Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. Oktober 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass sich der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 300,06 € nebst anteiliger Zinsen in der Hauptsache erledigt hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

I.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 24. Oktober 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

1. Keine Mieterhöhung im Hintergrund

Die Mietstaffelung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nach Ablauf des am 15.06.2006 durch Zusatzvereinbarung geschlossenen Mietnachlasses nach dem 30. September 2010 nicht nachzuberechnen gewesen. Die Klägerin sei für die Behauptung, dass die Parteien eine derartige Vereinbarung getroffen hätten, beweisfällig geblieben.

Von einer derartigen Vereinbarung wäre selbst dann nicht auszugehen, wenn Anlass für den Abschluss der Zusatzvereinbarung tatsächlich Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten gewesen wären.

Die entsprechende Behauptung der Klägerin sei frei erfunden. Das Mietkonto der Beklagten habe vor Abschluss der Zusatzvereinbarung sogar ein Guthaben ausgewiesen. Hintergrund der Anpassung sei vielmehr gewesen, dass sich das Mietobjekt seit Mietbeginn im Jahr 2000 in keinem vertragsgerechten Zustand befunden habe, wodurch es fortwährend zu Beeinträchtigungen des Ausbildungsbetriebes der Beklagten gekommen sei und die Beklagte deshalb sogar zahlreiche Unterrichtseinheiten hätte ausfallen lassen müssen. Noch bis November 2005 seien an dem Objekt Bauarbeiten durchgeführt worden Zudem hätten Probleme mit der Stromversorgung bestanden und die Gebäudeausschilderung sei immer noch nicht vertragsgerecht gewesen. Ende des Jahres 2005 habe die Beklagte die Klägerin damit konfrontiert, dass die Umstände nicht länger tragbar seien und hätte auf eine Lösung gedrängt. Man habe dann schließlich die Vereinbarung vom 15. Juni 2006 geschlossen. Die Beklagte habe sich auch mit dem Gedanken einer außerordentlichen Kündigung getragen und habe dies der Klägerin kommuniziert.

Für die Annahme, dass sich die ursprüngliche Miete während der Laufzeit der Zusatzvereinbarung fortgeschrieben habe, sei auch deshalb kein Raum, weil die Parteien ausdrücklich vereinbart hätten, dass die seit September vergangenen Jahres vorgesehene Mieterhöhung annulliert wird. In der Zusatzvereinbarung sei klar und deutlich geregelt worden, dass sich die Miete einmalig zum 1. Juli 2007 um 2 % erhöht. Für die Dauer vom 1.9.2005 bis 30.9.2010 hätten die Parteien eine von den ursprünglichen Regelungen des Mietvertrages abweichende Regelung über die Mieterhöhungen getroffen. Dafür, dass sich abweichend von dieser klaren Regelung die Miete im Hintergrund weiterentwickeln soll, spreche nichts Die Zusatzvereinbarung sei mit Ablauf des 30.9.2010 ausgelaufen und nicht mit Wirkung ex tunc entfallen. Aufgrund der Zusatzvereinbarung habe für den Zeitraum vom 1.9.2005 bis 30.9.2010 die im ursprünglichen Vertrag getroffene Regelung, wonach sich die Miete jährlich um 3 % erhöhen soll, nicht gegolten.

Dass die Klägerin selbst bei Vertragsschluss und auch danach nicht davon ausgegangen sei, dass sich die ursprüngliche Miete stillschweigend fortschreibt, ergebe sich deutlich aus der Mietzahlungsaufstellung der Klägerin (Anlage B2), in der für den Zeitraum vom 1.9.2010 bis 31.8.2011 von einer Kaltmiete in Höhe von 5.151,00 € ausgegangen werde und nicht etwa von einer über den Zeitraum der Zusatzvereinbarung fortgeschriebenen Miete. Den in dieser Mietzahlungsaufstellung ausgewiesenen Mietzins habe sie im Folgenden unstreitig bedient. Das Landgericht verkenne, dass die Klägerin jedenfalls das Schreiben vom 1.9.2010, mit dem sie die die Mietzahlungsaufstellung übersandt hat, unterschrieben habe. Zudem habe die Klägerin in ihrem Schreiben vom 28. April 2011 die angebliche Nachberechnung mit keinem Wort erwähnt.

Die Voraussetzungen für einen Dissens lägen nicht vor.

2. Keine Erhöhung der Parkplatzmiete aufgrund des Hauptmietvertrages

Ebenfalls rechtsfehlerhaft sei die Entscheidung des Landgerichts, dass die im Hauptmietvertrag vorgesehene Mieterhöhung auch für die PKW-Einstellplätze gelte.

Die Anmietung der Einstellplätze sei mit selbständigen und separaten Verträgen zeitlich nach dem Hauptmietvertrag erfolgt. Der Verweis auf den Hauptmietvertrag betreffe ausdrücklich nur die Laufzeit und die Zahlungsmodalitäten. Ein Verweis auf Ziffer 3 des Hauptmietvertrages enthielten die Mietverträge über die Einstellplätze nicht.

In Ziffer 3 des Hauptmietvertrages sei nicht geregelt, dass die Erhöhung auch für zukünftige Anmietungen gelten solle.

3. Widerklage (Betriebskostenabrechnung 2007)

Das Landgericht habe verkannt, dass sie, die Beklagte, überhaupt keine Zahlung auf die Abrechnung 2007 erbracht habe. Da sie keine Zahlung erbracht habe, bestehe auch kein Anknüpfungspunkt für ein irgendwie geartetes Schuldanerkenntnis. Es sei allenfalls der Klägerin verweht, das von ihr vorbehaltlos an die Beklagte ausgekehrte Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2007 zurückzufordern.

Hilfsweise für den Fall dass die Klage nicht abgewiesen werden sollte, rechne sie, die Beklagte, mit der Widerklageforderung gegen die Klageforderung auf.

4. Miete Juli 2012 und Kaution

Unstreitig habe sie, die Beklagte, für den Monat Juli 2012 einen Betrag in Höhe von 2.165,83 € gezahlt. Das Urteil des Landgerichts sei insoweit anzupassen, da die Zahlung dort keine Erwähnung finde.

Die Klägerin habe zwischenzeitlich die von ihr, der Beklagten, gestellte Mietbürgschaft in Anspruch genommen und sich von der Commerzbank einen Betrag in Höhe von 14.743,61 € auszahlen lassen.

Die behaupteten Schadensersatzforderungen bestünden nicht.

Sie, die Beklagte, habe sich nie im Besitz eines Schlüssels mit der Nr. 888HM09 befunden. Den Empfang eines solchen Schlüssels habe sie nicht quittiert.

Die Mieträume seien in einem vertragsgerechten Zustand zurückgegeben worden. Mit Ausnahme der Arbeitsplatte im Foyer habe die Klägerin alle Bauteile, deren Rückbau sie fordere, selbst eingebaut. Die Arbeitsplatte habe sie, die Beklagte, schon vor Monaten ausgebaut. Die Höhe der in Ansatz gebrachten Rückbaukosten würden bestritten.

Sie habe eine professionelle Firma mit der Reinigung offensichtlicher Verschmutzungen beauftragt. Eine darüber hinausgehende Reinigungspflicht bestehe nicht. Die Höhe und Angemessenheit der in Ansatz gebrachten Reinigungskosten würden bestritten.

Die Aufrechnung der Klägerin erfolge zu spät.

Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, zwei bis drei Wochen nach der Rückgabe über die Kaution abzurechnen. Sie habe die Räume Ende September 2011 an die Klägerin zurückgegeben. Dass einzelne Schlüssel erst zum 24. Oktober 2012 zurückgegeben worden seien, ändere an dem Rückgabetermin nichts. Da diese Frist abgelaufen sei, sei sie berechtigt gewesen, mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch aufzurechnen. Von diesem Recht habe sie Gebrauch gemacht.

Hilfsweise für den Fall, dass die Klageforderung Bestand haben sollte, solle diese Forderung zum Ausgleich der hier in Streit befindlichen Forderungen dienen.

Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2011 sei ihr erst am 7. August 2013 zugegangen. Die Abrechnung sei verjährt oder zumindest verwirkt.

Die Beklagte beantragt,

das am 24. Oktober 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.345,86 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (11. Januar 2012) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass sich der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 300,06 € nebst anteiliger Zinsen in der Hauptsache erledigt hat.

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:

Zu 1.:

Die Parteien hätten nicht ausdrücklich vereinbart, dass die Mietstaffelung gemäß Ziffer 3.1 des Mietvertrages von jährlich 3 % nach Ablauf der Mietermäßigung nachzuberechnen sei. Dies sei aber auch nicht erforderlich. Eine Beweiserhebung sei gar nicht erforderlich gewesen. Schon ohne die ausdrückliche Erörterung der Parteien ergebe sich aus dem Wortlaut und aus dem Sinn der Zusatzvereinbarung, dass nach Ablauf der Vereinbarung wieder der ursprüngliche Mietvertrag gelten solle. Aus dem Umstand, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die Zusatzvereinbarung vom 1. September 2005 bis zum 30. September 2010 geltend soll, ergebe sich, dass nach Ablauf der Zusatzvereinbarung wieder der ursprüngliche Mietvertrag geltend sollte. Daraus folge zwingend, dass diejenige Miete geschuldet gewesen sei, die die Beklagte hätte zahlen müssen, wenn von der Zusatzvereinbarung gar keine Rede gewesen wäre.

Wenn die Vertragsparteien bei Abschluss der Zusatzvereinbarung unterschiedliche Vorstellungen zur Höhe der Miete gehabt haben sollten, läge ein Dissens vor, so dass die Mietermäßigung gar nicht wirksam vereinbart worden sei.

Es treffe nicht zu, dass Hintergrund der Anpassung gewesen sei, dass das Mietobjekt seit Mietbeginn in keinem vertragsgerechten Zustand gewesen sein soll. Tatsächlich habe der Geschäftsführer der Beklagten um eine zeitweilige Mietreduktion gebeten, weil die Schülerzahlen der Beklagten zurückgegangen seien.

Da der Mietvertrag zeitlich befristet gewesen sei, habe eine Kündigungsmöglichkeit für die Beklagte nicht bestanden.

Bei der Mietzahlungsaufstellung per 1.9.2010 handele es sich nicht um ein Angebot zur Vertragsänderung.

Zu 2:

Aus der in Ziffer 3.1 des Hauptmietvertrages enthaltenen Regelung ergebe sich nicht, dass diese nur gelten solle, wenn die Stellplätze zeitgleich mit dem Geschäftsraummietvertrag angemietet werden. Die Beklagte habe die Staffelvereinbarung hinsichtlich der Stellplätze auch so verstanden wie die Klägerin und habe die Staffelerhöhung für die Stellplätze zunächst auch geleistet.

Zu 3.:

Die Widerklage sei unbegründet, weil die Betriebskostenabrechnung 2007 formell und inhaltlich ordnungsgemäß sei.

Zu 4.:

Die von der Beklagten auf den Monat Juli 2012 geleistete Zahlung von 2.165,83 € sei bereits bei der Klageerweiterung am 27.8.2012 (Schriftsatz vom 24.9.2012, Seite 3; Bd.I Bl.129 d.A.)) berücksichtigt worden.

Die Verwertung der Mietsicherheit sei Sache des Vermieters. Die Mietsicherheit stehe nicht zur Verrechnung mit den hier streitgegenständlichen Forderungen zur Verfügung.

Die Mietsache sei am 24. Oktober 2012 zurückgegeben worden, so dass die Mietsicherheit noch nicht zur Abrechnung fällig sei.

Derzeit sei vorgesehen, die Mietsicherheit wie folgt zu verrechnen:

Vorsorglich und hilfsweise werde die Kaution mit der Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung 2011 vom 2. Juli 2012 (Anlage BB9 Bd.II Bl.43) in Höhe von 7.727,46 € verrechnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Zur Klage:

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 535 Abs.2 BGB einen Anspruch auf Zahlung rückständiger restlicher Miete für die Monate August 2011 in Höhe von 1.150,43 € (Nettokalt 1.113,92 € und Stellplatzmiete 36,51 €), September 2011 in Höhe von 1.353,66 € (Nettokalt 1.306,29 € und Stellplatzmiete 47,37 €), Oktober 2011 in Höhe von 1.353,66 € (Nettokalt 1.306,29 € und Stellplatzmiete 47,37 €), Juli 2012 in Höhe von 6.912,12 € (Nettokalt 6.604,73 €, Betriebskostenvorschuss 100,02 €, Stellplatzmiete 207,37 €) und August 2012 in Höhe von 6.912,12 € (Nettokalt 6.604,73 €, Betriebskostenvorschuss 100,02 €, Stellplatzmiete 207,37 €), also in Höhe von insgesamt 17.681,99 € sowie auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.845,87 € aus der Betriebskostenabrechnung für 2010.

In Höhe von 300,06 € (3 x 100,02 €) hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, denn bezüglich der geltend gemachten restlichen Betriebskostenvorschüsse in Höhe von jeweils 100,02 € für die Monate August, September und Oktober 2011 ist Ende 2012 Abrechnungsreife eingetreten.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung in jeder Hinsicht zutreffend ausgeführt, dass die in Ziffer 3.1 des Mietvertrages vom 13. April 2000 vereinbarte jährliche Mieterhöhung um 3 % nach Ablauf der am 15. Juni 2006 getroffenen Zusatzvereinbarung nachzuberechnen war. Der Senat folgt dem Landgericht, soweit dieses in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass es unerheblich ist, ob die Vertragsparteien bei Abschluss der Zusatzvereinbarung darüber gesprochen haben, ob die in Ziffer 3.1 des Mietvertrages vereinbarte Mietstaffelung nach Ablauf der in der Zusatzvereinbarung vereinbarten Mietermäßigung nachzuberechnen ist. Die Zusatzvereinbarung ist auch ohne ausdrückliche mündliche Vereinbarung dahingehend auszulegen, dass die Miete nach Ablauf der Zusatzvereinbarung auf der Grundlage der in Ziffer 3.1 des Mietvertrages getroffenen Erhöhungsregelung nachzuberechnen ist.

Aus der in der Zusatzvereinbarung geregelten Befristung bis zum 30. September 2010 ergibt sich eindeutig, dass der Mietvertrag vom 13. April 2000 mit Ablauf der Zusatzvereinbarung wieder in vollem Umfang und zwar auch hinsichtlich der dort geregelten Miethöhe in Kraft treten sollte. Die in Ziffer 3.1 des Mietvertrages getroffene Regelung sieht aber eine jährliche Erhöhung der Miete um 3 % vor, die aufgrund der Zusatzvereinbarung nur vorübergehend ihre Wirkung nicht entfalten sollte, nicht aber abgeändert oder aufgehoben worden ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Parteien in der Zusatzvereinbarung geregelt haben, dass die Mieterhöhung zum 1. September 2005 ausgesetzt wird, denn die Aussetzung sollte ja ausdrücklich nur befristet sein. Ebenso verhält es sich mit der email der Klägerin vom 4. Januar 2006 (Anlage B4, Bd.I Bl.114), in der diese in Vorbereitung der Zusatzvereinbarung den Vorschlag unterbreitet hat, dass die seit September vergangenen Jahres vorgesehene Mieterhöhung annulliert wird. Letztlich haben die Parteien eine zeitlich befristete Zusatzvereinbarung getroffen und der ursprüngliche Mietvertrag einschließlich der in Ziffer 3.1. enthaltenen jährlichen Erhöhungsregelung ist mit Ablauf der Zusatzvereinbarung wieder in Kraft getreten.

Dafür, dass die Klägerin als Vermieterin der Beklagten über den in der Zusatzvereinbarung geregelten zeitlich befristeten Mietnachlass hinaus auf den ursprünglich vereinbarten Mietzins verzichten wollte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme feststeht, dass der ausdrücklich zeitlich befristete Mietnachlass vor dem Hintergrund einer kurzfristig schwierigen wirtschaftlichen Situation der Beklagten erfolgt ist.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.

Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen (Kammergericht, Urteil vom 8. Januar 2004 - 12 U 184/02 -; vgl. auch KG [22. ZS], KGR 2004, 38 = MDR 2004, 533; Senat, KGR 2004, 269).

Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist aus Rechtsgründen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) nicht zu beanstanden, da das Landgericht die gesetzlichen Vorgaben nach § 286 ZPO eingehalten hat.

Diese Vorschrift fordert den Richter auf, "text-decoration:underline">“unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme” nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und ausnahmsweise gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. So darf er beispielsweise einer Partei mehr glauben als einem beeideten Zeugen oder trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil einer Beweisbehauptung feststellen (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., 2005, § 286 Rdnr. 13).

An diese Regeln der freien Beweiswürdigung hat das Landgericht sich im angefochtenen Urteil gehalten.

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass es, wenn der Mietnachlass im beiderseitigen Einvernehmen vereinbart war, um der Beklagten in deren kurzfristiger schwieriger Situation zu helfen, für die Beklagten auch unter Berücksichtigung allgemeiner Verkehrsschutzgesichtspunkte keinen vernünftigen Grund gibt anzunehmen, dass die Klägerin mit der ausdrücklich befristeten Abrede eine dauerhafte Mietniveauabsenkung vereinbaren wollte. Soweit die Beklagte in der Berufung erstmals vorträgt, Hintergrund der Anpassung sei vielmehr gewesen, dass sich das Mietobjekt seit Mietbeginn im Jahr 2000 in keinem vertragsgerechten Zustand befunden habe, wodurch es fortwährend zu Beeinträchtigungen des Ausbildungsbetriebes der Beklagten gekommen sei und die Beklagte deshalb sogar zahlreiche Unterrichtseinheiten hätte ausfallen lassen müssen, ist sie mit diesem von der Klägerin bestrittenen Vortrag gemäß § 531 Abs.2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen. In der ersten Instanz hat die Beklagte noch behauptet, die Ursache der Zusatzvereinbarung sei darin zu suchen, dass sie beabsichtigt habe „die Möglichkeit zu

nutzen, sich von dem Mietverhältnis mit der Klägerin zu trennen“, weil im Jahr 2006 Büroräume in Berlin günstig zu mieten gewesen seien (Bd.I Bl.37). Dass der Zustand der Mieträume Grund für die Zusatzvereinbarung gewesen sei, ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem von der Beklagten mit der Berufungsbegründung eingereichten, an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 15. November 2005 (Anlage B7). In diesem Schreiben werden eine Mietpreisreduzierung über 5 Jahre und Beeinträchtigungen der Mietsache nicht in einen sachlichen Zusammenhang gebracht, sondern völlig getrennt voneinander erörtert. Unerheblich ist, ob das Mietkonto vor Abschluss der Zusatzvereinbarung ein Guthaben auswies, oder nicht. Eine kurzfristig schwierige wirtschaftliche Situation kann auch dann vorliegen, wenn das Konto noch ein Guthaben aufweist, aber absehbar ist, dass sich das bald ändern können wird.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Klägerin der Beklagten mit Übersendung der Mietzahlungsaufstellung vom 1. September 2010 (Anlage B2) kein Angebot auf Abänderung des vertraglich vereinbarten Mietzinses unterbreitet hat. Die Mietzahlungsaufstellung selbst ist nicht unterzeichnet. Das von der Klägerin unterzeichnete Anschreiben (Anlage B3, Bd.I Bl.105) enthält zur Mietzahlungsaufstellung lediglich den Satz „ Eine genaue Mietzahlungsaufstellung, gültig ab 1. September 2010 liegt diesem Schreiben bei“. Diese Erklärung enthält keine rechtsverbindliche Erklärung auf Änderung des bislang vereinbarten Mietzinses. Der Erklärungswert ist lediglich informatorisch. Ebenso wenig enthält das Schreiben der Klägerin vom 28. April 2011, in dem diese die Nachberechnung nicht erwähnt, ein rechtsverbindliches Angebot auf Abänderung des vertraglich vereinbarten Mietzinses. Die Klägerin übersendet mit diesem Schreiben lediglich den aktuellen Kontoauszug und benennt den darin ausgewiesenen Sollsaldo, ohne zur Miethöhe selbst eine rechtsverbindliche Erklärung abzugeben.

Dem Landgericht ist auch zu folgen, soweit es in der angefochtenen Entscheidung ausführt, dass die in Ziffer 3.1 des Hauptmietvertrages geregelte jährliche Erhöhung der Miete um 3 % auch für die für die Stellplätze vereinbarte Miete Geltung haben sollte. Zum einen enthält der Hauptmietvertrag (Anlage K8) in Ziffer 3.1 die ausdrückliche Regelung, dass die Erhöhung auch für die Einstellplätze und sonstigen Mietflächen gelten soll. Zum anderen enthalten die beiden Verträge über die Einstellplätze (Anlage K2 und Anlage K1) jeweils

unter Ziffer 2. die Regelung, dass das Mietverhältnis so lange bestehen soll, wie der zwischen denselben Vertragsparteien geschlossene Geschäftsraummietvertrag vom 13. April 2000 gilt. Darüber hinaus nehmen die beiden Verträge über die Stellplätze hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten jeweils unter Ziffer 3. auf Ziffer 4.2 des Geschäftsraummietvertrages vom 13. April 2000 Bezug. Dass die beiden Vertragsparteien die in den Verträgen getroffenen Regelungen so verstanden haben, dass die im Hauptmietvertrag geregelte jährliche Erhöhung der Miete um 3 % auch für die Stellplatzmiete gelten sollte, ergibt sich nicht zuletzt aus dem Umstand, dass die Beklagte die jährlich erhöhte Stellplatzmiete jahrelang – und zwar auch während der Dauer der Zusatzvereinbarung – ohne Beanstandung gezahlt hat.

Die Miete für den Monat Juli 2012 hat die Beklagte unstreitig am 5. Juli 2012 in Höhe eines Teilbetrages von 2.165,83 € beglichen. Dies hat die Klägerin bei der Berechnung der für den Monat Juli geltend gemachten Klageforderung auch berücksichtigt (Schriftsatz vom 24.9.2012, Seite 3; Bd.I Bl.129 d.A.). Das Landgericht hat dies in der angefochtenen Entscheidung verkannt, ohne dass sich dieser Irrtum auf das Ergebnis der Entscheidung auswirken würde, denn das Landgericht ist in Verkennung dieses Umstandes davon ausgegangen, dass die Zahlung von der Klageforderung nicht in Abzug zu bringen sei, weil die Beklagte die Zahlung nicht nachgewiesen habe.

Die Beklagte dringt nicht mit ihrer mit Schriftsatz vom 31. Januar 2013 geltend gemachten hilfsweisen Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution in Höhe von 14.743,61 € durch.

Der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution wird nicht bereits im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses, hier am 30. September 2012 fällig. Vielmehr ist dem Vermieter, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, nach Beendigung des Mietvertrages eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb deren er sich zu entscheiden hat, ob und in welcher Weise er die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche verwenden will; erst danach wird der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution fällig (BGHZ 101, 244, 250). Schon daraus folgt, dass es dem Vermieter jedenfalls bis zum Ablauf der ihm zuzubilligenden Abrechnungsfrist gestattet ist, die Kaution in der Höhe einzubehalten, die zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Mietverhältnis angemessen ist; anderenfalls würde die Mietkaution ihrer Sicherungsfunktion nicht gerecht (vgl. auch BGHZ aaO, 251 zum Fortbestand des Zurückbehaltungsrechts nach Ablauf der Abrechnungsfrist bei Gegenforderungen des Vermieters).

Wie viel Zeit dem Vermieter zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Diese können so beschaffen sein, dass mehr als sechs Monate für den Vermieter erforderlich und dem Mieter zumutbar sind (BGHZ aaO, 250 f.). An dieser Rechtslage hat sich durch das Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149 ff.) nichts geändert. Von einer gesetzlichen Regelung der Rückzahlungsfrist für die Mietkaution ist bewusst abgesehen worden, weil sich nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilen lässt, welche Frist angemessen ist (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553, S. 84, 99 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/5663, S. 77).

Danach stand der Beklagten zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Hilfsaufrechnung noch kein aufrechenbarer Kautionsrückzahlungsanspruch zu.

Der Beklagten könnte aber gegen die Klägerin ein Anspruch gemäß § 812 Abs.1 BGB wegen zu Unrecht gezogener Bürgschaft zugestanden haben. Einem solchen Anspruch der Beklagten stünde aber gemäß § 390 BGB ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin gemäß § 273 BGB entgegen.

Unstreitig hat die Klägerin am 5. Dezember 2012 die von der Beklagten gestellte Mietbürgschaft in Anspruch genommen und sich von der Commerzbank einen Betrag in Höhe von 14.743,61 € auszahlen lassen.

Der Geschäftsraumvermieter ist ebenso wie der Wohnungsvermieter verpflichtet, die vom Mieter geleistete Barkaution von seinem Vermögen getrennt und insolvenzsicher anzulegen. Diese Verpflichtung endet nicht, bevor er über die Kaution abgerechnet hat. Hat der Mieter – wie hier – eine Bürgschaftskaution geleistet, hat diese nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr nur Sicherungs-, sondern auch Verwertungsfunktion. Ebenso wie bei der Barkaution darf der Vermieter – bei beendetem Mietverhältnis – grundsätzlich auf die verpfändete Forderung zugreifen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnisses eine Abrechnung über seine noch offenen Forderungen aufstellt und diese von der Kaution abzieht (OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2009, 42).

Greift der Vermieter – wie hier – auf die Bürgschaftskaution zu, ohne zugleich abzurechnen, verwandelt er die Bürgschaftskaution nicht etwa in eine Barkaution, sondern verleibt sich fremdes Geld, das ihm jedenfalls ohne Abrechnung nicht zusteht, jedenfalls dann ein, wenn er dieses nicht durch Anlage auf einem gesonderten Konto von seinem Vermögen getrennt hält. Der Mieter hat in einem solchen Fall gegen den Vermieter einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs.1 BGB. Diesem Bereicherungsanspruch steht aber gemäß § 390 BGB ein Zurückbehaltungsrecht des Vermieters entgegen.

Der Vermieter hat nämlich im Gegenzug, so lange das Mietverhältnis noch nicht abgewickelt ist, gegen den Mieter einen Anspruch auf erneutes Stellen einer Bürgschaftskaution und hat daher ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB. Diesen Anspruch macht die Klägerin hier zwar nicht geltend. § 390 BGB, wonach eine Forderung, der eine Einrede entgegen steht, nicht aufgerechnet werden kann, greift aber auch dann ein, wenn die Einrede noch nicht erhoben ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage, § 390, Rdnr.1).

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. April 2013 im Hinblick auf den von der Klägerin im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 21.928,57 € ihre Hilfsaufrechnung wiederholt, steht dieser Hilfsaufrechnung jedenfalls die fehlende Sachdienlichkeit gemäß § 533 ZPO entgegen, da ansonsten nicht nur die Hilfsaufrechnung sondern auch der zur Aufrechnung gestellte Anspruch der Klägerin und damit ein völlig neuer Streitstoff zu beurteilen wäre (Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 533, Rdnr.6).

Zur Widerklage:

Das Landgericht hat die Widerklage mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung abgewiesen.

Die Beklagte dringt auch nicht mit der hilfsweise geltend gemachten Aufrechnung mit der Widerklageforderung durch.

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Auszahlung eines zusätzlichen Guthabens in Höhe von 1.345,86 € aus der Betriebskostenabrechnung für 2007 vom 9. Juni 2008. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass der geltend gemachte Anspruch verwirkt ist.

Die Klägerin hat der Beklagten das aus der Betriebskostenabrechnung vom 9. Juni 2008 resultierende Guthaben in Höhe von 472,71 € ausgezahlt, ohne dass die Beklagte während der nächsten folgenden drei Jahre gegen die Abrechnung Einwände erhoben hätte. Erstmals mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2011 hat die Beklagte dargelegt, dass die Betriebskostenabrechnung aus ihrer Sicht fehlerhaft sei. Zwar ist aufgrund des bloßen Zeitablaufs die Annahme, dass für den Verpflichteten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, grundsätzlich nicht möglich. Über den Zeitablauf hinaus müssen noch besondere Gründe vorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe bereits darauf vertrauen können, dass der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend macht. Dieses Umstandsmoment ist hier darin begründet, dass die Beklagte das Guthaben entgegennahm und eine Beanstandung der Abrechnung unterließ, obgleich die Klägerin nach den Üblichkeiten im Falle einer Beanstandung eine Reaktion der Beklagten hätte erwarten dürfen. Gemäß § 556 Abs.3 Satz 5 BGB hat der Mieter von Wohnraum Einwendungen gegen die Abrechnung dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Zwar findet diese Vorschrift auf das Gewerbemietrecht keine Anwendung. Gleichwohl darf auch der Vermieter von Gewerberaum Einwendungen des Mieters innerhalb angemessener Frist erwarten. Jedenfalls dann, wenn der Mieter sich – wie hier – über drei Jahre mit seinen Einwendungen Zeit lässt, ist das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 6. Auflage, I. Abrechnungssaldo, Rdnr. 43; Landgericht Düsseldorf, WuM 1990, 69; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Beyerle, Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Kap.11, Rdnr. 231 ff; Fritz, NJW 2012, 980, 981).

Dem Beklagtenvertreter war keine Erklärungsfrist einzuräumen, da dieser in der mündlichen Verhandlung hinreichend Gelegenheit hatte zu den Erläuterungen des Senates Stellung zu nehmen. Insbesondere auch die Ausführungen zur Verwirkung des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs konnten für den Beklagtenvertreter unter Berücksichtigung der Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil nicht überraschend sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.