Tenor

1)Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 17.02.2012 - 3 Ca 849/11 - teilweise abgeändert:

a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund einer mündlichen Eintagesbefristung am 14.04.2011 beendet worden ist.

b)Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 17 Sa 275/12 - als Verkäuferin mit einer wöchentlichen Stundenzahl von mindestens 10 Stunden zu beschäftigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2)Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3) Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

4)Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Frage, ob zwischen ihnen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht und wie dieses arbeitszeitmäßig ausgestaltet ist.

3

Die am 11.08.1959 geborene Klägerin ist seit dem 01.10.1998 als Verkäuferin bei der Beklagten beschäftigt. Sie erhielt zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von 1.256,00 €.

4

Grundlage des Rechtsverhältnisses der Parteien bildet ein Arbeitsvertrag vom 12.11.1998, in dem es auszugsweise wie folgt heißt:

5

"1.Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 01.12.1998 als Verkäuferin

6

Abteilung Kinder-Konfektion eingestellt. Der Arbeitgeber behält sich

7

vor, den Arbeitnehmer auch in anderen Abteilungen zu beschäftigen,

8

wenn die dienstlichen Belange es erfordern.

9

2. Innerhalb dieses Rahmenarbeitsvertrages richtet sich die jeweilige

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Dauer der einzelnen Beschäftigungen sowie die Arbeitszeit nach dem

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Arbeitsanfall und wird von Fall zu Fall zwischen dem Arbeitgeber und

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dem Arbeitnehmer abgesprochen.

13

Der Arbeitnehmer erklärt sein Einverständnis damit, daß ihm ein bestimmter Beschäftigungsumfang nicht gewährleistet wird. Dement-

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entsprechend kann der Beschäftigungsumfang 10 Stunden in der

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Woche unterschreiten. Dem Arbeitnehmer ist dies ausdrücklich be-

16

wußt. Der Vertragsabschluß entspricht insofern auch den Wünschen

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des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, Arbeitsan-

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gebote abzulehnen.

19

Eine Änderung der einmal getroffenen Absprache ist nur möglich,

20

diese spätestens am Tage vor der Arbeitsaufnahme erfolgt. Spätere

21

Änderungen sind nur mit Zustimmung beider Vertragspartner zuläs-

22

sig.

23

Pausen sowie Personalkaufzeiten gelten nicht als Arbeitszeit.

24

.....

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8. Der Anhang zum Bedarfsarbeitsvertrag ist Bestandteil dieses Ver-

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trages.

27

Anhang zum Bedarfsarbeitsvertrag

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Sie haben mit uns einen Vertrag über ihren Arbeitseinsatz bei Bedarf ge-

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geschlossen, der vorsieht, daß sich Ihr Arbeitseinsatz (und damit auch die Höhe Ihres Verdienstes) nach unserem Bedarf und damit nach dem

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Arbeitsanfall richtet und jeweils zwischen Ihnen und Ihren Vorgesetzten

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abgesprochen wird.

32

Dieser Vertrag bietet Ihnen eine Reihe von Vorteilen, kann sich aber auch in dem einen oder anderen Fall nachteilig auswirken. Wir möchten

33

Sie mit diesem Anhang auf mögliche Nachteile noch einmal hinweisen:

34

1. Dieser Vertrag sichert Ihnen kein regelmäßiges festes Einkommen. Die Höhe des Verdienstes richtet sich nach dem Arbeitsanfall, der wiederum ist abhängig von unseren Umsatzerwartungen. Es ist durchaus möglich, daß Sie auch einmal über einen gewissen Zeitraum hinweg keine Arbeitsangebote erhalten.

35

2. Sollte sich evtl. später einmal in Ihrem persönlichen Bereich eine Änderung ergeben, durch die dieser Vertrag mit seinen unsicheren Einkünften und möglicherweise hohen Einkommensschwankungen Ihre soziale

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Sicherheit nicht mehr ausreichend gewährleistet, so sprechen Sie bitte Ihre Vorgesetzten oder auch den Betriebsrat an. Wir werden uns dann bemühen, eine für Sie akzeptable Lösung zu finden.

37

3. Sollten Sie in der Höhe Ihres Verdienstes oder in der Bemessung der Arbeitszeit irgendwelchen gesetzlicehn Einschränkungen unterliegen, so teilen Sie das Ihren Vorgesetzten bitte unbedingt mit. Achten Sie bitte auf jeden Fall selbst darauf, dass diese Begrenzungen eingehalten werden.

38

4. Diese Vertragsform gibt Ihnen selbstverständlich auch die Möglichkeit, von Fall zu Fall Arbeitseinsätze abzulehnen, ohne daß Ihnen hierdurch ein Nachteil entsteht."

39

Bei der Beklagten besteht u.a. eine "Gesamtbetriebsvereinbarung Nr. 2" über die Regelung der Jahresarbeitszeit, die in Ziffer V.2 eine eigenständige Regelung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit einem Bedarfsarbeitsvertrag enthält, die wie folgt lautet:

40

"Der Arbeitseinsatz erfolgt nach dem Konsensprinzip. Mitarbeiter/innen mit einem Bedarfsarbeitsvertrag können angebotene Arbeitseinsätze ohne Angabe von Gründen ablehnen.

41

Der gewünschte Arbeitseinsatz ist nach Möglichkeit mindestens vier Tage im Voraus mitzuteilen. Eine Änderung der einmal getroffenen Absprache ist für beide Parteien nur möglich, wenn diese spätestens am Tag vor der Arbeitsaufnahme während der Ladenöffnungszeit bis spätestens 20.00 Uhr erfolgt. Änderungswünsche zur Ausweitung des Einsatzes sind als Angebot zu verstehen und bedürfen der Annahme.

42

Die Mindestarbeitszeit je zusammenhängend zu gewährenden Arbeitseinsatz beträgt vier Stunden/Tag. Diese Mindesregelung hat jedoch nur Gültigkeit, sofern die Ladenöffnungszeiten an den einzelnen Standorten diesen Mindesteinsatz ermöglichen oder es sich bei dem Einsatz nicht um einen Einsatz zu besonderen Zwecken, wie z.B. Schulung oder Betriebsversammlung handelt.

43

Mit Zustimmung des Mitarbeiters/der Mitarbeiterin kann bei Bedarf der Arbeitseinsatz bei Einhaltung der Mindestarbeitszeit um die letzte Stunde vor Ladenschluss verkürzt werden."

44

Nach vorheriger Anhörung des Betriebsrats (Bl. 167 - 173 d.A.) kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis unter dem 18.04.2011 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.09.2011.

45

Die Klägerin hat sich gegen diese Kündigung mit einer beim Arbeitsgericht Oberhausen (Aktenzeichen: 3 Ca 726/11) anhängig gemachten Klage gewehrt und in erster Instanz obsiegt. Der Rechtsstreit ist zurzeit beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf rechtshängig und wird hier unter dem Aktenzeichen 17 Sa 275/12 geführt.

46

Nachdem sich die Beklagte im Kündigungsrechtsstreit zusätzlich auf eine Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien berufen hatte, hat das Arbeitsgericht Oberhausen mit Beschluss vom 13.05.2011 den Rechtsstreit über die Befristung des Arbeitsverhältnisses vom Kündigungsschutzverfahren abgetrennt

47

und unter dem Aktenzeichen: 3 Ca 849/11 weitergeführt.

48

Die Klägerin hat hier im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass sie sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befinde, auf das die Tarifverträge für den Einzelhandel in NRW Anwendung fänden. Hieraus wiederum folge, dass ihr Anspruch auf eine Mindestarbeitszeit von 20 Stunden pro Woche hätte.

49

Die Klägerin hat beantragt,

50

1.die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen,

51

2.festzustellen, dass die Klägerin sich bei der Beklagten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befindet,

52

3.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht aufgrund einer mündlichen Zuweisung eines auf den 14.04.2011 befristeten Arbetiseinsatz zum 14.04.2011 beendet wurde,

53

4.die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Verkäuferin in einem Umfang von wöchentlich mindestens 20 Stunden zu beschäftigen.

54

Hilfsweise:

55

5.Festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Mindestarbeitszeit von 20 Stunden besteht.

56

Hilfsweise:

57

6.Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Verkäuferin in einem Umfang von wöchentlich mindestens 10 Stunden zu beschäftigen.

58

Hilfsweise:

59

7.Festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Mindestarbeitszeit von 10 Stunden besteht.

60

Die Beklagte hat beantragt,

61

die Klage abzuweisen.

62

Die Beklagte hat die Meinung vertreten, dass zwischen den Parteien ein Bedarfsarbeitsvertrag nach dem Konsensprinzip zustande gekommen sei, aus dem sich keinerlei Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistung ergebe. Hierzu hat die Beklagte vor allem auf den Anhang zum Bedarfsarbeitsvertrag vom 12.11.1998 verwiesen und hieraus gefolgert, dass gerade kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Die Klägerin, so die Beklagte weiter, hätte in der Vergangenheit auch stark schwankende Einsatzzeiten gehabt, zuletzt mit einem Durchschnitt von rund 64 Stunden pro Monat (Bl. 59 d.A.).

63

Die Beklagte hat weiter gemeint, dass der Bedarfsvertrag auch kein Abrufsarbeitsverhältnis im Sinne des § 12 TzBfG darstelle, weil es auch insoweit an einer Dienstleistungsverpflichtung der Klägerin fehle. Zwischen den Parteien seien deshalb seit Vertragsbeginn auf den Einzelfall befristete Arbeitsverträge abgeschlossen worden. Gegen diese Befristungen, so hat die Beklagte vorgetragen, sei die Klägern nicht fristgerecht vorgegangen.

64

Die Klägerin ist der Auffassung der Beklagten entgegengetreten und hat die Meinung vertreten, dass der Bedarfsarbeitsvertrag einen Teilzeitvertrag im Sinne des Teilzeitbefristungsgesetzes und der Tarifverträge für den Einzelhandel in NRW darstellte.

65

Sie hat hierzu behauptet, sie sei mit Beginn des Arbeitsverhältnisses regelmäßig, zuletzt mit einer monatlichen Stundenzahl von 80 bis 84 Stunden eingesetzt gewesen. Die von der Beklagten gewählte Vertragsform umgehe das Kündigungsschutzgesetz und verletze das Tranzparenzgebot des § 307 BGB.

66

Darüber hinaus sei das Vertragsverhältnis der Parteien aber auch so gelebt worden, dass von einem Arbeitsverhältnis im Rechtssinne ausgegangen werden müsste. Die Klägerin hätte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhalten, ihr sei Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz und der einschlägigen Betriebsvereinbarung gewährt worden. In der Gesamtbetriebsvereinbarung Nr. 2 seien sie und ihre Kolleginnen wie "richtige" Arbeitnehmer behandelt worden und sie hätte an Betriebsratswahlen teilgenommen. Die Gehaltsabrechnungen und die Vergütungszahlungen seien am einschlägigen Tarifvertrag orientiert gewesen. Zudem sei der Betriebsrat vor ihrer Kündigung nach § 102 BetrVG beteiligt worden.

67

Die Klägerin hat schließlich gemeint, dass die mit ihr im Einzelfall geschlossenen befristeten Arbeitsverträge rechtsunwirksam seien; sie hat hierzu vor allem auf die nicht eingehaltene Schriftform verwiesen.

68

Mit Urteil vom 17.02.2012 hat die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Oberhausen die Beklagte zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen, auf die Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, zwischen den Parteien bestünde nur eine Rahmenvereinbarung, die nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei. Auf § 14 Abs. 4 TzBfG könne sich die Klägerin nicht berufen, weil hierdurch das erreicht würde, was nach dem Rahmenvertrag vom 12.11.1998 gerade nicht beabsichtigt worden war.

69

Die Klägerin hat gegen das ihr am 15.03.2012 zugestellte Urteil mit einem am 20.03.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 18.04.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.

70

Sie wiederholt im Wesentlichen ihren Sachvortrag aus der ersten Instanz und betont erneut ihre Rechtsauffassung, dass zwischen den Parteien angesichts der tatsächlichen Umstände und der tatsächlich gelebten Praxis nicht nur eine Rahmenvereinbarung, sondern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin erneut darauf, dass auch die Beklagte von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen wäre, weil sie die Klägerin sowohl individual- wie auch betriebsverfassungsrechtlich wie eine Arbeitnehmerin behandelt hätte. Jedenfalls sei es aber zuletzt am 14.04.2011 zu einer Eintagesbefristung gekommen, die mangels Einhaltung der Form des § 14 Abs. 4 TzBfG rechtsunwirksam wäre.

71

Schließlich vertritt die Klägerin die Rechtsauffassung, dass hinsichtlich des Umfangs der Einsatzzeit zukünftig eine 10-Stunden-Regelung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG in Betracht käme. Die Arbeitszeit von Teilzeitkräften sei indessen nach § 3 MTV Einzelhandel NRW auf 20 Stunden wöchentlich festgesetzt worden, wobei nur in bestimmten Fällen von dieser Mindestarbeitszeit abgewichen werden dürfe. Insgesamt könne die Klägerin deshalb verlangen, von der Beklagten wöchentlich in diesem tarifvertraglich vorgesehenen Umfang eingesetzt zu werden.

72

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 17.02.2012 - 3 Ca 849/11 -

73

1.festzustellen, dass die Klägerin sich bei der Beklagten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befindet,

74

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht aufgrund der mündlichen Zuweisung eines auf den 14.04.2011 befristeten Arbeitseinsatzes zum 14.04.2011 beendet wurde,

75

3.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht aufgrund einer mündlichen Eintagesbefristung am 14.04.2011 beendet wurde,

76

4.die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin in einem Umfang von wöchentlich mindestens 20 Stunden zu beschäftigen.

77

Hilfsweise:

78

5.Festzustellen, das zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Mindestarbeitszeit von 20 Stunden besteht.

79

Äußerst hilfsweise,

80

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Verkäuferin in einem Umfang von monatlich mindestens 65 Stunden zu beschäftigen.

81

Hilfsweise:

82

6.Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Verkäuferin mit einem Umfang von wöchentlich mindestens 10 Stunden zu beschäftigen.

83

Hilfsweise:

84

7.Festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Mindestarbeitszeit von 10 Stunden besteht.

85

Äußerst hilfsweise,

86

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis mit einer monatlichen Arbeitszeit von mindestens 65 Stunden besteht.

87

Die Beklagte beantragt,

88

die Berufung zurückzuweisen.

89

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie unterstreicht erneut, dass es nach der Rahmenvereinbarung keine Verpflichtung der Klägerin zur Dienstleistung gegeben hätte und dass die Beklagte auch nicht in der Lage gewesen wäre, sie per arbeitgeberseitige Weisung zur Arbeitsleistung zu verpflichten. Die Parteien hätten das schriftlich niedergelegte Konsensprinzip auch tatsächlich gelebt; dass die Klägerin in Teilbereichen individual- und betriebsverfassungsrechtlich wie eine Arbeitnehmerin behandelt worden sei, ändere nichts an der von beiden Seiten gewollten Annahme eines Bedarfsarbeitsverhältnisses. Die Beklagte meint zudem, dass die Klägerin nicht rechtzeitig eine Entfristungsklage im Sinne des § 17 TzBfG erhoben hätte. Dann aber scheide auch eine entsprechende Weiterbeschäftigungspflicht der Beklagten auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses aus.

90

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

91

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

92

I.

93

Die Berufung ist zulässig.

94

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

95

II.

96

In der Sache selbst hatte das Rechtsmittel der Klägerin teilweise Erfolg.

97

Das zwischen den Parteien spätestens am 14.04.2011 begründete Arbeitsverhältnis besteht über diesen Zeitpunkt hinaus unbefristet fort, weil dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht Genüge getan worden ist. Dementsprechend ist die Beklagte ab dem oben genannten Zeitpunkt verpflichtet, die Klägerin in entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 10 Stunden zu beschäftigen. Die darüber hinausgehende Berufung der Klägerin war demgegenüber als unbegründet zurückzuweisen.

98

1.In Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts geht auch die Berufungskammer davon aus, dass der zwischen den Parteien geschlossene Rahmenvertrag vom 12.11.1998 keinen Arbeitsvertrag darstellt, der zur Annahme eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses führen könnte. Der im Berufungsrechtszug gestellte Antrag zu 1) unterlag deshalb auch weiterhin der Abweisung.

99

1.1Durch den Rahmenvertrag vom 12.11.1998 ist kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Arbeitnehmer ist nämlich, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsbedingungen können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 - juris; BAG 20.01.2010 - 5 AZR 106/09 - AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

100

Notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 611 Abs. 1 BGB, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet. Allerdings muss die Arbeitsleistung nicht schon von vornherein festgelegt sein. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung kann auch beinhalten, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 106 Satz 1 GewO zu treffende Weisung auslöst. Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat. Demgegenüber ist ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag. Daher ist eine Rahmenvereinbarung, welche nur die Bedingungen der erst noch abzuschließenden Arbeitsverträge wiedergibt, selbst aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, kein Arbeitsvertrag (BAG 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 - a.a.O.; BAG 16.04.2003 - 7 AZR 187/02 - AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996; BAG 31.07.2002 - 7 AZR 181/01 - AP Nr. 2 zu § 4 TzBfG).

101

1.2Gemessen an diesen Vorgaben ist die Rahmenvereinbarung vom 12.11.1998 gerade kein Arbeitsvertrag. Dies folgt zum Einen aus dem Vertrag selbst, zum Anderen aber vor allen Dingen aus dem "Anhang zum Bedarfsarbeitsvertrag".

102

Bereits im Arbeitsvertrag selbst wird in Ziffer 2 klargestellt, dass der einzelne Arbeitseinsatz von Fall zu Fall zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer abgesprochen wird. Es wird konkret darauf hingewiesen, dass ein bestimmter Beschäftigungsumfang nicht gewährleistet wird und dass der Arbeitnehmer, hier die Klägerin, die Möglichkeit hat, Arbeitsangebote abzulehnen.

103

Im "Anhang zum Bedarfsarbeitsvertrag" wird erneut festgehalten, dass keine Pflicht zur Abgabe von Arbeitsangeboten besteht. Darüber hinaus findet sich in Ziffer 4 nochmals der ausdrückliche Hinweis, dass es der Arbeitnehmerin frei steht, von Fall zu Fall Arbeitseinsätze abzulehnen.

104

1.3Diese Rahmenvereinbarung ist in den entscheidenden Punkten auch in der Praxis so gelebt worden, sodass es insoweit nicht zu einer Abweichung der tatsächlichen Durchführung von der getroffenen Vereinbarung gekommen ist.

105

1.3.1Allerdings ist der Klägerin zuzugeben, dass es während der Durchführung der Rahmenvereinbarung seit dem Jahre 1998 viele Anhaltspunkte und Kriterien gegeben hat, die auf die von der Klägerin für sich reklamierte Arbeitnehmereigenschaft hindeuten. So wird sie im Bedarfsarbeitsvertrag durchgängig als Arbeitnehmerin benannt, die Beklagte als Arbeitgeber und der Vertrag selbst als Arbeitsvertrag. Auch die Betriebsparteien, die über § 5 BetrVG für die "Arbeitnehmer" des Betriebs zuständig sind, haben das Bedarfsarbeitsverhältnis der Klägerin und ihrer Kolleginnen und Kollegen z.B. in der Gesamtbetriebsvereinbarung Nr. 2 geregelt. Die Klägerin erhielt unstreitig Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz, Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz und eine Treueprämie. Vor Ausspruch der im Parallelrechtsstreit streitbefangenen Kündigung ist der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG angehört worden; die Klägerin selbst hat zudem an Betriebsratswahlen teilgenommen.

106

Insgesamt muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Beklagte das Rechtsverhältnis mit der Klägerin in weiten Teilen annähernd so angesehen und behandelt hat, als sei es in der Tat ein Arbeitsverhältnis.

107

1.3.2Demgegenüber bleibt aber entscheidend darauf abzustellen, dass der einzelne Einsatz der Klägerin nicht aufgrund einseitiger Anweisung der Beklagten erfolgte. Ihr Einsatz setzte eine zuvor getroffene mündliche Absprache voraus, bezüglich des konkreten Arbeitseinsatzes bestand somit, wie vertraglich vorgesehen, das Konsensprinzip. Hieraus wiederum folgt, dass die Klägerin auch in der Vertragspraxis stets die Möglichkeit hatte, einen von der Beklagten angebotenen Arbeitseinsatz abzulehnen. Selbst wenn man ihren Vortrag als zutreffend unterstellt, dass sie dies aus wirtschaftlichen und finanziellen Gründen nicht getan hat bzw. nicht tun konnte, so führt dies nicht zu der Annahme einer rechtlichen Verpflichtung. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit kann den Status eines arbeitnehmerähnlichen Selbständigen begründen, sie genügt aber für

108

sich genommen nicht, um das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen (so ausdrücklich: BAG 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 - a.a.O.).

109

1.4Ist danach auch nach der gelebten Praxis aber nicht von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, so stellt es kein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne des § 242 BGB dar, wenn sich die Beklagte auch angesichts der oben unter Ziffer 1.3.1 geschilderten Umstände auf das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses beruft. Sie und die Klägerin waren aufgrund der aus Art. 2 GG herzuleitenden Vertragsfreiheit ohne Weiteres in der Lage, eine ohne rechtliche Dienstleistungsverpflichtung ausgestattete Rahmenvereinbarung abzuschließen. Dass die Beklagte die Klägerin darüber hinaus in vielen betrieblichen und arbeitsrechtlichen Situationen wie eine Arbeitnehmerin behandelte, kann ihr demgegenüber nicht zur Last gelegt werden.

110

2.Die Parteien haben zuletzt unter dem 14.04.2011 einen befristeten Eintagesvertrag abgeschlossen, der mangels Einhaltung der in § 14 Abs. 4 TzBfG vorgesehenen Schriftform unbefristet fortbesteht. Der Antrag zu 3), der nach Auffassung der Berufungskammer dem bisherigen Antrag zu 2) entspricht und ihn nur vom Wortlaut her modifiziert, ist demgemäß begründet.

111

2.1Schließen die Parteien - wie im vorliegenden Fall - eine Rahmenvereinbarung, aus der sich keine unmittelbare Dienstleistungsverpflichtung ergibt, so können sie darüber hinaus vereinbaren, dass für den jeweiligen Arbeitseinsatz befristete Arbeitsverträge abgeschlossen werden. Der einzelne Einsatz erfolgt dann nicht aufgrund einseitiger Anweisung des "Arbeitgebers". Vielmehr beruht er auf einer zwischen den Parteien getroffenen und von beiden Seiten bestätigten Einzelvereinbarung, die gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich zu erfolgen hat (vgl. hierzu: BAG 16.04.2003 - 7 AZR 187/02 - a.a.O.).

112

Hiervon ist nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer auch für die vorliegende Fallkonstellation auszugehen. Die Klägerin ist bereits in erster Instanz in ihrem Schriftsatz vom 20.04.2011 davon ausgegangen, dass, bezogen auf ihren jeweiligen Arbeitseinsatz, befristete Eintagesarbeitsverträge abgeschlossen worden seien. Die Beklagte hat dies im Verlauf des Rechtsstreits in mehreren Schriftsätzen ebenfalls so gesehen und hiermit ihre Rechtsauffassung begründet, dass die Rahmenvereinbarung vom 12.11.1998 noch keine Arbeitsverpflichtung der Klägerin vorsah.

113

Dieser Einschätzung folgt auch das Berufungsgericht. Wenn man nämlich, wie oben unter Ziffer 1 ausführlich ausgeführt, davon ausgeht, dass die Rahmenvereinbarung vom 12.11.1998 nicht zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis geführt hat, so wird man konsequenterweise dazu kommen müssen, dass die einzelnen ein- oder mehrtägigen Arbeitseinsätze der Klägerin auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge erfolgte. Zwischen den Parteien ist insofern unstreitig, dass die Klägerin bei ihren Arbeitseinsätzen dem Direktionsrecht der Beklagten unterlag, dass sie an bestimmte Arbeitszeiten gebunden war und dass sie auch hinsichtlich des Ortes ihrer Arbeitsleistung weisungsgebunden arbeitete. Dann aber kann es sich bei diesen kurzfristigen Arbeitseinsätzen nur um solche handeln, die im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bzw. befristeter Arbeitsverhältnisse erfolgte, weil der jeweilige weisungsgebundene Arbeitseinsatz von vornherein kalendermäßig bestimmt war, § 15 Abs. 1 TzBfG.

114

Demgegenüber erweist es sich als unschädlich, wenn die Klägerin im Verlaufe des Rechtsstreits - jedenfalls teilweise - das Vorliegen befristeter Eintagesverträge in Zweifel gezogen hat. Unabhängig davon, dass es sich hier um eine nach objektiven Kriterien zu entscheidende Rechtsfrage handelt, erfolgt die Mitteilung der teilweise abweichenden Rechtsauffassung der Klägerin offensichtlich, um ihre Argumente für die Annahme eines von vornherein bestehenden, unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu stützen. Sie ist für die Bewertung der hier zu bescheidenden Rechtsfrage letztlich unbeachtlich.

115

2.2Damit steht fest, dass zwischen den Parteien seit dem Jahre 1998 - bezogen auf die jeweiligen Arbeitseinsätze der Klägerin - zahlreiche befristete Arbeitsverträge abgeschlossen worden sind. Zumindest der letzte Arbeitsvertrag vom 14.04.2011, der eine befristete Beschäftigung der Klägerin für diesen Tag vorsah, ist aber rechtsunwirksam.

116

2.2.1Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen grundsätzlich nur die im letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle unterliegt. Dies wird regelmäßig damit begründet, dass die Parteien durch den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage stellten, die für ihre Rechtsbeziehungen künftig allein maßgeblich sein soll. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben (vgl. auch hierzu zuletzt: BAG 15.02.2012 - 10 AZR 111/11 - a.a.O.; BAG 06.10.2010 - 7 AZR 397/09 - AP Nr. 79 zu § 314 TzBfG).

117

Folgt man dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, so folgt hieraus, dass nur noch der letzte befristete Vertrag vom 14.04.2011 der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle unterliegt. Diese Kontrolle bezieht sich auch auf die Einhaltung der in § 14 Abs. 4 TzBfG vorgesehene Schriftform. Da die Parteien den Arbeitsvertrag vom 14.04.2011 nicht schriftlich formuliert haben, ist von der Rechtsunwirksamkeit der Befristung und damit von dem Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auszugehen.

118

2.3Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten hat die Klägerin auch rechtzeitig die Befristungskontrollklage nach § 17 Abs. 1 TzBfG erhoben.

119

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er dies nach der genannten Norm innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages tun und Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet worden ist. Hiervon ist vorliegend auszugehen.

120

2.3.1Eine Klage ist nach § 17 Satz 1 TzBfG dann rechtszeitig erhoben, wenn aus dem Klageantrag, der Klagebegründung oder sonstigen Umständen bei Klageerhebung zu erkennen ist, dass der Kläger geltend machen will, sein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbarte Befristung zu dem in dieser Vereinbarung vorgesehenen Termin geendet (BAG 16.04.2003 - 7 AZR 119/02 - AP Nr. 2 zu § 17 TzBfG).

121

2.3.2Dies hat die Klägerin innerhalb der 3-Wochenfrist des § 17 Satz 1 TzBfG getan. Er hat bereits mit Schriftsatz vom 20.04.2011, der am selben Tag beim Arbeitsgericht Oberhausen eingegangen ist, die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten "nicht aufgrund einer mündlichen Zuweisung eines auf den 14.04.2011 befristeten Arbeitseinsatzes zum 14.04.2011 beendet wurde". Dieser Klageantrag entspricht zwar nicht der Formulierung in § 17 Satz 1 TzBfG. Allerdings ergibt sich aus der Begründung zum zitierten Klageantrag, dass die Klägerin auf einen am 14.04.2011 mündlich abgeschlossenen befristeten Eintagesarbeitsvertrag abstellen wollte, der mit Dienstschluss am 14.04.2011 durch Zeitablauf sein Ende gefunden haben sollte. In der weiteren Begründung ergibt sich dann (Bl. 13 und 14 d.A.), dass die Klägerin mit ihrem Klageantrag auch die Rechtsunwirksamkeit der Befristungsabrede wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG geltend machen wollte. Dann aber war schon zu diesem Zeitpunkt hinreichend deutlich und klar, dass es der Klägerin um eine Befristungskontrollklage im Sinne des § 17 TzBfG ging.

122

3.Auf der Grundlage des seit dem 14.04.2011 bestehenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte verpflichtet, die Klägerin - bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens - mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 10 zu beschäftigen. Dies folgt letztlich aus § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG.

123

3.1Allerdings kann, wenn es um die Bestimmung der wöchentlichen Stundenzahl für die Zukunft geht, nicht auf die arbeitsvertraglichen Einsätze und Stundenzahlen in der Vergangenheit abgestellt werden. Insofern muss sich auch die Klägerin erneut vorhalten lassen, dass es bis zum 14.04.2011 noch nicht zu einem Arbeitsvertrag der Parteien gekommen war, aus der die Klägerin Rechte für die Zukunft hätte ableiten können. Dies muss dann aber auch für die in diesem Zeitraum abgeleisteten Arbeitszeiten der Klägerin gelten. Demgemäß unterlagen die Anträge und Hilfsanträge zu 5) bzw. die Anträge und Hilfsanträge zu 7) der Abweisung; die hierauf gerichtete Berufung der Klägerin war dementsprechend zurückzuweisen.

124

3.2Gleiches gilt, soweit sich die Klägerin auf die Anwendung des § 3 des MTV für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen beruft. Unabhängig davon, dass es sich bei der dort genannten wöchentlichen Stundenzahl von 20 um eine Soll-Vorschrift handelt, wird nicht erkennbar, weshalb der MTV auf das zwischen den Parteien seit dem 14.04.2011 unbefristet bestehende Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte. Die Klägerin hat in beiden Rechtszügen zwar umfangreich dazu vorgetragen, dass seit dem 12.11.1998 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehen soll und das auf dieses Arbeitsverhältnis der genannte MTV zur Anwendung kommt. Entsprechender Sachvortrag zum seit dem 14.04.2011 bestehenden unbefristeten Arbeitsvertrag fehlt indessen, sodass auch eine Berücksichtigung des § 3 MTV bei der hier zur Diskussion stehenden Rechtsfrage nicht in Betracht kommt.

125

3.3Begründet ist hingegen der Antrag zu 6). Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 10 weiterzubeschäftigen. Die Berufungskammer geht nach dem oben unter Ziffer 1. und 2. Ausgeführten davon aus, dass wegen des Fehlens anderer arbeitsrechtlicher Vereinbarungen zwischen den Parteien ein Abrufarbeitsverhältnis im Sinne des § 12 TzBfG besteht. Diese Annahme entspricht im Übrigen, wenn auch zu anderen rechtlichen Konditionen, dem Willen der Vertragsparteien, wonach die Klägerin teilzeitbeschäftigt werden sollte und jeweils dann zur Arbeit herangezogen werden sollte, wenn ein betrieblicher Bedarf bestand. Da dieses Vorhaben, das mit der Rahmenvereinbarung vom 12.11.1998 - zunächst rechtswirksam - umgesetzt wurde, seit dem 14.04.2011 nicht mehr realisiert werden kann, ist das Rechtsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage zu stellen. Diese befindet sich nach Auffassung der erkennenden Kammer am ehesten in § 12 TzBfG.

126

§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG sieht dann für den Fall, dass es nicht zu einer Bestimmung der wöchentlichen Stundenzahl gekommen ist, eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart vor, die für das Rechtsverhältnis der Parteien übernommen wurde.

127

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.

128

Die erkennende Kammer hat die Revision für beide Parteien zugelassen, weil sie das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht hat, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

130

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

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REVISION

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

137

Hugo-Preuß-Platz 1,

138

99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

142

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

144

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

145

gez.: Göttlinggez.: Lescannegez.: Mallmann