergebnis zu einer Verringerung der Kirchensteuer von 34.827,60 Euro auf 25.475.44 Euro geführt haben.

Der Senat hat die Akten der Staatsanwaltschaft Stadt Q Az: XXXXX8 (1 Band) nebst den Akten des FA Stadt R - Steuerfahndung - (3 Bände) und 1 Band Einkommensteuerakten 2001 bis 2004 beigezogen.

Hinsichtlich der Einzelheiten im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die dem Senat vorliegenden Akten des FA (1 Band ESt-Akten, 1 Band BP-Akten, 2 Bände BP-Handakten, 1 Band Rechtsbehelfsakten, 1 Band AdV-Akten, 1 Band Erlassantrag, 1 Band Schriftverkehr FA/OFD/FM/BMF und 1 Rotes Heft (Schriftwechsel mit OFD) Bezug genommen.

1. Die mündliche Verhandlung war nicht wiederzueröffnen.

Nach § 93 Abs. 3 Satz 2 FGO hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob eine bereits geschlossene mündliche Verhandlung wiedereröffnet wird. Das Ermessen ist allerdings auf Null reduziert, wenn durch die Ablehnung der Wiedereröffnung wesentliche Prozessgrundsätze verletzt würden, zum Beispiel weil anderenfalls der Anspruch eines Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt oder die Sachaufklärung unzureichend wäre (z. B. BFH-Urteil vom 8. August 2024 IV R 1/20, BStBl II 2025, 122).

Die am 17. Juli 2025 nach Durchführung der mündlichen Verhandlung durch das FA eingereichte E-Mail nebst vier Probeberechnungen gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Denn die für die Probeberechnungen wesentlichen Besteuerungs- bzw. Berechnungsgrundlagen wurden bereits im Schreiben des FA vom 1. März 2024 (…) genannt und wurden von den Klägern mit Schreiben vom 16. Juli 2025 auf Seite 10 (…) unstreitig gestellt. Außerdem war die dem Senat mit E-Mail vom 17. Juli 2025 vorgelegte Probeberechnung Nr. 4 vom 11. Juli 2025 (…) dem Prozessbevollmächtigten der Kläger vom Finanzamt außergerichtlich vor der mündlichen Verhandlung direkt übermittelt worden. Im Übrigen kann der Senat erforderliche Steuerberechnungen ggf. selbst durchführen.

2. Die Klage ist lediglich teilweise, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, begründet.

Die Kläger haben keinen Rechtsanspruch darauf, dass das FA die Einkommensteuer 2006 um 215.805 Euro sowie die Einkommensteuer 2007 um 739.618 Euro (Ermessensreduktion auf Null) niedriger festsetzt.

Im Ergebnis zutreffend ist das FA davon ausgegangen, dass das objektive Nettoprinzip im Streitfall hinsichtlich der Jahre 2006 und 2007 keinen Billigkeitserlass gebietet.

Jedoch sind der Ablehnungsbescheid vom 23. Januar 2019 und die Einspruchsentscheidung vom 9. Januar 2020 insoweit ermessensfehlerhaft ergangen, als das FA, wie seine Vertreter in der mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2025 selbst eingeräumt haben (s. Seite 10 des Sitzungsprotokolls), in Bezug auf die Einkommensteuerfestsetzungen für 2006 und 2007 eine Verletzung des subjektiven Nettoprinzips nicht in seine Ermessensentscheidung einbezogen hat. Gerade das subjektive Nettoprinzip gebietet im Streitfall jedoch nach Auffassung des Senats eine abweichende Steuerfestsetzung in dem im Tenor ersichtlichen Umfang. Wegen der in § 163 Abs. 1 AO normierten drei Varianten eines Billigkeitserlasses (niedrigere Steuerfestsetzung, Nichtberücksichtigung steuererhöhender Besteuerungsgrundlagen oder frühere oder spätere Berücksichtigung von Besteuerungsgrundlagen), die im Ermessen des FA stehen, konnte der Senat lediglich das FA dazu verpflichten, das Klagebegehren in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang unter Beachtung der Rechtsauffassung des FG neu zu bescheiden. Die angefochtenen Bescheide waren insoweit aufzuheben, als sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.

Darüber hinaus verletzen die angefochtenen Bescheide die Kläger nicht in ihren Rechten und war die Klage demzufolge abzuweisen.

Gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 AO können Steuern niedriger festgesetzt werden und einzelne Besteuerungsgrundlagen, die die Steuern erhöhen, können bei der Festsetzung der Steuer unberücksichtigt bleiben, wenn die Erhebung der Steuer nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre.

Die Entscheidung über eine Billigkeitsmaßnahme ist eine Ermessensentscheidung i. S. v. § 5 AO (Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Oktober 1971 GmS-OGB 3/70, BStBl II 1972, 603), die durch die Gerichte nur nach Maßgabe des § 102 Satz 1 FGO auf Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens oder Ermessensfehlgebrauch geprüft werden kann. Allerdings handelt es sich hierbei nicht um ein voraussetzungsloses Ermessen. Vielmehr setzt die abweichende Steuerfestsetzung nach § 163 Abs. 1 Satz 1 AO voraus, dass die Erhebung bzw. Einziehung der Steuer nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. Der Begriff „unbillig“ ragt in den Ermessensbereich hinein und bestimmt damit zugleich Inhalt und Grenzen der Ermessensausübung. Da das in § 163 Abs. 1 Satz 1 AO verwendete Merkmal „unbillig“ danach ein im gerichtlichen Verfahren überprüfbarer Rechtsbegriff ist, kommt ein dieses Merkmal einschließendes behördliches Ermessen nicht in Betracht (BFH-Beschluss vom 11. Juli 2018 XI R 33/16, BStBl II 2019, 258).

Hinsichtlich der Überprüfung des behördlichen Ermessens ist die Entscheidung des FA für den Senat nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar, ob die Finanzbehörde den für die Ermessensausübung maßgeblichen Sachverhalt vollständig ermittelt hat, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind (sog. Ermessensüberschreitung), ob die Finanzbehörde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der (Ermessens-)Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (sog. Ermessensfehlgebrauch) oder ein ihr zustehendes Ermessen nicht ausgeübt hat (sog. Ermessensunterschreitung), oder ob die Behörde die verfassungsrechtlichen Schranken der Ermessensbetätigung, insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, missachtet hat (BFH-Urteile vom 8. Juli 2021 VII R 29/19, BFH/NV 2022, 148, vom 12. Mai 2016 II R 17/14, BStBl II 2016, 822, vom 26. Juni 2014 IV R 17/14, BFH/NV 2014, 1507, und vom 28. August 2012 I R 10/12, BStBl II 2013, 266, jeweils m. w. N.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein Ermessensfehler vorliegt, sind grundsätzlich die Verhältnisse bei Erlass der Einspruchsentscheidung (BFH-Urteil vom 26. Juni 2014 IV R 17/14, BFH/NV 2014, 1507). Etwas Anderes gilt - abgesehen von dem Fall, dass nach dem Ergehen der Einspruchsentscheidung noch ein Änderungsbescheid erlassen wird - nur dann, wenn eine Ermessensreduktion auf Null geltend gemacht oder nach der gesetzlichen Regelung vorgegeben ist (vgl. BFH-Urteil vom 14. März 2012 XI R 33/09, BStBl II 2012, 477). In diesem Fall kommt es auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 17. Juli 2025 an.

Das FA kann fehlende Ermessenserwägungen im Gerichtsverfahren nicht nachholen, sondern gemäß § 102 Satz 2 FGO nur bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines Verfahrens ergänzen.

Stellt das Gericht eine Ermessensüberschreitung oder einen Ermessensfehler fest, ist es grundsätzlich auf die Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung beschränkt. Nur wenn der Ermessensspielraum im konkreten Fall soweit eingeengt ist, dass nur eine Entscheidung als ermessensgerecht in Betracht kommt, ist das Gericht befugt, seine Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde zu setzen und eine Verpflichtung zum Erlass auszusprechen (BFH-Urteile vom 20. September 2012 IV R 29/10, BStBl II 2013, 505, vom 6. September 2011 VIII R 55/10, BFH/NV 2012, 269, und vom 26. Oktober 1994 X R 104/92, BStBl II 1995, 297).

Die Unbilligkeit einer Steuerfestsetzung kann sich aus sachlichen oder aus persönlichen Gründen ergeben (BFH-Urteile vom 16. März 2000 IV R 3/99, BStBl II 2000, 372, und vom 26. Mai 1994 IV R 51/93, BStBl II 1994, 833).

a. Im Streitfall ist die Steuer für die Streitjahre aus sachlichen Billigkeitsgründen gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 AO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang abweichend festzusetzen.

aa. Die Festsetzung einer Steuer ist aus sachlichen Gründen unbillig, wenn sie zwar dem Wortlaut des Gesetzes entspricht, aber den Wertungen des Gesetzes zuwiderläuft. Das setzt voraus, dass der Gesetzgeber die Grundlagen für die Steuerfestsetzung anders als tatsächlich geschehen geregelt hätte, wenn er die zu beurteilende Frage als regelungsbedürftig erkannt hätte (BFH-Urteil vom 2. Dezember 2015 V R 15/14, BStBl II 2017, 553). Eine für den Steuerpflichtigen ungünstige Rechtsfolge, die der Gesetzgeber bewusst angeordnet oder in Kauf genommen hat, rechtfertigt dagegen keine Billigkeitsmaßnahme (BFH-Urteile vom 7. Oktober 2010 V R 17/09, BFH/NV 2011, 865, und vom 4. Februar 2010 II R 25/08, BStBl II 2010, 663, jeweils m. w. N.). Die Billigkeitsmaßnahme darf mithin nicht auf Erwägungen gestützt werden, die die vorgesehene Besteuerung allgemein oder für bestimmte Fallgruppen außer Kraft setzen würde (BFH-Urteil vom 4. Februar 2010 II R 25/08, BStBl II 2010, 663).

Bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von generalisierenden und typisierenden Normen des Steuerrechts fällt allerdings die Möglichkeit des Steuererlasses zur Milderung unbilliger Härten besonders ins Gewicht (BVerfG-Beschluss vom 5. April 1978 1 BvR 117/73, BStBl II 1978, 1141, BFH-Urteile vom 27. Mai 2004 IV R 55/02, BFH/NV 2004, 1555, vom 23. März 1998 II R 41/96, BStBl II 1998, 396, und vom 6. Februar 1976 III R 24/71, juris). Deshalb ist im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen, ob die vom Gesetzgeber gewählte Typisierung gerade deshalb für zulässig erachtet wird, weil im Zusammenhang mit der Anwendung des typisierenden Gesetzes auftretende Härten durch Billigkeitsmaßnahmen beseitigt werden können. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Gesetzgeber Zahl und Intensität der von der typisierenden Regelung nachteilig betroffenen Fälle mit zumutbarem Aufwand nicht ermitteln kann. Die Billigkeitsmaßnahme erweist sich in diesem Zusammenhang als eine flankierende Maßnahme zur Typisierung (vgl. BFH-Urteil vom 20. September 2012 IV R 36/10, BStBl II 2013, 498).

Mit Urteilen vom 25. Januar 1996 IV R 91/94 (BStBl II 1996, 289) und vom 26. Oktober 1994 X R 104/92 (BStBl II 1995, 297) hat der BFH - im Billigkeitsverfahren - ausdrücklich auf Billigkeitsmaßnahmen bei der formellen Erfüllung eines Besteuerungstatbestands ohne Zuwachs an Leistungskraft erkannt.

Soweit die Kläger die für den Streitfall maßgeblichen Regelungen weiterhin für verfassungswidrig erachten, haben sie den Rechtsweg bereits ausgeschöpft. Allein die Verfassungswidrigkeit einer Norm rechtfertigt keinen Billigkeitserlass (vgl. BFH-Urteil vom 23. November 1994 X R 124/92, BStBl II 1995, 824).

Vor dem Hintergrund der Möglichkeit einer Billigkeitsmaßnahme mussten der Senat und der BFH im Festsetzungsverfahren die Frage nicht prüfen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine Verletzung des objektiven Nettoprinzips im Hinblick auf die von den Klägern behaupteten Definitivverluste an sich verfassungswidrig wäre, die Verfassungswidrigkeit jedoch nicht nur generell, sondern im konkreten Einzelfall durch einen Billigkeitserlass vermieden werden kann. Die streitgegenständliche Billigkeitsentscheidung ist umgekehrt nicht dazu da, über die Frage der Steuerfestsetzung und in diesem Zusammenhang über die Frage der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes erneut zu entscheiden. Diese ragt zwar gewissermaßen in das Erlassverfahren hinein, mit der abstrakten Möglichkeit, auf gewisse Härtefälle reagieren zu können. Der Umstand, dass in einem konkreten Einzelfall ein Billigkeitserlass nicht gewährt werden muss bzw. nicht gewährt werden kann, macht das Gesetz, dessen Verfassungsmäßigkeit im Hauptsacheverfahren im Hinblick auf die abstrakte Möglichkeit eines Billigkeitserlasses verneint wurde, nicht verfassungswidrig. Denn wenn die Voraussetzungen für einen Billigkeitserlass im konkreten Einzelfall nicht vorliegen, werden die Kläger in ihren Grundrechten nicht verletzt.

Die zentrale Frage im Streitfall ist, ob sich aus der Gesetzeslage im Einzelfall eine unbillige Härte im Sinne einer Verletzung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots ergibt, die eine Billigkeitsmaßnahme gebietet.

Das aus Art. 2 Abs. 1 GG zu entnehmende Gebot, nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung zur Steuerleistung herangezogen zu werden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 11. Oktober 1977 1 BvR 343/73, 1 BvR 83/74, 1 BvR 183/75, 1 BvR 428/75, BStBl II 1978, 174, und BVerfG-Urteil vom 14. Dezember 1965 1 BvR 413/60, 1 BvR 416/60, BStBl I 1966, 187), enthält das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Übermaßverbot, das dahingeht, dass der Steuerpflichtige nicht zu einer unverhältnismäßigen Einkommensteuer herangezogen wird. Dieses zwingt dazu, eine Befreiung von einer schematisierenden Belastung zu erteilen, wenn die Folgen extrem über das normale Maß hinausschießen, das der Schematisierung zugrunde liegt, oder anders ausgedrückt, wenn die Erhebung der Steuer im Einzelfall Folgen mit sich bringt, die unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Planvorstellung durch den gebotenen Anlass nicht mehr gerechtfertigt sind (BVerfG-Beschluss vom 5. April 1978 1 BvR 117/73, BStBl II 1978, 441).

Es besteht nach der Rechtsprechung des BFH insofern eine Verfassungspflicht zum Billigkeitserlass, wenn die Anwendung eines nicht zu beanstandenden Gesetzes in Einzelfällen zu einem „ungewollten Überhang“ führt (BFH-Urteil vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691). Die Erhebung einer durch das Zusammenwirken verschiedener Regelungen entstandenen Einkommensteuerschuld, der in Wirklichkeit keinerlei Zuwachs an Leistungskraft zugrunde liegt, verstößt gegen das für das gesamte Steuerrecht geltende Übermaßverbot und gegen das besonders das Einkommensteuerrecht beherrschende Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (BFH, Urteil vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691). Diese Möglichkeit des Billigkeitserlasses trägt insofern nach der Auffassung des BFH im Sinne einer flankierenden Regelung zur Vereinbarkeit einer Vorschrift (im Streitfall § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a.F.) mit dem Grundgesetz bei (BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22, …).

Billigkeitsmaßnahmen dürfen jedoch nicht die einem gesetzlichen Steuertatbestand innewohnende Wertung des Gesetzgebers generell durchbrechen oder korrigieren, sondern nur einem ungewollten Überhang des gesetzlichen Steuertatbestands abhelfen. Daraus folgt, dass - anders als die Kläger dies wohl meinen - mit verfassungsrechtlich gebotenen Billigkeitsmaßnahmen nicht die Geltung des ganzen Gesetzes unterlaufen werden kann. Wenn Billigkeitsmaßnahmen ein derartiges Ausmaß erreichen müssten, dass sie die allgemeine Geltung des Gesetzes aufhöben, wäre das Gesetz als solches verfassungswidrig.

Das FA darf seine Billigkeitsprüfung nicht auf Überlegungen zur richtigen Rechtsanwendung erschöpfen und darf sie je nach Fallgestaltung nicht nur auf allgemeine Rechtsgrundsätze und verfassungsmäßige Wertungen erstrecken. Erforderlich ist eine Gesamtbeurteilung aller Normen, die für die Verwirklichung des in Frage stehenden Steueranspruchs im konkreten Fall maßgeblich sind (BFH-Urteil vom 20. September 2012 IV R 29/10, BStBl II 2013, 505). In eine solche Würdigung müssen nicht nur die Vorschriften einbezogen werden, aus denen der Anspruch dem Grunde und der Höhe nach hergeleitet wird, sondern auch die Regelungen, die im zu entscheidenden Fall für die Konkretisierung des materiellen Rechts und seine verfahrensrechtliche Durchsetzung sorgen. Nur auf diese Weise lassen sich Wertungswidersprüche aufdecken und im Billigkeitswege beseitigen, die bei isolierter Betrachtungsweise als typischer Nebeneffekt der Anwendung einzelner steuerrechtlicher Normen hinnehmbar erscheinen, insgesamt aber in ihrem Zusammenwirken in einem atypischen Einzelfall eine Rechtslage herbeiführen, welche die Durchsetzung des Steueranspruchs als sachlich unbillig erscheinen lässt (BFH-Urteil vom 26. Oktober 1994 X R 104/92, BStBl II 1995, 297).

bb. Nach diesen Grundsätzen ist das FA in Bezug auf die Steuerfestsetzungen für 2006 und 2007 zunächst im Ergebnis ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine abweichende Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen unter dem Gesichtspunkt einer von den Klägern behaupteten Verletzung des objektiven Nettoprinzips im Streitfall nicht in Betracht kommt.

(1) Aus dem generellen verfassungsrechtlichen Maßstab des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) lässt sich für die direkten Steuern sowohl ein systemtragendes Prinzip ableiten - die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjekts - als auch das Gebot, dieses Prinzip bei der Ausgestaltung des einfachen Rechts folgerichtig umzusetzen. Zur Ermittlung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjekts bedarf es eines Ausgleichs zwischen den vom ihm erwirtschafteten besteuerbaren Einnahmen und den zur Erzielung dieser Einnahmen aufgewendeten Ausgaben. Das damit beschriebene objektive Nettoprinzip ist jedenfalls einfachgesetzlich in § 2 Abs. 2 EStG angelegt. Das Periodizitätsprinzip des § 2 Abs. 7 Satz 1 und 2 EStG beschränkt das objektive Nettoprinzip des § 2 Abs. 2 EStG nicht. Ein Abzug von Erwerbsaufwendungen ist auch dann zuzulassen, wenn die Erwerbsaufwendungen nicht im Veranlagungs- oder Erhebungszeitraum des Zugangs der Erwerbseinnahmen anfallen. Dies kommt einfachgesetzlich in Regelungen zum sog. periodenübergreifenden Verlustausgleich zum Ausdruck (§ 10d EStG). Die Möglichkeit des periodenübergreifenden Verlustausgleichs begründet aber nicht ihrerseits eine Bedingung der (Ertrags-)Besteuerung in der Weise, dass jene erst dann gerechtfertigt ist, wenn das Steuersubjekt gemessen an der Gesamtdauer seines einkommensbezogenen Tätigwerdens bzw. seiner wirtschaftlichen Existenz tatsächlich einen Zuwachs wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit erzielt. Eine solche Bedingung würde einem sachangemessenen Ausgleich der widerstreitenden Prinzipien (im Sinne einer wechselseitigen Begrenzung von Periodizitäts- und Nettoprinzip) nicht entsprechen. Es könnte in Betracht kommen, in Fällen, in denen der endgültige Wegfall der gestreckten Verlustvorträge vom Steuerpflichtigen (anders als im Streitfall, einem Insolvenzfall) durch eigenen Willensentschluss veranlasst ist (z.B. bei Kapitalgesellschaften in Liquidationsfällen), eine „schützenswerte“ Definitivsituation abzulehnen (vgl. hierzu BFH-Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 I R 59/12, BStBl II 2014, 1016 m. w. N.).

(2) Allerdings war im Streitfall ein Verlustausgleich zwischen den Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG a. F. und den positiven Einkünften aus Stillhalterprämien nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. aufgrund der Einschränkungen beim Verlustausgleich bei privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. nicht möglich. Denn der Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. schließt einen sogenannten vertikalen Verlustausgleich zwischen privaten Veräußerungsverlusten i. S. d. § 23 Abs. 1 EStG a. F. und positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausdrücklich aus. Danach sind Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, auszugleichen, nicht aber nach § 10d EStG abzuziehen. Sie mindern lediglich nach Maßgabe des § 10d EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat oder erzielt (§ 23 Abs. 3 Satz 9 EStG a. F.).

Grund für die zeitliche Beschränkung des Ausgleichs von Altverlusten mit Neugewinnen aus Aktienverkäufen war ein von dem Gesetzgeber vorgenommener Systemwechsel, den der Gesetzgeber konsequent und in sich stimmig umsetzte, indem er für Altverluste die Fortgeltung der bisher anzuwendenden Vorschriften angeordnet hat. Die Altverluste können weiterhin ohne zeitliche Begrenzung mit zukünftigen steuerbaren Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften verrechnet werden. Ein völliger Ausschluss der Verlustverrechnung, der nach der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG-Beschluss vom 30. September 998 2 BvR 1818/91, BVerfGE 99, 88) nicht zulässig wäre, ist damit nicht verbunden. Die Altverluste werden durch den Wegfall der Verrechenbarkeit mit Neugewinnen zwar in gewissem Umfang wirtschaftlich entwertet. Es verbleibt jedoch die nicht bloß theoretische Möglichkeit der Verrechnung mit steuerbaren Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften mit anderen Wirtschaftsgütern.

(3) Die sich aus dem Gesetz ergebende zeitliche Streckung des Verlustausgleichs ist sachlich nicht unbillig.

Das BVerfG hat sich bereits mehrfach zu Einschränkungen des Verlustausgleichs bzw. der Verlustverrechnung geäußert. Danach ist ein uneingeschränkter Verlustvortrag verfassungsrechtlich nicht garantiert. Die Beschränkung des Verlustvortrags auf bestimmte Einkunftsarten und damit der Ausschluss anderer Einkunftsarten von jeglichem Verlustvortrag ist ebenso wenig verfassungsrechtlich zu beanstanden (BVerfG-Beschluss vom 8. März 1978 1 BvR 117/78, HFR 1978, 293) wie die Beschränkung des Verlustvortrags auf bestimmte, durch Betriebsvermögensvergleich ermittelte Betriebsverluste (BVerfG-Beschluss vom 30. Oktober 1980 1 BvR 785/80, HFR 1981, 181, vgl. auch BVerfG-Beschluss vom 8. März 1978 1 BvR 117/78, HFR 1978, 293). Nach der Rechtsprechung des BVerfG bestehen ferner unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit keine Bedenken gegen eine Beschränkung des Verlustabzugs auf einen einjährigen Verlustrücktrag und einen fünfjährigen Verlustvortrag (BVerfG-Kammerbeschluss vom 22. Juli 1991 1 BvR 313/88, HFR 1992, 423). Allerdings hat das BVerfG den völligen Ausschluss der Verlustverrechnung bei laufenden Einkünften aus der Vermietung beweglicher Gegenstände (vgl. § 22 Nr. 3 Satz 3 EStG 1983) für verfassungswidrig erklärt (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, BGBl I 1998, 2430).

Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. BFH-Urteil vom 22. August 2012 I R 9/11, BStBl II 2013, 512) bestehen im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich insoweit keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer Verlustausgleichsbeschränkung, als der Verlustausgleich nicht versagt, sondern lediglich zeitlich gestreckt wird. Eine Verlagerung des Verlustausgleichs auf spätere Veranlagungszeiträume ist im Hinblick darauf nicht zu beanstanden, dass das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG seine Wirkung grundsätzlich veranlagungszeitraumübergreifend entfaltet. Es genügt, wenn die Verluste überhaupt, sei es auch in einem anderen Veranlagungszeitraum, steuerlich berücksichtigt werden. Insbesondere erstarkt die bei ihrer Entstehung gegebene bloße Möglichkeit, die Verluste später ausgleichen zu können, nicht zu einer grundrechtlich geschützten Vermögensposition (Art. 14 Abs. 1 GG; vgl. BVerfG-Kammerbeschluss vom 22. Juli 1991 1 BvR 313/88, HFR 1992, 423; dies relativierend Beschluss des Großen Senats des BFH vom 17. Dezember 2007 GrS 2/04, BStBl II 2008, 608). Dementsprechend hat der BFH in seinem Beschluss vom 29. April 2005 XI B 127/04 (BStBl II 2005, 609) eine Beschränkung des Verlustvortrags grundsätzlich gebilligt, wenn der Vortrag zeitlich über mehrere Veranlagungszeiträume gestreckt wird (BFH-Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 I R 59/12, BStBl II 2014, 1016).

Mit der streitgegenständlichen Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. zu einem besonderen Verlustkreislauf wollte der Gesetzgeber Spekulationen zu Lasten der Allgemeinheit und missbräuchliche Gestaltungen verhindern (vgl. BFH-Urteil vom 25. August 2009 IX R 55/07, BFH/NV 2010, 387). Er hat die Regelung im Zuge des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91 (BGBl I 1998, 3430), mit dem es den vollständigen Ausschluss jeder Verlustverrechnungsmöglichkeit bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG a. F. als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gewertet hatte, lediglich abgemildert (vgl. BT-Drucks. 14/23, Seite 180, und BT-Drucks. 14/265, Seite 181).

Aus diesem Vorgehen folgt, dass der Gesetzgeber die zunächst vorübergehende Nichtberücksichtigung von Verlusten bewusst in Kauf genommen hat. Erfolgte in einem solchen Falle eine Billigkeitsmaßnahme aus sachlichen Gründen, so würde die gesetzliche Regelung letztlich ins Leere laufen und der Gesetzeszweck verfehlt werden. Entsprechend kann eine sachliche Unbilligkeit nicht schon deshalb bejaht werden, weil § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. den Ausgleich von Verlusten aus Veräußerungsgeschäften mit Aktien mit Stillhalterprämien ausschließt, auch wenn die verlustträchtigen Aktiengeschäfte durch die Verpflichtung zur Erfüllung der Stillhaltergeschäfte ausgelöst worden sind. Die getrennte Besteuerung der auch zivilrechtlich zu trennenden Geschäfte entsprach dem Willen des Gesetzgebers und löst nicht in jedem Fall eine Korrektur im Billigkeitswege aus. Entsprechendes gilt nach Auffassung des beschließenden Senats grundsätzlich auch dann, soweit es im Rahmen der getrennten Besteuerung dazu kommen kann, dass sich die Verluste aus den Veräußerungsgeschäften endgültig nicht auswirken.

(4) Erforderlich für eine Billigkeitsentscheidung ist vielmehr eine sich aus der Gesetzeslage im Einzelfall ergebende unbillige Härte, die ausgeglichen werden muss (BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22, …).

(a) Eine solche unbillige Härte ergibt sich nach Überzeugung des Senats, entgegen der Auffassung der Kläger, nicht bereits aus der angeblichen Unkenntnis der Kläger über die richtigen steuerlichen Regeln.

Da die Kläger sich nach ihren Angaben nicht darüber erkundigt hatten, wie die Besteuerung von Stillhaltergeschäften rechtmäßig zu erfolgen hatte und auch von ihrem Steuerberater, dem Zeugen 8, nach dessen Angaben darauf jedenfalls in den Streitjahren oder zuvor nicht hingewiesen worden waren, sah ihr Geschäftsmodell keine unter steuerlichen Gesichtspunkten adäquate Reaktion auf das Anfallen von Verlusten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften vor. Für eine Steueroptimierung wären sie jedoch darauf angewiesen gewesen, nach Möglichkeit im selben Kalenderjahr bzw. in Folgejahren Gewinne aus anderen privaten Veräußerungsgeschäften zu realisieren.

Diese behauptete Unkenntnis der Kläger beruht zur Überzeugung des Senats wesentlich darauf, dass sie die Jahressteuerbescheinigungen 2006 und 2007 der Bank 1 weder ihrem Steuerberater noch dem FA mit der Steuererklärung vollständig vorgelegt hatten, da sich aus diesen die richtige steuerliche Behandlung ergab. Denn nach den übereinstimmenden Angaben der Kläger und ihres Steuerberaters fertigte dieser die Steuererklärungen in Bezug auf die Stillhaltergeschäfte der Kläger primär aufgrund von handschriftlichen Listen, die der Kläger selbst gefertigt hatte. Die vollständigen Jahressteuerbescheinigungen hatte der Zeuge 8 erst zu einem späteren Zeitpunkt erhalten.

Die diesbezüglichen Angaben der Kläger und ihres Steuerberaters decken sich mit dem Inhalt der Einkommensteuerakten, in denen Jahressteuerbescheinigungen 2006 und 2007 der Bank 1 nur auszugsweise enthalten sind. Aus der in den BP-Handakten auf Bl. 197 ff. abgelegten Jahressteuerbescheinigung der Bank 1 für das Jahr 2007 über Kapitalerträge und Veräußerungsgeschäfte aus Finanzanlagen vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vom 14. März 2008 ist indessen ersichtlich, dass die Bank darin „Private Veräußerungsgeschäfte“ mit Hinweisen, in welchen Zeilen der Anlage SO welche Beträge zu erfassen sind, aufgelistet hatte (…). Gleiches gilt für die Jahressteuerbescheinigung der Bank 1 für das Jahr 2006 über Kapitalerträge und Veräußerungsgeschäfte aus Finanzanlagen vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2006 vom 9. März 2009 (…). Angesichts dieser Hinweise hätten die Kläger Veranlassung gehabt, die Jahressteuerbescheinigungen 2006 und 2007 ihrem Steuerberater und dem FA vollständig vorzulegen. Dies gilt umso mehr, als die Kläger für die Jahre 2004 und 2005 zwar ebenfalls keine Einnahmen aus Leistung, jedoch negative Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i. H. v. 8.232 Euro (2004, …) bzw. 72.480 Euro (2005, …) erklärt hatten. Warum die Kläger ihr Erklärungsverhalten von 2004 und 2005 auf 2006 geändert hatten, vermochte der Steuerberater der Kläger nicht nachvollziehbar erklären. Sein Hinweis, dass sein Büro sich jeweils an den Vorjahren orientiert habe und er selbst die Steuererklärung jeweils geprüft und dabei für schlüssig erachtet habe, erschließt sich dem Senat nicht, insbesondere, da sich die Erklärungsformulare grundlegend geändert hatten und aus den Erläuterungen der Finanzverwaltung zu den Einkommensteuererklärungen die richtige steuerliche Behandlung ergibt.

Die Frage, warum sich das Erklärungsverhalten der Kläger tatsächlich geändert hatte, kann letztlich offenbleiben. Für die Frage eines möglichen Verlustausgleichs ist letztlich nicht entscheidend, ob die Kläger Kenntnis von der richtigen steuerlichen Behandlung hatten. Nach der Überzeugung des Senats ist vielmehr entscheidend, ob die Kläger über die notwendigen finanziellen Möglichkeiten verfügten, Einkünfte zu erzielen, die mit den angelaufenen Verlusten hätten verrechnet werden können.

(b) Der Senat hat aufgrund der ergänzenden Aufklärung des Sachverhalts und der durchgeführten Beweisaufnahme erneut nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Kläger bereits in den Streitjahren aus finanziellen Gründen nicht mehr in der Lage waren, die in den Streitjahren in Erfüllung der Verpflichtungen aus Stillhaltergeschäften erwirtschafteten Verluste aus der Veräußerung von Aktien durch Gewinne aus der Veräußerung von Aktien (oder anderen Einkünften nach § 23 EStG) in der Zukunft (bzw. im Übergangszeitraum bis 2013) auszugleichen. Gleichfalls hat der Senat nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Kläger in den Streitjahren Definitivverluste erlitten haben, bzw. dass hinsichtlich der von ihnen in den Streitjahren tatsächlich erlittenen Verluste von Definitiveffekten auszugehen wäre, die im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung in den Streitjahren ggf. hätten berücksichtigt werden können.

Dabei geht der Senat davon aus, dass nicht nur Gewinne aus Aktien (so BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 33/22, …) hinsichtlich der Verlustausgleichsmöglichkeit zu beachten sind, sondern auch weitere Einkünfte nach § 23 EStG, welche mit den entstandenen Verlusten verrechnet werden können (so auch BFH-Beschluss vom 18. April 2023 IX B 32/33, wonach weder dargetan noch ersichtlich sei, weshalb ein Definitiveffekt bereits angenommen werden sollte, soweit verwertbares Grundvermögen zur Verfügung steht). Im Rahmen der finanziellen Gründe sind dabei nach Auffassung des Senats nicht nur laufende Einkünfte oder bereits vorhandene Aktien zur berücksichtigen, sondern auch weiteres vorhandenes Vermögen, das entweder verkauft oder als Sicherheit für ggf. aufzunehmende Kredite dienen kann. Dies widerspricht auch nicht der Rechtsprechung des BVerfG, wonach Tätigkeiten im Bereich des Risikoinvestments nicht verlangt werden können (BVerfG-Beschluss vom 17. November 2009 1 BvR 2192/05, BGBl I 2010, 326), da nicht alle Einkünfte, die durch „Kompensationsgeschäfte“ nach § 23 EStG erzielt werden können, als Risikoinvestment zu qualifizieren sind.

In den Streitjahren verfügten die Kläger zur Überzeugung des Senats über ausreichende finanzielle Möglichkeiten, „Kompensationsgeschäfte“ zu tätigen und verrechenbare Einkünfte zu erzielen.

Nach den Angaben des Zeugen 3 waren die Kläger erst Mitte des Jahres 2006 Kunden der Firma A als Vermögensverwalterin geworden und zuvor von der Bank 1 in Stadt H betreut worden. Dass die Kläger bereits Mitte 2006 Verluste mit Definitiveffekten erlitten hätten, wurde von ihnen selbst zu keinem Zeitpunkt behauptet. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen 3 hatten die Probleme erst im Sommer 2007 mit der Interbankenfinanzkrise begonnen. Laut Wikipedia (https://de.wikipedia.org/wiki/Weltfinanzkrise_2007%E2%80% 932008) stiegen am 9. August 2007 die Zinsen für Interbankfinanzkredite als Folge eines spekulativ aufgeblähten Immobilienmarkts (insbesondere Subprimemarkt) in den USA sprunghaft an. Die Krise hatte ihren Höhepunkt in der Insolvenz der US-Investmentbank Lehman Brothers am 15. September 2008.

Zwar hatten die Kläger im Jahr 2006 unstreitig einen Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften i. H. v. 300.172 Euro (§ 23 Abs. 1 EStG a. F.) erlitten, der nicht mit anderen Einkünften verrechnet wurde. Im Jahr 2007 war dieser Verlust auf 847.065 Euro angewachsen. Auch der Verlust im Jahr 2007 wurde in den Streitjahren nicht mit anderen Einkünften der Kläger verrechnet. Allerdings konnte der Senat nicht mit hinreichender Gewissheit feststellen, dass und aus welchen Gründen die Kläger die bis zum 31. Dezember 2006 bzw. bis zum 31. Dezember 2007 aufgelaufenen Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften in den Folgejahren nicht durch Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften jedweder Art nicht hätten ausgleichen können. Denn bis zum Jahr 2013 hätten die Kläger Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften mit Aktien i. S. d. § 23 EStG a. F. (sog. Altverluste) mit Einkünften aus § 23 EStG und zudem auch mit Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 Abs. 2 EStG i. d. F. des Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 (sog. Neugewinne) ausgleichen können (BFH-Urteil vom 6. Dezember 2016 IX R 48/15, BStBl II 2017, 313).

Soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2021 im Verfahren 2 K 2982/19 unstreitig gestellt haben, dass die Kläger in den Jahren 2008 bis 2013 nicht über die finanziellen Mittel verfügten, ohne Verwertung des Grundvermögens Veräußerungsgewinne durch Aktienverkäufe im Umfang der streitgegenständlichen Verluste zu erzielen und solche Aktienverkäufe auch nicht getätigt haben, folgt daraus nicht, dass auf Seiten der Kläger bereits in den Streitjahren 2006 und 2007 vom Definitivwerden der Verluste ausgegangen werden kann.

In den Streitjahren verfügten die Kläger - wie sich aus ihren Einkommensteuererklärungen und ihren Vermögensaufstellungen ergibt - zur Überzeugung des Senats bereits aufgrund der laufenden Einkünfte des Klägers als (...) und der Einkünfte der Kläger aus Vermietung und Verpachtung und aus Renten (nur 2007) sowie aus der Verwertbarkeit des Betriebs und von Grund und Boden über ausreichende finanzielle Möglichkeiten, „Kompensationsgeschäfte“ zu tätigen und verrechenbare Einkünfte zu erzielen. Die Frage, ob den Klägern zusätzlich die Nutzung ihres Depots bei der Bank 1 (Margin-Sicherheit) oder der Stillhalterprämien als finanzielle Mittel zur Verfügung standen, kann insofern offenbleiben. Im Übrigen hätten die Kläger in den Jahren 2006 und 2007 jederzeit die Möglichkeit gehabt, die Stillhaltergeschäfte auslaufen zu lassen und dadurch ihre Verluste zumindest zu beschränken.

Die Behauptung der Kläger, dass sie in den Jahren 2006 und 2007 praktisch insolvenzreif gewesen seien, ließ sich durch die Beweisaufnahme nicht erhärten. Die vernommenen Mitarbeiter der Bank 3 und der Bank 2 haben übereinstimmend bestätigt, dass der/die Kläger aus der Sicht beider Banken jeweils gute Kunde gewesen seien, weil unauffällig allen Zahlungsverpflichtungen fristgerecht nachgekommen sei. Der Kläger habe in den Jahren 2006 und 2007 sogar noch mehrere Kredite aufnehmen können.

Vor dem Hintergrund, dass nach Überzeugung des Senats Definitivverluste bzw. Definitiveffekte, d. h. ein endgültiger Ausschluss der Verlustnutzungsmöglichkeit oder eine vollständige Beseitigung der Abzugsmöglichkeit (so BFH-Urteil vom 21. November 2024 IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, BFH-Beschluss vom 26. Februar 2014 I R 59/12, BStBl II 2014, 1016, BFH-Urteil vom 22. August 2012 I R 9/11, BStBl II 2013, 512) bzw. eine faktische Verlustvernichtung (so BFH-Beschluss vom 30. September 2021 VIII B 138/20, BFH/NV 2022, 111), in den Streitjahren nicht festgestellt werden konnten, stellt sich insoweit die Frage, ob auch ein solcher „Definitiveffekt“ rechtlich beachtlich sein kann, im Streitfall nicht.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass ein in einem späteren Veranlagungs- oder Erhebungszeitraum eintretender Definitiveffekt nicht nur im Jahr des Eintritts des Definitiveffekts, sondern gegebenenfalls auch in früheren Jahren zu berücksichtigen sein könnte (in diese Richtung gehend BFH-Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 I  R 59/12, BStBl II 2014, 1016), würde auch dies daran scheitern, dass der Senat ebenfalls nicht zu seiner Überzeugung feststellen konnte, dass in einem späteren Veranlagungs- bzw. Erhebungszeitraum ein Definitiveffekt eingetreten ist, zumal die Kläger gemäß der im finanzgerichtlichen Verfahren eingereichten „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“, der Vermögensaufstellungen, der Steuerbescheide und weiterer Angaben weiterhin sowohl über hohe laufende Einkünfte verfügen als auch über ausreichend Vermögensgegenstände. Soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2021 im Verfahren 2 K 2982/19 unstreitig gestellt haben, dass die Kläger in den Jahren 2008 bis 2013 nicht über die finanziellen Mittel verfügten, ohne Verwertung des Grundvermögens Veräußerungsgewinne durch Aktienverkäufe im Umfang der streitgegenständlichen Verluste zu erzielen, ist der Senat daran nicht gebunden. Im Übrigen hat die Beweisaufnahme - wie dargelegt - anderes ergeben.

Soweit die Kläger hinsichtlich ihrer mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit auf den aus der Sicht der Jahre 2006 und 2007 erst zukünftig (nach Angaben der Kläger im Jahr 2008) entstandenen Anspruch der Bank 1 und insoweit angeblich bereits vorhandene latente Verluste verwiesen, müssen sie sich entgegenhalten lassen, dass sie den Senat entgegen ihrer sich aus § 76 Abs. 1 Satz 2 FGO ergebenden Verpflichtung, ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben, über die tatsächliche Höhe und den Zeitpunkt der von ihnen an die Bank 1 tatsächlich geleisteten Zahlungen über die gesamte Dauer des Verfahrens im Unklaren gelassen haben. So enthält zwar die mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 2. Oktober 2024 (…) vorgelegte Vermögensaufstellung zum 31. Dezember 2008 (Anlage K70, …) - und damit erst zu diesem Zeitpunkt - unter „Bank 1. Nachrichtlich“ eine Verbindlichkeit der Kläger gegenüber der Bank 1 „nach Glattstellung“ i. H. v. 1.184.935,64 Euro. Allerdings ist nicht klar, auf welche Zahlungen die Kläger und die Bank 1 sich letztendlich geeinigt hatten. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger war nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung von den Klägern diesbezüglich ebenso in Unkenntnis gelassen worden, wie der Steuerberater der Kläger, der Zeuge 8. Nach seinen Angaben konnte der Zeuge 8 aus der Erinnerung heraus keine hinreichend konkreten Angaben dazu machen. Entsprechende Unterlagen, die er hätte einsehen können, hatte er bei seiner Einvernahme nicht dabei.

Die fehlende Mitwirkung der Kläger entbindet den Senat insoweit von einer weiteren Sachaufklärung. Denn die Amtsermittlungspflicht des FG wird durch die Mitwirkungspflicht der Beteiligten begrenzt. Je weniger die Beteiligten ihrer Mitwirkungspflicht aus § 76 Abs. 1 Satz 2 FGO nachkommen, umso weniger ist das Gericht grundsätzlich zur Sachverhaltsaufklärung verpflichtet (BFH-Beschluss vom 6. Mai 2005 XI B 239/03, BFH/NV 2005, 1605 m. w. N.). Da der Prozessbevollmächtigte der Kläger z. B. mit Schriftsatz vom 24. Juli 2023 (…) ausdrücklich auf seit 2008 bestehende latente Verbindlichkeiten gegenüber der Bank 1 abgestellt hat, sind die Kläger selbst davon ausgegangen, dass es sich insoweit um eine wesentliche und damit um eine ihrer Mitwirkungspflicht unterliegende Tatsache handelt.

(c) An diesem Ergebnis kann auch der Hinweis der Kläger auf den Vorlagebeschluss des BFH vom 17. November 2020 VIII R 11/18 (BStBl II 2021, 562) nichts ändern, denn diese Entscheidung ist zu § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i. d. F. des Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) und nicht zu § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. ergangen. Die Rechtsauffassung des BFH in seinem Vorlagebeschluss, dass § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG insoweit gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, als im Rahmen einer Steuerfestsetzung gemäß § 32d Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 EStG Verluste aus der Veräußerung von Aktien nur mit Gewinnen aus der Veräußerung von Aktien und nicht mit anderen positiven Kapitaleinkünften verrechnet werden dürfen, ist nicht auf den Streitfall übertragbar. Denn § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i. d. F. des Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 regelt innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen einen besonderen Verlustkreislauf für Verluste aus der Veräußerung von Aktien. Diese werden anders behandelt, als Verluste, die aus der Veräußerung sonstiger Kapitalanlagen entstehen. Insoweit beanstandet der BFH auch lediglich die untersagte Verrechenbarkeit mit anderen Einkünften aus derselben Einkunftsart (Kapitalvermögen) und gerade nicht das Verrechnungsverbot mit anderen Einkunftsarten.

Eine vergleichbare „Binnendifferenzierung“ innerhalb der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften sieht § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. nicht vor. Zudem ergeben sich die Risiken, die der Gesetzgeber bei dem Erlass des Gesetzes im Blick hatte, nicht primär aus einem Börsencrash (so die Argumentation des Gesetzgebers zu § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG), sondern daraus, dass (echte) Spekulationen deutlich riskanter sind, als andere, konservative Kapitalanlagen und dass dies demjenigen, der, wie die Kläger, derartige Geschäfte tätigt, auch erkennbar ist. Er soll daher nicht „sehenden Auges“ Verluste auf die Allgemeinheit verlagern können, indem er sie mit Gewinnen aus anderen Einkunftsarten verrechnet. Die durch die Regelung bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber anderen Einkunftsarten beruht daher auf einem sachlichen Rechtfertigungsgrund und ist auch verhältnismäßig. Eine sachliche Unbilligkeit lässt sich somit mit dem Hinweis auf den Vorlagebeschluss des BFH vom 17. November 2020 VIII R 11/18 (BStBl II 2021, 562) nicht begründen.

(d) Im Übrigen haben Kläger auch nicht dargelegt, dass und ggf. in welcher Weise der Streitfall von den Lebenssachverhalten abweichen soll, die der Gesetzgeber bei dem Erlass des Gesetzes in den Blick genommen hatte.

(5) Die Beweisaufnahme hat schließlich auch nicht ergeben, dass die Finanzverwaltung von ihrem Ermessen in den von dem BFH entschiedenen Fällen (vgl. Urteile vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691, vom 10. Februar 2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830, vom 11. Februar 2014 IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020, und vom 11. Februar 2014 IX R 46/12, BFH/NV 2014, 1025), oder in vergleichbaren Fällen anderer Steuerpflichtiger in einer Weise Gebrauch gemacht hätte, die sie unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) dazu verpflichten könnte, auch im Fall der Kläger einen Billigkeitserlass auszusprechen. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen 1 erfolgte nur im Verfahren IX R 46/12 ein Billigkeitserlass im Hinblick auf das besondere Geschäftsmodell (gleichzeitiger Abschluss gegenläufiger Optionsgeschäfte, die jeweils durch Glattstellung endeten). Die Verhältnisse sind auf den streitgegenständlichen Fall nicht übertragbar.

cc. Nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage im zweiten Rechtsgang ist der Senat allerdings zu dem Ergebnis gekommen, dass es bei den Klägern in den Jahren 2006 und 2007 zu einer Besteuerung ohne entsprechenden Zuwachs an Leistungsfähigkeit gekommen ist und das subjektive Nettoprinzip verletzt worden ist.

Nach dem gemäß Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten sogenannten subjektiven Nettoprinzip muss dem Steuerpflichtigen von seinem Erworbenen so viel steuerfrei belassen werden, wie er zur Bestreitung seines notwendigen Lebensunterhalts und - unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG - desjenigen seiner Familie benötigt (Existenzminimum); der existenznotwendige Bedarf bildet von Verfassungswegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommensteuer (BVerfG-Beschlüsse vom 13. Februar 2008 2 BvL 1/06, BGBl I 2008, 540, vom 10. November 1998 2 BvL 42/93, BGBl I 1999, 142, und vom 25. September 1992 2 BvL 5/91, 2 BvL 8/91, 2 BvL 14/91, BGBl I 1992, 1851, BFH-Beschlüsse vom 6. März 2003 XI B 7/02 BStBl II 2003, 516 und XI B 76/02, BStBl II 2003, 523).

(1) Im Zusammenhang mit dem subjektiven Nettoprinzip hält der Senat - entgegen der Auffassung des FA - eine jährliche Betrachtungsweise für zwingend geboten. Denn das subjektive Nettoprinzip gebietet es, dass es dem Steuerpflichtigen jedes Jahr möglich sein soll, sein Existenzminimum vor einer Steuerzahlung zu decken.

Insofern kann aus Sicht des Senats - entgegen der Auffassung des FA - nicht berücksichtigt werden, dass die Kläger in den Vorjahren rechtswidrig Steuervorteile erlangt haben, indem sie die Stillhaltergeschäfte falsch erklärt hatten und die entsprechenden Bescheide der Vorjahre bestandskräftig wurden. Entsprechend ist im Rahmen des subjektiven Nettoprinzips nach Auffassung des Senats auch nicht zu berücksichtigen, dass die Kläger in den Streitjahren über die zu der Sicherung ihrer Existenz erforderlichen Geldmittel schon deshalb tatsächlich verfügt haben, weil ihre Steuerschulden und sonstigen Verbindlichkeiten, z. B. gegenüber der Bank 1, erst in Folgejahren fällig und ganz oder teilweise von ihnen getilgt wurden.

Gleichzeitig kann im Zusammenhang mit dem subjektiven Nettoprinzip zu Gunsten der Kläger ebenfalls der Umstand nicht berücksichtigt werden, dass diese bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine verrechenbaren Einkünfte erzielt haben. Ausweislich der von ihnen vorgelegten Einkommensteuerbescheide hatten sie bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine Möglichkeit der Verrechnung des gemäß § 10d Abs. 4 EStG festgestellten Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften.

Schließlich ist im Rahmen des subjektiven Nettoprinzips auch nicht zu berücksichtigen, dass die Kläger zwar Schadenersatzansprüche gegenüber der Bank 1, jedoch nicht gegenüber der Firma A als Vermögensverwalterin und auch nicht gegenüber ihrem Steuerberater geltend gemacht haben. Nach den Feststellungen des OLG Stadt Z in seinem Urteil vom XX.XX.XXXX [Az. XXXXX1) hätte die Firma A als Vermögensverwalterin aufgrund der ihr von der Bank 1 überlassenen Unterlagen erkennen können und sollen, dass die Bank 1 bei den Margin-Listen nur das Overnight Risiko und nicht auch den Rückkaufswert der offenen Positionen berücksichtigt hatte und deshalb von einem zu niedrigen tatsächlichen Schließungsaufwand ausgegangen war. Die Kläger mussten sich deshalb ein grob fahrlässiges Verhalten der in ihrem Pflichtenkreis tätigen Vermögensverwalterin nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i. V. m § 278 BGB zurechnen lassen, was nach Auffassung des OLG Stadt Z zum kompletten Anspruchsausschluss führte.

(2) Aus der Jahresbetrachtung folgt, dass auch die festgesetzte Einkommensteuer, der festgesetzte Solidaritätszuschlag und die festgesetzte katholische Kirchensteuer ungeachtet des Zeitpunkts ihrer Fälligkeit und des Zeitpunkts ihrer Tilgung in die Betrachtung einzubeziehen sind.

Denn bei der gebotenen jährlichen Betrachtung kann das steuerliche Existenzminimum nur unter Einbeziehung aller Zu- und Abflüsse einschließlich der für dieses Jahr festzusetzenden Steuern (einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) tatsächlich von jeder Besteuerung freigestellt werden. Zu berücksichtigen ist daher insbesondere auch das, was nach dem Halbeinkünfteverfahren steuerlich nicht relevant ist, sowie nicht abzugsfähige Vorsorgeaufwendungen.

(3) Gemessen daran darf im Streitfall zur Gewährleistung des steuerlichen Existenzminimums der Kläger unter Berücksichtigung ihrer abzugsfähigen Altersvorsorgeaufwendungen, der abzugsfähigen Vorsorgeaufwendungen (BVerfG-Beschluss vom 13. Februar 2008 2 BvL 1/06, BGBl I 2008, 540) und der katholischen Kirchensteuer die maximale Belastung mit Einkommensteuer im Jahr 2006 den Betrag i. H. v. 293.865 Euro und im Jahr 2007 i. H. v. 474.748 Euro nicht übersteigen.

(a) Dies ergibt sich für das Jahr 2006 aus folgenden Berechnungen, wobei der Senat in seinem Urteil 2 K 2982/19 vom 12. November 2021 (Seite 32) davon ausgegangen ist, dass die Kläger im Jahr 2006 folgende - steuerlich nicht berücksichtigte - Zu- und Abflüsse hatten:

Ausgehend davon hat das FA in seiner Stellungnahme vom 1. März 2024 (…) folgende Berechnung aufgestellt, die die Kläger unstreitig gestellt haben und die der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat:

(b) Für das Jahr 2007 ist der Senat in seinem Urteil 2 K 2982/19 vom 12. November 2021 (Seite 33) davon ausgegangen, dass die steuerlich nicht berücksichtigten Zu- und Abflüsse wie folgt zu ermitteln sind:

Ausgehend davon hat das FA in seiner Stellungnahme vom 1. März 2024 (…) folgende Berechnung aufgestellt, die die Kläger unstreitig gestellt haben und die der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat:

(4) Hat das FA, wie hier (s. seine Einlassung in der mündlichen Verhandlung), die vorstehenden Überlegungen zum subjektiven Nettoprinzip bei seinem Ablehnungsbescheid vom 23. Januar 2019 und bei seiner Einspruchsentscheidung vom 9. Januar 2020 nicht berücksichtigt, führt dies zu einem Ermessensfehler, den das FG bei seiner nach § 102 Satz 1 FGO durchzuführenden Überprüfung dieser Verwaltungsakte zu beanstanden hat. Denn im Rahmen dieser Überprüfung muss das FG feststellen, ob das FA seine Entscheidung auf der Grundlage eines einwandfrei und erschöpfend ermittelten Sachverhalts getroffen hat und dabei die Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt hat, die nach Sinn und Zweck der Norm, die das Ermessen einräumt, maßgeblich sind (BFH-Urteil vom 19. April 2012 III R 85/09, BStBl II 2013, 19, m. w. N.).

Aus der Verletzung des subjektiven Nettoprinzips, die im Streitfall ohne eine Billigkeitsentscheidung in dem vorstehend dargestellten Umfang eintreten würde, folgt eine Ermessensreduktion auf Null dahingehend, dass nur ein Teilerlass in dem dargestellten Umfang das einzig mögliche Ergebnis der Ermessensentscheidung sein konnte.

Etwas anderes ergibt sich nach der Überzeugung des Senats nicht aus dem Umstand, dass die Kläger Stillhaltergeschäfte getätigt haben, bei denen das Verlustrisiko theoretisch sehr hoch sein kann, welches im Streitfall zudem durch die Vermögensverwalterin nach der vorstehend dargestellten Auffassung des OLG Stadt Z grob fahrlässig war und nicht adäquat überwacht worden war. Insoweit kann auf die Ausführungen des FG Köln in seinem Urteil vom 26. April 2023 5 K 1403/21, EFG 2023, 1354 (gegen das Revision eingelegt wurde, die noch anhängig ist; s. BFH IX R 18/23), unter Rz. 45 Bezug genommen werden. Auch der erkennende Senat ist der Auffassung, dass die Gemeinschaft jedenfalls dann, wenn sie die Gewinne hochspekulativer Tätigkeiten mit Wettcharakter besteuert, es auch ertragen muss, sich zumindest dann und insoweit an den Verlusten des Steuerpflichtigen zu beteiligen, als dem Steuerpflichtigen aus seiner steuerrelevanten Tätigkeit noch das Existenzminimum im jeweiligen Veranlagungszeitraum steuerfrei verbleibt.

Der Senat ist ebenfalls der Überzeugung, dass den Klägern auch im Falle von grundsätzlich verfassungsmäßigen Verlustbeschränkungen von dem von ihnen Erworbenen das belassen werden muss, was sie zum Bestreiten ihres typisierend festgestellten Existenzminimums benötigen.

Daher waren der Ablehnungsbescheid vom 23. Januar 2019 und die Einspruchsentscheidung vom 9. Januar 2020 in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang aufzuheben.

(5) Die Sache ist nicht spruchreif. Der Senat konnte nicht abschließend entscheiden, in welcher konkreten Höhe das FA hinsichtlich der Streitjahre aufgrund einer Ermessensreduktion auf Null zu einer abweichenden Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen zu verpflichten ist.

Der Senat konnte dem FA im Streitfall insbesondere nicht gemäß § 100 Abs. 2 FGO die Berechnung übertragen. Zwar kann § 100 Abs. 2 FGO auch für Ermessensentscheidungen der Finanzbehörde nach § 163 AO dann Anwendung finden, wenn nur ein von dem FG für richtig erachteter Teilerlass als ermessensgerechte Entscheidung der Finanzbehörde in Betracht kommt (BFH-Urteil vom 26. Oktober 1994 X R 104/92, BStBl II 1995, 297). Will das FG in dieser Weise nach § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO verfahren und die Steuerberechnung der Finanzbehörde übertragen, muss es jedoch über die Klage in einem Umfang entscheiden, dass dieser nur noch die Berechnung des Erlassbetrags überlassen bleibt.

Steht die Entscheidung über den von einem Steuerpflichtigen gestellten Antrag im Ermessen des FA und sind mehrere Entscheidungen zum Klagebegehren rechtlich möglich, kann das FG auch bei Rechtswidrigkeit des ablehnenden Verwaltungsakts nicht eine Verpflichtung im Sinne des Klagebegehrens aussprechen. Denn das FG ist bei einer derartigen Ausgangslage nicht befugt, eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen und diese an die Stelle der behördlichen Ermessensentscheidung zu setzen.

Im Streitfall muss das FA noch Ermessen in Bezug auf die Frage ausüben, von welcher der nach § 163 Abs. 1 AO möglichen drei Maßnahmen es zur Beseitigung der unbilligen Härte i. S. v. § 163 AO Gebrauch machen möchte. Denn § 163 Abs. 1 Satz 1 AO sieht vor, dass die Steuer entweder niedriger festgesetzt wird oder dass Bemessungsgrundlagen, die die Steuer erhöhen, bei der Festsetzung der Steuer unberücksichtigt bleiben, wenn die Erhebung der Steuer nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. Mit Zustimmung des Steuerpflichtigen kann bei Steuern vom Einkommen zudem zugelassen werden, dass einzelne Besteuerungsgrundlagen, soweit sie die Steuer erhöhen, bei der Steuerfestsetzung erst zu einer späteren Zeit und, soweit sie die Steuer vermindern, schon zu einer früheren Zeit berücksichtigt werden.

Allein die im Streitfall vorliegende Zustimmung der Kläger gemäß § 163 Abs. 1 Satz 2 AO, steuerbegründende Tatsachen einem anderen Besteuerungszeitraum zuzuordnen (im Streitfall frühere Berücksichtigung steuermindernder Besteuerungsgrundlagen), führt zur Überzeugung des Senats insoweit nicht zu einer Beschränkung des Ermessens des FA dahingehend, dass § 163 Abs. 1 Satz 2 AO zwingend zu Anwendung kommen muss, nachdem das Ziel der Billigkeitsentscheidung ggf. auch auf andere Weise erreicht werden könnte.

Der Inhalt der von dem FA entsprechend dem vorstehenden Tenor zu erlassenden Bescheide ist - mit Ausnahme der sich aus dem Tenor ergebenden Rechtsauffassung des Senats - von diesem in eigener Verantwortung zu bestimmen.

Gegen eine rechtmäßige Ausübung des von dem FA noch auszuübenden Ermessens dürfte allerdings wohl nicht sprechen, wenn es im Streitfall eine Kombination der beiden nach § 163 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 und Satz 2 AO möglichen Maßnahmen für sachgerecht hält und hierbei die gemäß § 10d Abs. 4 EStG festgestellten Verlustfortschreibungen in voller Höhe berücksichtigt.

(6) Bedenken hat der Senat jedoch hinsichtlich der von dem FA in seiner mit E-Mail vom 17. Juli 2025 vorgelegten Probeberechnung Nr. 4 vom 11. Juli 2025 (…) vorgeschlagenen abweichenden Berechnung der (…) Kirchensteuer (Berücksichtigung von negativen steuerfreien Einkünften des Klägers i. H. v. 263.883 Euro, die bei der Ermittlung der Einkommensteuer nicht in die Bemessungsgrundlage eingeflossen waren). Wird die Einkommensteuer gestundet, erlassen, niedergeschlagen oder die Vollziehung des Steuerbescheids ausgesetzt, erstreckt sich diese Maßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Kirchensteuergesetz Baden-Württemberg (KiStG BW) in dem entsprechenden Umfang auch auf die Kirchensteuer. Nur die Religionsgemeinschaften können darüber hinaus gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 KiStG BW Kirchensteuer stunden, erlassen und erstatten.

Die Regelung dürfte es nach Auffassung des Senats verbieten, bei einer abweichenden Festsetzung von Einkommensteuer für die Berechnung der Kirchensteuer gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AO andere Besteuerungsgrundlagen zu berücksichtigen, als bei der Einkommensteuer, mit dem Ziel bzw. dem Ergebnis, dass die Kirchensteuer in einem größeren Umfang erlassen wird, als die Einkommensteuer.

Wird Kirchensteuer bei der Ermittlung des steuerlichen Existenzminimums berücksichtigt, dürfte daraus eine Verantwortung der Kirche folgen, an diesem von Verfassungs wegen gebotenen Ergebnis erforderlichenfalls durch einen Erlass nach § 21 Abs. 2 Satz 2 KiStG BW zumindest dann mitzuwirken, wenn eine geänderte Berücksichtigung von Besteuerungsgrundlagen, die zu einer niedrigeren Einkommensteuer führen soll, im konkreten Einzelfall zu einem überproportionalen Anstieg von Kirchensteuer führt. Insofern dürfte das FA die Kläger ggf. auf einen Erlassantrag nach § 21 Abs. 2 Satz 2 KiStG BW verweisen können, falls eine andere Maßnahme nach § 163 Abs. 1 Satz 1 und 2 AO zur Freistellung des steuerlichen Existenzminimums ausscheidet bzw. das erforderliche Volumen nicht erreicht.

(7) Das FA war daher zu verpflichten, über den Antrag der Kläger auf abweichende Einkommensteuerfestsetzung für die Jahre 2006 und 2007 vom 20. August 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang erneut zu entscheiden.

b. Eine (weitergehende) abweichende Festsetzung aus persönlichen Billigkeitsgründen gemäß § 163 Abs. 1 AO kommt hinsichtlich der Steuerfestsetzungen für die Jahre 2006 und 2007 nicht in Betracht.

Eine abweichende Steuerfestsetzung aus persönlichen Billigkeitsgründen setzt nach der Rechtsprechung Erlassbedürftigkeit und Erlasswürdigkeit voraus. Nur die Erfüllung beider Voraussetzungen lässt die Einziehung der Steuer als unbillig erscheinen (vgl. BFH-Urteil vom 26. Oktober 2011 VII R 50/10, BFH/NV 2012, 552, m. w. N.).

Persönliche Unbilligkeit liegt vor, wenn die Steuererhebung die wirtschaftliche oder persönliche Existenz des Steuerpflichtigen vernichten oder ernstlich gefährden würde. Die wirtschaftliche Existenz ist gefährdet, wenn ohne Billigkeitsmaßnahmen der notwendige Lebensunterhalt vorübergehend oder dauernd nicht mehr bestritten werden kann (dazu näher BFH-Urteil vom 26. Februar 1987 IV R 298/84, BStBl II 1987, 612). Für die Frage, ob die Existenz des Steuerpflichtigen gefährdet ist, spielt außer seinen Einkommensverhältnissen auch seine Vermögenslage eine entscheidende Rolle. Grundsätzlich ist der Steuerpflichtige gehalten, zur Zahlung seiner Steuerschulden alle verfügbaren Mittel einzusetzen und auch seine Vermögenssubstanz anzugreifen. Das gilt allerdings nicht in den Fällen, in denen die Verwertung der Vermögenssubstanz den Ruin des Steuerpflichtigen bedeuten würde (BFH-Urteil vom 26. Februar 1987 IV R 298/84, BStBl II 1987, 612).

Der Steuerpflichtige kann die abweichende Steuerfestsetzung aus persönlichen Billigkeitsgründen nicht verlangen, wenn er sich selbst in vorwerfbarer Weise in eine Lage gebracht hat, aus der ihm auf Kosten des Fiskus herauszuhelfen er billigerweise nicht erwarten kann. Bei der Prüfung der Erlasswürdigkeit ist eine Gesamtwürdigung des Verhaltens des Steuerpflichtigen erforderlich. Trotz fehlender Erlasswürdigkeit kann eine abweichende Steuerfestsetzung ausnahmsweise geboten sein, wenn die Durchsetzung der Steuerforderung existenzvernichtend sein kann.

Gemessen daran hat das FA in der Einspruchsentscheidung vom 9. Januar 2020 zu Recht auf die fehlende Mitwirkung der Kläger hingewiesen, die die am 26. April 2019 vorgelegte „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“ nur unvollständig ausgefüllt hatten. Diese Verletzung der Mitwirkungspflichten der Kläger ist im finanzgerichtlichen Verfahren nicht mehr heilbar, da es - wie oben ausgeführt - grundsätzlich auf die Sachlage im Zeitpunkt dieser letzten Verwaltungsentscheidung ankommt (BFH-Urteil vom 23. November 2000 III R 52/98, BFH/NV 2001, 882).

Soweit die Kläger im finanzgerichtlichen Verfahren ihre Angaben ergänzt haben, liegt keine Ermessensreduktion auf Null vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die wirtschaftliche oder persönliche Existenz der Kläger ohne Billigkeitsmaßnahmen ernstlich gefährdet wäre. Die nunmehr vollständig ausgefüllte „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“ zeigt auf, dass die Kläger sowohl über hohe laufende Einkünfte verfügen als auch ausreichend Vermögensgegenstände zur Tilgung der Steuerschuld vorhanden sind. Im Übrigen hat das FA zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger seine Lage und die Lage seiner Ehefrau durch die von ihm durchgeführten Anlagegeschäfte selbst herbeigeführt hat.

Denn die Kläger haben sich selbst dazu entschieden, sich durch Anlagegeschäfte am risikoreichen Kapitalmarkt zu betätigen, also durch ihre eigene Initiative dazu beigetragen, dass ihnen ein Verlust entstanden ist, der nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. nicht verrechnet werden konnte. Die Kläger selbst haben damit eine maßgebliche Ursache für das Eintreten ihrer Verluste und der damit greifenden Verlustausgleichsbeschränkung gesetzt, obwohl sie die Besteuerungsfolgen hätten kennen müssen (vgl. FG Köln, Urteil vom 5. September 2018 5K 3009/15, EFG 2019, 323, gegen das Revision eingelegt wurde, die noch anhängig ist; s. BFH IX R 18/23).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Der Senat entscheidet insoweit auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, da der BFH dem Senat insoweit die Kostenentscheidung § 143 Abs. 2 FGO übertragen hat.

Bei der Kostenverteilung war zu berücksichtigen, dass die Kläger einerseits mit ihrem Verpflichtungsbegehren i. S. des § 101 Satz 1 FGO keinen Erfolg haben, da ein Bescheidungsurteil gemäß § 101 Satz 2 FGO ergeht. Andererseits ist auch das FA mit seinem Begehren, die Ablehnung der beantragten abweichenden Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen zu bestätigen, nicht durchgedrungen. Nach der Rechtsprechung des BFH ist in einem solchen Fall, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, zwar regelmäßig eine hälftige Kostenteilung angebracht (BFH-Urteil vom 6. Dezember 2012 V R 1/12, BFH/NV 2013, 906). Im Streitfall sind indes besondere Umstände gegeben, weil das Ermessen des FA nach Auffassung des Senats auf Null eingeschränkt ist. Das Unterliegen der Kläger kann andererseits nicht als derart geringfügig angesehen werden, dass das FA die Verfahrenskosten gemäß § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO vollständig zu tragen hätte.

3. Die Klägerseite beantragte, die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären. Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Die Klägerseite durfte sich daher eines Rechtskundigen bedienen, um eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung zu erreichen. Der Senat hält hiernach die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO).

4. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

5. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) der von dem FA aufgeworfenen Frage zuzulassen, ob das Existenzminimum dem Steuerpflichtigen für jedes Jahr steuerfrei zu belassen ist oder ob eine Gesamtbetrachtung über mehrere Jahre vorzunehmen ist (so auch FG Köln, Urteil vom 26. April 2023 5 K 1403/21, EFG 2023, 1354, gegen das Revision eingelegt wurde, die noch anhängig ist; s. BFH IX R 18/23).

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn die für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Rechtsfrage das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Die Zulassung der Revision kommt nur wegen einer klärungsbedürftigen und klärbaren Rechtsfrage in Betracht (BFH-Beschlüsse vom 26. Februar 2015 III B 124/14, BFH/NV 2015, 837, und vom 16. Oktober 1998 V B 56/98, BFH/NV 1999, 227).

Ermessensentscheidungen hängen zwar i. d. R. von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie sind deshalb verallgemeinernden Aussagen von grundsätzlicher Bedeutung regelmäßig nicht zugänglich. Etwas Anderes gilt aber dann, wenn zum einen auf Grund bestimmter Umstände eine Ermessensreduktion auf Null in Frage steht und zum anderen diese Umstände nicht nur solche des Einzelfalls sind (BFH-Beschlüsse vom 26. Februar 2015 III B 124/14, BFH/NV 2015, 837, vom 11. März 2014 X B 45/13, BFH/NV 2014, 826, und vom 10. Mai 2012 X B 183/11, BFH/NV 2012, 1570). Ein derartiger Ausnahmefall liegt im Streitfall vor, nachdem der Senat im zweiten Rechtsgang von einer Ermessensreduktion auf Null zur Gewährleistung des steuerlichen Existenzminimums der Kläger in den Streitjahren ausgeht und die Berücksichtigung des subjektiven Nettoprinzips im Rahmen einer abweichenden Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen nach § 163 AO nicht nur eine Frage des Einzelfalls ist.