Tenor

Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 16.10.2017 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Münster vom 29.09..2017 - 4 Ca 1139/17 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 124.426,51 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

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Gründe

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I.

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Die Parteien streiten Beschwerdeverfahren über die Zulässigkeit des Rechtsweges für die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche.

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Der Kläger war ab dem 01.10.2011 auf Grundlage des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 20.05.2011 sowie des Nachtrages vom 21.08.2012 (Bl. 86 f. sowie Bl. 173 f. d. GA) bei der Beklagten als Geschäftsführer für die Bereiche Finance, Operations, HR, SCM und Einkauf tätig. Das Jahresfixgehalt betrug zuletzt 349.394,43 € brutto.

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Darüber hinaus war der Kläger Geschäftsführer bei der S F GmbH und ab Juli 2013 auch Geschäftsführer der E F1 GmbH. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der E F1 GmbH, die wiederum eine Tochtergesellschaft der Konzernmutter E N GmbH ist.

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Unter § 4 Ziffer 2 zweiter Unterabsatz (Bl. 90 d. GA) des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten heißt es auszugsweise:

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„Die Gesellschaft stimmt der Weiterführung einer Nebentätigkeit von Herrn T für seine Unternehmensberatung „T Consulting“ im bisherigen Umfang zu. Ebenso stimmt die Gesellschaft der Fortführung der Tätigkeit von Herrn T als Handelsrichter an bis zu sechs Sitzungstagen pro Kalenderjahr mit der Maßgabe zu, dass insoweit bei Kollisionen mit geschäftlich gebotenen Terminen die Wahrnehmung des jeweiligen geschäftlich gebotenen Termins Vorrang haben muss.“

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Mit einer E-Mail vom 19.06.2012 (Bl. 101 d. GA) wandte sich der Inhaber und damaliger Geschäftsführer der Beklagten, Herr Dr. L an den Kläger und wies diesen an, dass dieser „grundsätzlich von montags 8:00h bis freitags 16:00h in I (dem damaligen Sitz der Beklagten) anwesend zu sein habe und dass „ab Montag die GL immer um 8:00h starten (GL = Geschäftsleitungssitzung). Zudem solle der Kläger sich Flüge raus suchen, dass er „nicht schon Freitag mittags weg“ sei. Weiter erklärte Dr. L in dieser E-Mail an den Kläger auch, dass er diesen zu „99,9 % in I“ erwarte und O „ab sofort eine absolut untergeordnete Rolle „ spiele, „genauso wie SAP-Termine in N etc.

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Unter dem 17.02.2014 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und per 24.02.2014 unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung von seiner Dienstpflicht freigestellt. Unter dem 26.03.2014 ließ die Beklagte beim Handelsregister eintragen, dass der Kläger nicht mehr Geschäftsführer sei.

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Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag endete aufgrund Befristung mit Ablauf des 31.12.2016.

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Der Kläger hat beim Arbeitsgericht unter dem 10.07.2017 die vorliegende Klage erhoben und die Ansicht vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greife nicht. Er sei Arbeitnehmer der beklagten im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, da er in deren Betrieb eingebunden und hinsichtlich Inhalt, Zeit und Ort den Weisungen der Beklagten unterlegen habe. Dies ergebe sich aus den Regelungen des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages. Seine Weisungsabhängigkeit ergebe sich auch aus der E-Mail vom 19.06.2012. Jedenfalls aber sei der Kläger arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, da er wirtschaftlich abhängig von der Beklagten gewesen sei.

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Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen bestritten und beantragt, den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht Münster, Kammer für Handelssachen, zu verweisen.

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Zu Begründung ihrer Rechtsansicht hat die Beklagte vorgetragen, bei dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag des Klägers handele es sich um einen typischen Geschäftsführer-Dienstvertrag, der nicht auf ein Arbeitsverhältnis schließen lasse. Die Behauptungen des Klägers, er sei in die Organisation der Beklagten eingegliedert gewesen und hätte den arbeitsvertraglichen Weisungen der Beklagten unterlegen, seien unsubstantiiert. Der einzige einlassungsfähige Vortrag des Klägers zu der von ihm behaupteten Arbeitnehmereigenschaft betreffe eine E-Mail des Dr. L vom 19.06.2012, die entgegen der Behauptung des Klägers keine arbeitsvertragliche Weisung darstelle, sondern eine Gesellschafterweisung, die vor folgendem Hintergrund erfolgt sei:

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Der Hauptsitz der Beklagten habe sich bis zum Jahre 2014 in I befunden. Der Kläger habe seinen Wohnsitz dagegen im rund 600 km entfernten B in Süddeutschland gehabt. Zu einem Zeitpunkt, als die Beklagte sich bereits in einer erheblichen wirtschaftlichen Schieflage befunden habe, habe es der Kläger vorgezogen, anstatt am Hauptsitz in I präsent zu sein, lieber Termine in O oder N wahrzunehmen oder bereits freitags mittags auf Kosten der Firma in der Lufthansa Business Class wieder nach Hause zu fliegen. Vor diesem Hintergrund habe ihr damaliger Gesellschafter Dr. L am 19.06.2012 eine E-Mail an den Kläger geschrieben. In dieser beschwor er ihn, dass „alle im selben Boot, das zu sinken droht“, säßen. Er habe den Kläger aufgefordert, in Zukunft hauptsächlich am Hauptsitz des Unternehmens in I anwesend zu sein. Er sollte grundsätzlich an der montags um 8 Uhr stattfindenden Geschäftsleitungssitzung teilnehmen und freitags nicht bereits mittags wieder nach Hause fliegen.

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Dass der Kläger neben seiner Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte mit der Firma T Consulting als selbständiger Unternehmensberater tätig gewesen sei, ergebe sich aus § 4 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages, mit dem dem Kläger die Weiterführung dieser Nebentätigkeit gestattet worden sei.

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Der Kläger sei weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person.

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Das Arbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten mit Beschluss vom 29.09.2017 verneint und den Rechtsstreit an das Landgericht Münster verwiesen.

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Zu Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Ansicht des Klägers liege keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG vor. Dies folge daraus, dass der der Kläger weder Arbeitnehmer im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG noch arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sei.

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Die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers könne zwar nicht schon wegen der Fiktionsregelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verneint werden, weil der Kläger bereits im Jahre 2014 als Organ abberufen worden sei. Mit der Beendigung der Organstellung falle nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BAG gleichzeitig auch die Fiktion des § 5 Abs.1 Satz 3 ArbGG weg, so dass die Zulässigkeit des Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht mehr unabhängig von der Rechtsnatur des der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsvertrages allein aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verneint werden könne. Vielmehr müsse über das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft nach allgemeinen Grundsätzen entschieden müsse.

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Nach ganz überwiegender Ansicht seien Organmitglieder nicht als Arbeitnehmer angesehen. Zwar könne das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis sein. Ob dem jedoch so sei, hänge nicht vom Umfang der Vertretungsbefugnis im Verhältnis zur Gesellschaft nach § 37 Abs. 1 GmbHG ab, sondern richtete sich nach allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses vom freien Dienstverhältnis. Arbeitnehmer sei danach, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist. Entscheidend sei die so genannte persönliche Abhängigkeit, d. h. dass der Verpflichtete zur Erbringen von weisungsgebundener Arbeit verpflichtet sei, also ein Verfügungsrecht des Arbeitgebers über einen Teil seiner Arbeitskraft gegeben sei. Arbeitnehmer sei demnach, wer die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringe. Die Eingliederung in einer fremden Arbeitsorganisation zeige sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliege. Dieses könne im Umkehrschluss zu § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort und sonstige Modalitäten der Tätigkeit.

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Aus dem wechselseitigen Vorbringen der Parteien ergebe sich nicht, dass der Kläger einem entsprechenden Weisungsrecht der Beklagten unterlag. Soweit sich der Kläger auf § 3 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages berufe, sei darauf hinzuweisen, dass eine konzernrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Weisungsbefugnis für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftsführers nicht ausreiche. Die einzige konkret vorgetragene Anordnung betreffe die E-Mail vom 19.06.2012. Insoweit sei jedoch mit der Beklagten darauf hinzuweisen, dass es sich um eine Anweisung des Gesellschafters Dr. L handeln dürfte. Aus dem weiteren Vorbringen der Parteien ergebe sich nämlich gerade nicht, dass der Kläger hinsichtlich Zeit, Ort und Dauer sowie sonstiger Modalitäten der Durchführung seiner Tätigkeit weiteren konkreten Weisungen unterlegen hätte. Konkrete Vorgaben etwa, wann er welche Aufgaben auf welche konkrete Weise und wo habe erfüllen sollen, könnten dem Vorbringen der der Parteien nicht entnommen werden. Solche konkreten tätigkeitsbezogenen Weisungen seien im Übrigen von der Beklagten auch in Abrede gestellt. Allein die E-Mail vom 19.06.2012 sei nicht geeignet des zu diesem Zeitpunkt auch noch aktiv als Geschäftsführer tätigen Klägers nicht zu begründen.

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Ein Arbeitsverhältnis eines Geschäftsführers liegt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nur vor, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteile und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen könne. Ein solches konkretes Weisungsrecht ergebe sich aus dem Vorbringen des Klägers gerade nicht. Zu Recht habe die Beklagte auch darauf verwiesen, dass § 3 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages auch im Übrigen keine Arbeitnehmereigenschaft begründe. Die Pflicht zum Handeln mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns folgt nämlich bereits aus § 347 HGB i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Auch die Pflicht zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen auf Verlangen des Vorsitzenden könne nicht zur Einordnung als Arbeitnehmer führen, sondern gilt schon kraft Gesetzes nach § 37 Abs. 1 GmbHG analog

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Der Kläger sei auch keine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Arbeitnehmerähnliche Personen seien Selbständige, die von ihrem Dienstnehmer wirtschaftlich abhängig sind und ihrer gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig seien.

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Soziale Schutzbedürftigkeit sei anzunehmen, wenn das Maß der Abhängigkeit nach Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreiche, wie er im allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkomme und die geleisteten Dienste nach ihrem soziologischen Typ nach Bewertung aller Umstände des Einzelfalls mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar seien. An der vergleichbaren Schutzbedürftigkeit fehle es dagegen, wenn der Dienstnehmer Bezüge erziele, wie sie für Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder typisch seien und im Wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahrnehme.

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Als Geschäftsführer für das Personalressort habe der Kläger Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen, darüber hinaus habe er auch Bezüge erhalten, wie sie für Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder typisch seien. Eine arbeitnehmerähnliche Schutzbedürftigkeit fehle, wenn die aus der Tätigkeit fließende Vergütung so hoch sei, dass die Person typischerweise selbst zu wirtschaftlichen Lebenssicherung und eigenständigen Daseinsversorgung ist der Lage sei. In den Schutzbereich seien nur diejenigen Selbständigen einzubeziehen, die ähnlich wie ein typischer Arbeitnehmer nicht in der Lage seien, mit den Einkünften aus ihrer Tätigkeit im Hinblick auf die üblichen Wechselfälle des Lebens Vorsorge zu betreiben. Allein das jährliche Festeinkommen des Klägers habe 349.394,43 € brutto betragen und stelle damit eine Vergütung dar, die so hoch sei, dass der Kläger typischerweise selbst zur wirtschaftlichen Lebenssicherung eigenständigen Daseinsversorgung in der Lage ist.

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Gegen den 20.10.2017 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der unter dem 16.10.2017 sofortige Beschwerde eingelegt.

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Zu Begründung der sofortigen Beschwerde trägt der Kläger im Wesentlichen vor, dass er - unstreitig - nicht Gesellschafter der Beklagten gewesen sei und daher mangels einer Kapitalbeteiligung von vornherein keinen Einfluss auf die Beschlussfassung der Gesellschafter gehabt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts liege damit eine abhängige Beschäftigung vor. Im vorliegenden Fall sei es auch tatsächlich so gewesen, dass er überhaupt keinen Einfluss, nicht einmal die Einflussmöglichkeit gehabt habe, da die Beklagte ihm selbst von einer Absicht einer Beschlussfassung gänzlich ausgeschlossen habe. Gesellschafterbeschlüsse seien ihm lediglich nach Beschlussfassung übergeben worden. Er habe auch unstreitig ein monatliches Festgehalt, bezahlten Urlaub erhalten und habe Anspruch auf Vergütung im Krankheitsfall und an Feiertagen gehabt. Die Vergütung für Tage, an denen er keine Leistung erbracht habe, sei es durch Feiertag, Krankheit oder Urlaub, sei nicht gekürzt worden, wie es für einen selbstständig Tätigen üblich sei die freie Bestimmung über Zeit, Ort und Art der Arbeitsausführung habe er ebenfalls nicht gehabt. Wir bereits dargestellt habe, habe er insoweit umfangreiche Weisungen seien insoweit von umfangreichen Weisung der Gesellschafter abhängig. Die Alleinvertretungsbefugnis und die Befreiung von den Beschränkungen des §§ 181 BGB sei nicht untypisch und könnten deshalb nicht automatisch die Selbstständigkeit begründen, zumal er weder allein vertretungsbefugt gewesen noch von den Beschränkungen des §§ 181 BGB befreit gewesen sei.

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Das Arbeitsgericht habe davon unabhängig zu Unrecht die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes nicht berücksichtigt, nach der es sich bei dem Fremdgeschäftsführer einer GmbH regelmäßig um einen Arbeitnehmer handelt. Der unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff sei anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Vertragsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen gekennzeichneten. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses sei bestehe darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisungen Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalte. Ausgehend davon, sei nach der inzwischen ständigen Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes der Fremdgeschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer, so dass die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten auch daraus folge. Da unabhängig aber auch das OLG München in einem aktuellen Fall angenommen, dass der H Fremdgeschäftsführer einer GmbH ein Arbeitnehmer sei. Gerade im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes und der Rechtsprechung des OLG München sei dem Bundesarbeitsgericht darin zu folgen, dass Fremdgeschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer sein könnten. Diese Arbeitnehmerstatus habe er ebenfalls aber auch er gehabt, weil er als Fremdgeschäftsführer der Beklagten von Gesetzes wegen den Weisungen der Gesellschafter unterworfen gewesen sei und auch jederzeit habe abberufen werden können, was auch tatsächlich geschehen sei. Unabhängig davon sei er auch aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses Arbeitnehmer gewesen, was das Arbeitsgericht verkannt habe. Der Arbeitnehmerstatus eines geschwemmt Geschäftsführers sei zu bejahen, wenn er die Zustimmung der Gesellschafter bei Einstellung und Entlassung benötige und Anschaffungen für die Gesellschaft nur im geringen Umfang tätigen dürfe. Er selbst sei im Innenverhältnis deutlich mehr als gewöhnlich beschränkt gewesen. Jeder Geschäftsführersitzung sei ihm von dem Gesellschafter am damaligen Geschäftsführer Dr. L geführt und geleitet worden. Jede Entscheidung, die die Belange der Beklagten getroffen habe, habe letztlich Dr. L getroffen und nicht mehr. Ein Geschäftsführer möge zwar im Innenverhältnis Weisung im Sinne des § 37 GmbHG unterliegen, das Weisungsrecht, dem er unterworfen gewesen sei, sei weit über dieses gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht hinaus. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei insbesondere auch der Mail vom 19.06.2012 eindeutig zu entnehmen, dass er weisungsabhängige Tätigkeit zu verrichten gehabt habe. Denn in dieser Mail werde ihm in zeitlicher und örtlicher Hinsicht ganz klar vorgegeben, wann und wo er die geschuldete Tätigkeit zu erbringen habe. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht auch nicht ausreichend die Regelung des Geschäftsführer Anstellungsvertrages berücksichtigt, die einen für ein Arbeitsverhältnis typischen Inhalt hätten.

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Zumindest folge die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten aus § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG es, da er entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts jedenfalls arbeitnehmerähnliche Person im Sinne dieser Vorschrift gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht lediglich den Aspekt der Arbeit die Arbeitgeberfunktionen und der Vergütung in den Vordergrund gestellt und die anderen wesentlichen Elemente überhaupt nicht berücksichtigt. Eine geschäftsführende Tätigkeit schließe die Annahme einer Arbeitnehmerähnlichkeit grundsätzlich nicht aus. Auch der geschäftsführende oder leitende Tätigkeit ausübende auch geschäftsführende oder leitende Tätigkeiten seien mit der Sozialtypik der Arbeitnehmereigenschaft z.B. des eines leitenden Angestellten vergleichbar. Für eine soziale Schutzbedürftigkeit und damit die Arbeitnehmerähnlichkeit spreche außerdem, wenn die Verdienstmöglichkeiten nicht höher als die eines vergleichbaren Arbeitnehmers seien, der Arbeitszeitaufwand sogar größer und der Beschäftigte ein wirtschaftliches Risiko tragen. Selbst habe bei der Beklagten im Verhältnis zu leitenden Mitarbeitern, die im Angestelltenverhältnis gestanden hätten, trotz weit größeren Zeitaufwandes und höheren persönlichen Einsatzes kaum bessere Möglichkeiten gehabt. Eine Vergütung im sechsstelligen Bereich seit heute bei leitenden Angestellten nicht unüblich, so dass auch die von ihm erzielte Vergütung der Annahme der Arbeitnehmerähnlichkeit nicht entgegenstehe.

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Die Beklagte verteidigt unter verteidigt unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens den Beschluss des Arbeitsgerichts. Sie ist insbesondere der Auffassung, dass für die Bestimmung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht auf den Rechtsprechung auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zurückgegriffen werden könne, weil die Begriffe des Arbeitnehmers und des Beschäftigten nicht identisch seien. Der Inhalt des Anstellungsvertrages rechtfertige ebenfalls nicht die Annahme frei seien der Arbeitnehmereigenschaft, da sein Geschäftsführer Anstellungsvertrag für einen Fremdgeschäftsführer einer GmbH typischen Regelung enthalten und dafür nicht die Annahme seiner Arbeitnehmereigenschaft rechtfertigen können. Schließlich könne die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten auch nicht Hinblick auf den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff angenommen werden, weil der weitere unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff für die Frage nach der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten unerheblich sei. § 5 ArbGG gehe nicht auf das Unionsrecht zurück, so dass für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG ausschließlich das nationale Recht maßgeblich sei. Der Kläger könne seine eigentlichen Arbeitnehmereigenschaft auch nicht darauf stützen, dass der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nach Auffassung des Bundesarbeitsgericht ausnahmsweise aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig sein könne, weil er auch im Rahmen der sofortigen Beschwerde nicht schlüssig dargelegt habe, dass er tatsächlich in persönlicher Abhängigkeit für sie tätig gewesen sei.

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Das Arbeitsgericht der sofortigen Beschwerde mit Kammerbeschluss 08.12.2017 nicht abgeholfen hat, weil auch das Vorbringen des Klägers in der Beschwerdebegründung keine abweichende Beurteilung rechtfertigen rechtfertige. Insbesondere könne zu Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG nicht auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zurückgegriffen werden. Der Hinweis des Klägers auf den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff sei im Rahmen der Bestimmung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten ebenfalls nicht zielführend. Der Kläger habe auch im Rahmen der der sofortigen Beschwerde nicht schlüssig dargelegt, dass er als Geschäftsführer der Beklagten ausnahmsweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig gewesen sei. Soweit der Kläger darauf verweise, dass er dem Weisungsrecht der Beklagten unterworfen gewesen sei, sei dieses Vorbringen nicht geeignet, seine Arbeitnehmerähnlichkeit zu begründen.

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Wegen des Parteienvorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde des Klägers ist unbegründet.

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Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht und mit richtiger Begründung entschieden, dass der Kläger weder ein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 noch eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, so dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG eröffnet ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe der erstinstanzlichen Beschlüsse gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Vorbringen des Klägers in der Beschwerdeinstanz gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen.

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Zu Unrecht rügt der Kläger, dass das Arbeitsgericht bei der Beurteilung der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht auf den weiteren unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, nach dem auch der Fremdgeschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer sei,  abgestellt hat. Denn insoweit hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden, dass es auf den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff im Rahmen des Rechtswegbestimmungsverfahrens nicht ankommt.

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Das Unionsrecht genießt gegenüber dem nationalen Recht nur Vorrang, soweit der Anwendungsbereich des Unionsrechts betroffen ist. Das unionsrechtliche Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs hat daher nicht zur Folge, dass das gesamte deutsche Arbeitsrecht für Arbeitnehmer-Geschäftsführer zur Anwendung kommt, zumal auch nicht alle unionsrechtlichen Bestimmungen den weiten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legen und teilweise auch auf das innerstaatliche Recht verweisen (vgl. Preis/Sagan ZGR 2016, 26, 50; Schubert ZESAR 2013, 5, 11 f.). Der nationale Arbeitnehmerbegriff bleibt daher im Grundsatz unverändert, sodass der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff nur dann maßgeblich sein kann, wenn es um die Anwendung des unionsrechtlichen Arbeitsrechts geht oder die Auslegung einer nationalen Arbeitnehmerschutzbestimmung, die auf einer unionsrechtlichen Rechtsnorm basiert oder zumindest durch eine solche Norm beeinflusst wird, sodass eine europarechtskonforme Auslegung dieser nationalen Rechtsnorm geboten ist. Dies ist bei dem für die Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 ArbGG nicht der Fall, da diese Rechtsnorm keinerlei Bezug zum Unionsrecht hat und dieses auch keine Zuweisung von Streitigkeiten um Zahlungsansprüche aus einen Geschäftsführeranstellungsvertrag an das Arbeitsgericht verlangt. Das Unionsrecht und damit auch der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff sind daher für die nationale Rechtswegbestimmung nach § 5 ArbGG im vorliegenden Fall ohne Bedeutung (vgl. LAG Hamburg, Beschl. v. 10.07.2017 – 4 Ta 10/17, juris, Rdnr. 61; LAG Köln, Beschl. v. 05.07.2017 – 9 Ta 106/17, juris, Rdnr. 6; Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting § 5 ArbGG Rdnr. 45 a m.w.N., 9. Aufl. 2017).

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Ebenfalls zu Unrecht rügt der Kläger, dass das Arbeitsgericht nicht entscheidend darauf abgestellt habe, dass er als Fremdgeschäftsführer der Beklagen, einer GmbH – unstreitig - gesellschaftsrechtlich nicht beteiligt gewesen sei und von vornherein keinen Einfluss auf die Beschlussfassung der Gesellschafter gehabt habe, was nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesarbeitsgericht für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausreiche.

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Dem Kläger ist zwar insoweit zuzugeben, dass der Fremdgeschäftsführer einer nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts als abhängig Beschäftigter im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt BSG, Beschl. v. 05.04.2018 - B 12 R 68/17, juris; Beschl. v. 03.04.2018 - B 12 R 55/17 B). Zu Unrecht beruft sich der Kläger jedoch darauf, dass das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch zur Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft führt. Denn für die Erfüllung des Begriffs "Beschäftigung" i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses schon nach dem Gesetzeswortlaut keine  zwingende Voraussetzung, was schon aus der Formulierung „insbesondere folgt (vgl. BAG, Urt. v. 27.09.2001 – 6 AZR 489/00, juris, Rdnr. 27). Dementsprechend trifft es auch nicht zu, dass für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits das Vorliegen abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV genügt. Denn dann würden alle Fremdgeschäftsführer einer GmbH, die nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausüben, zugleich auch den arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff erfüllen, was aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerade nicht der Fall, wie die Vielzahl der Entscheidungen des Bundesarbeitsgericht zur Arbeitnehmereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers zeigt. Vielmehr sind die Begriffe des Arbeitnehmers im Sinne des Arbeitsrechts und der steuer- sowie sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung gerade nicht identisch (vgl. BAG, Urt. v. 29.11.1995 - 5 AZR 422/94, juris; BFH, Urteil vom 02.12.1998 – X R 83/96 ,juris; LAG Hamm, Beschl. 04.11.2016 - 2 Ta 226/16, juris; LAG Hamburg, Urt. v. 01.04.2009 – 3 Sa 58/08, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.03.2008 – 8 Ta 50/08, juris und LAG Hamm, Beschl. v. 06.02.2017 - 2 Ta 361/16). Dementsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Beschwerdekammer folgt, in den Fällen, in denen - wie vorliegend – wegen Abberufung bzw. Amtsniederlegung als Geschäftsführer und damit Beendigung der Organstellung  die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht eingreift, nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden, ob der Geschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG ist. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht unter Heranziehung der Grundsätze, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Abgrenzung Selbständiger/Arbeitnehmer maßgeblich sind, verneint.

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Der Kläger rügt in der Beschwerdebegründung auch zu Unrecht dass das bei Heranziehung der Grundsätze des Bundessozialgerichts im Rahmen der Prüfung der persönlichen Abhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinne, wie es das Bundesarbeitsgericht fordert, seine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts zu bejahen sei.

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Das Arbeitsgericht ist richtigerweise davon ausgegangen, dass sich die Rechtsnatur des der Organbestellung zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses allein durch die Abberufung als Geschäftsführer bzw. die Niederlegung des Geschäftsführeramtes nicht ohne weiteres ändert, so dass durch die Abberufung nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis begründet wird bzw. das bisherige Dienstverhältnis sich nicht automatisch in ein Arbeitsverhältnis umwandelt. Denn die Bestellung und die Abberufung als gesetzliches Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Als körperschaftliche Rechtsakte haben die Bestellung zum Organ und die Beendigung der Organstellung für sich allein keinen Einfluss auf den Fortbestand und die Rechtsnatur des der Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Dementsprechend ändert sich auch der rechtliche Charakter des Anstellungsvertrages eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass er als Organvertreter abberufen wird bzw. sein Amt niederlegt. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich dann ergibt, dass der Anstellungsvertrag aufgrund der nach der Beendigung der Organstellung verrichteten Tätigkeiten nachträglich zum Arbeitsvertrag geworden ist, wenn ein solches – wie vorliegend - nicht ausdrücklich begründet worden ist (vgl. BAG, Urt. v. 05.06.2008 - 2 AZR 754/06, NZA 2008, 1002; Urt. v. 13.02.2003 - 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552; Beschluss v. 25.06.1997, 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363; LAG Sachsen, Beschl. v. 25.01.2016- 4 Ta 180/15 (6), juris;  LAG Hamm, Beschl. v. 28.12.2012  - 2 Ta 163/12, juris,). Liegt jedoch – wie hier -  keine eindeutige vertragliche Neugestaltung der Vertragsbeziehungen der Parteien nach der Abberufung als Geschäftsführer vor, so bildet der bisherige Geschäftsführervertrag auch nach der Abberufung weiterhin die Grundlage der vertraglichen Beziehungen der Parteien (vgl. dazu BAG, Urteil v. 05.06.2008 - 2 AZR 754/06, NZA 2008; LAG Berlin, Urteil vom 20.04.2010 - 12 a 2744/09, juris und LAG Hamm, Beschl. v. 28.12.2012 – 2 Ta 163/12, juris). Dementsprechend ist auch der Anstellungsvertrag für die Beurteilung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses jedenfalls dann ausschließlich entscheidend, wenn – wie vorliegend – nach der Abberufung als Geschäftsführer keine weiteren Tätigkeiten mehr ausgeübt werden, sondern eine Freistellung erfolgt. Entgegen der Ansicht des Klägers war das seiner Geschäftsführerstellung zugrunde liegendes Anstellungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Dienstverhältnis.

42

Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der gesellschaftsrechtlichen Literatur davon aus, dass der Anstellungsvertrag der Mitglieder von Vertretungsorgangen einer juristischen Person, auch des Geschäftsführers einer GmbH, generell kein Arbeitsvertrag, sondern ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag ist. Organmitglieder sind danach keine Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Bestimmungen, sondern üben selbst für die handlungsunfähige juristische Person Arbeitgeberfunktionen aus. Zu ihren Leitungsaufgaben gehört es, dass sie für die Ordnungsgemäßheit und Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Gesellschaft und der für sie handelnden Personen nach außen die Verantwortung tragen und im Innenverhältnis die Arbeitgeberfunktion erfüllen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10. 05. 2010 - II ZR 70/09, NZA 2010, 889;  Altmeppen in Roth/Altmeppen § 6 GmbH Rdnr. 73 ff., 8. Aufl.,  2015; Reinfelder RdA 2016, 87, 91 m.w.N.). Bei Zugrundelegung dieser Auffassung wäre ohne weiteres davon auszugehen, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten im vorliegenden Fall mangels Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses nicht eröffnet ist.

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Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der bisher auch die Beschwerdekammer stets gefolgt ist, der Geschäftsführer einer GmbH zwar regelmäßig nicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses, sondern aufgrund eines (selbstständigen) Dienstvertrages für die GmbH tätig wird, was aber nicht zwingend ist. Vielmehr kann im Einzelfall der Geschäftsführertätigkeit auch ein Arbeitsverhältnis zugrunde liegen, was allerdings wegen der besonderen Stellung des GmbH-Geschäftsführers nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommt (so ausdrücklich BAG, Urt. v. 24.11.2005 - 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366; vgl. dazu auch LAG Hamm, Beschl. v. 04.05.2016 - 2 Ta 556/15, juris). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben.

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Der Geschäftsführertätigkeit des Klägers lag ein Vertrag zugrunde, ein ausdrücklich als Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bezeichnet wird.

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Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse nicht dadurch abgedungen und umgangen werden können, dass die Parteien ihrem tatsächlich bestehenden Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Vielmehr ist der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich die Vereinbarungen und die tatsächliche Durchführung des Vertrages, ist die tatsächliche Vertragsdurchführung für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses maßgeblich. Denn zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse, insbesondere die Arbeitnehmerschutzbestimmungen, können nicht dadurch abgedungen werden, dass die Parteien dem tatsächlich vorliegenden Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben oder einen anderen Vertragstypus wollen. Insoweit steht also die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht zur Disposition der Vertragsparteien (vgl. BAG, Urteil v. 15.02.2012 - 10 AZR 301/10, juris; Urteil v. 20.05.2009 - 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, 172; Urteil v. 20.01.2010 - 5 AZR 106/09, ZTR 2010, 424).

46

Nach der allgemeinen gesetzgeberischen Wertung, die in dem hier noch maßgeblichen § 84 Abs. 1 S. 2 HGB enthalten ist, ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist in der Regel ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2, 44 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist also schon nach dem gesetzgeberischen Willen nach § 37 GmbHG weisungsgebunden. Das Weisungsrecht entspringt der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Dieses Weisungsrecht ist gesellschaftsrechtlicher, nicht arbeitsrechtlicher Natur und vermag nicht allein die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit zu begründen. Da der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zusteht, kann daher eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen.

47

Auch wenn es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht, die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht zur Disposition der Vertragsparteien, wenn dadurch zwingende Arbeitnehmerschutzbestimmungen umgangen werden könnten.  Es entspricht aber ebenso der ständigen Rechtsprechung, dass in Grenzfällen, in denen nach den objektiven Gegebenheiten für die Rechtsbeziehungen der Parteien ein Arbeitsverhältnis ebenso geeignet erscheint wie ein selbständiges Dienstverhältnis, den Parteien aufgrund der Vertragsautonomie die steht die Wahl zwischen den beiden Möglichkeiten zusteht. Dementsprechend ist in diesen Fällen den im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragspartner der Vorrang bei der Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit als abhängige Tätigkeit einzuräumen (vgl. BAG, Urt. v. 14.02.1974 - 5 AZR 298/73, DB 1974, 1487; LAG O, Beschl. v. 22.10.2008 - 7 Ta 191/08, juris; LAG Hamm, Urt. v. 07.03.2002 - 17 Sa 1590/01, juris; BSG, Urt. v. 13.07.1978 - 12 RK 14/78, AP Nr. 29 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, juris). Nur dann, wenn der Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der einzelnen Umstände zukommt, unter denen der Geschäftsführer seine Leistungen zu erbringen hat, kann im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis vorliegen. Die Gesellschaft muss dazu auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen können (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366; Reinfelder RdA 2016, 87, 92 m.w.N.). Dementsprechend ist der zwischen den Parteien abgeschlossene und ausdrücklich als Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bezeichnete Vertrag nur dann davon abweichend als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, wenn aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Anstellungsvertrages aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise wegen sonst möglicher Umgehung von zwingenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen zwingend vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auszugehen war. Die Voraussetzungen für einen solchen zwingenden Ausnahmefall, hat jedoch der Kläger auch in der Beschwerdeinstanz nicht schlüssig dargelegt.

48

Der Kläger hat zwar auch wiederholt vorgetragen, dass sie weisungsgebundene Tätigkeiten hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Tätigkeit ausgeübt habe, in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen sei und keine Möglichkeit gehabt habe Einfluss auf die Beschlussfassung der  Gesellschafter zu nehmen und auch umfangreichen Weisungen der Gesellschafter unterworfen gewesen. Insoweit ist jedoch sein Vorbringen bezogen auf die Modalitäten der Ausübung seiner gesamten Tätigkeit auch in der Beschwerdeinstanz abgesehen von der Mail vom 16.05.2012 viel zu pauschal, um die die Annahme eines nur in Ausnahmefallen möglichen Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

49

Soweit der Kläger vorträgt, dass in § 3 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vereinbart sei, dass sich seine Tätigkeit nach den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsordnung richte und er verpflichtet sei, seine gesamte Arbeitskraft Beklagten zur Verfügung zu stellen sowie an den Sitzungen der Gesellschafterversammlung teilzunehmen, sodass er über Inhalt und Zeit seiner Arbeitsleistung nicht frei habe verfügen können, so bewertet er nicht den Umstand ausreichend, das ein unternehmerisches Weisungsrecht auch die Gesellschaft gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer hat. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist schon nach dem gesetzgeberischen Willen nach § 37 GmbHG weisungsgebunden. Das Weisungsrecht entspringt der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Dieses Weisungsrecht ist gesellschaftsrechtlicher, nicht arbeitsrechtlicher Natur und vermag nicht allein die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit zu begründen. Dementsprechend kann die persönliche Abhängigkeit nicht ohne weiteres darauf gestützt werden, dass er  Weisungen der Gesellschafter unterworfen gewesen sei und die Geschäftsordnung habe beachten müssen, weil es sich dabei nicht um arbeitsrechtliche Weisungen bezogen auf die konkreten Art und Weise der Ausübung seiner Tätigkeit, sondern um gesellschaftsrechtliche Bindungen handelt, die für jeden Geschäftsführer einer GmbH schon nach den §§ 35 ff. GmbH , also kraft Gesetzes, gelten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger zur Teilnahme an den Sitzungen der Gesellschafterversammlungen verpflichtet war, zumal diese Verpflichtung des Klägers bereits in § 3 Abs. 3 des Anstellungsvertrages ausdrücklich geregelt und damit Gegenstand der vertraglich vereinbarten und vom Kläger geschuldeten Leitungspflicht ist, nicht dagegen Folge einer Weisung im Rahmen nur allgemein vereinbarten und geschuldeten Geschäftsführertätigkeit (vgl. dazu auch Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27.06.2007 – 11 Ta 142/07, juris, Rdnr. 27). Auch sein Vorbringen, dass er die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nicht beeinflussen konnte, ist zum einen viele zu pauschal und hat zum anderen keinen Aussagewert hinsichtlich seiner persönlichen Abhängigkeit bei der Erbringung der von ihm als Fremdgeschäftsführer obliegenden Leistungen, zumal die Gesellschafter als das oberste Willensbildungsorgan der Gesellschaft nach der Konzeption des GmbH-Rechts grundsätzlich allzuständig sind und gegenüber der Geschäftsführung ein uneingeschränktes Weisungsrecht haben, sodass der Geschäftsführer einer GmbH schon nach der Grundregeln des GmbH-Rechts den Gesellschaftern untergeordnet ist und die Gesellschafterbeschlüssen zu befolgen hat. Dementsprechend ist auch nicht ersichtlich, wieso die fehlende Möglichkeit der Beeinflussung der Gesellschafterbeschlüsse durch den dem gesetzlich gesellschaftsrechtlichen Weisungsrecht unterworfenen Kläger für seine persönliche Abhängigkeit sprechen sollte.

50

Soweit der Kläger vorgetragen hat, dass er in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen sei, so rechtfertigt dieses pauschale Vorbringen schon deswegen keine Annahme der persönlichen Abhängigkeit, weil auch der (Fremd)Geschäftsführer aufgrund der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft den Weisungen der Gesellschafter unterworfen ist und daher auch ein Teil der Betriebsorganisation einer GmbH ist, indem er als oberste Leitungsmacht im Betrieb die Arbeitgeberfunktionen für die handlungsunfähige GmbH wahrnimmt und Vorgesetzter der Mitarbeiter ist. Dies gilt vorliegend für den Kläger umso mehr, als er als Geschäftsführer für das Personalressort zuständig war und daher schon in dieser Eigenschaft Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen hat. Die Weisungsbindung gegenüber den Gesellschaftern und die Eingliederung in den Betrieb sind also auch bei dem Fremdgeschäftsführer einer GmbH erfüllt, was aber grundsätzlich zunächst nicht arbeitsrechtlich, sondern gesellschaftsrechtlich bedingt ist (vgl. auch Reiserer BB 2016, 1141, 1142).

51

Die persönliche Abhängigkeit des Klägers kann auch nicht im Hinblick auf eine für den Arbeitnehmer typische Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Einzelheiten der Arbeitszeit.

52

Allein die vertragliche Festlegung der Arbeitszeitdauer spricht dabei weder für noch gegen ein Arbeitsverhältnis, da daraus keine Rückschlüsse auf das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit  möglich sind. Dementsprechend kann der Formulierung in § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrages des Klägers allein, dass der Kläger seine  gesamte Arbeitskraft der Beklagten schuldet, keine Vorgabe hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit entnommen werden. Denn entscheidend ist insoweit vielmehr, wer über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage sowie über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit entscheidet (vgl. dazu BAG, Urt. v. 25.09.2013 - 10 AZR 282/12, DB 2013, 2626; Urt. v. 15.12.1999 - 5 AZR 169/99, DB 2000, 1618; Urt. v. 11.03.1992 - 7 AZR 130/91, juris).  Dass, welche und von wem konkret dem Kläger verbindliche Weisungen bezogen die Lage der Arbeitszeit erteilt wurden, hat der Kläger auch nach Berücksichtigung der Mail vom 19.06.2012 nicht ausreichend vorgetragen.

53

Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass in der Mail vom 19.06.2012 insoweit eine Vorgabe hinsichtlich der Arbeitszeit sowie des Tätigkeitsortes enthalten ist, als der Kläger grundsätzlich von montags 08.00 Uhr bis freitags 16.00 Uhr in I anwesend sein sollte. Daraus allein kann jedoch nicht darauf geschlossen werden, dass der Kläger einem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht der Beklagten in dem Sinne unterworfen, dass er nicht mehr entsprechend § 84 Abs. 1 S. 2 HGB im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte. Denn zum einen enthält diese Mail keine Vorgaben hinsichtlich der einzelnen Tätigkeiten sowie der Art und Weise deren Ausübung. Zum anderen enthält diese Mail keine ganz konkreten Weisungen hinsichtlich der einzelnen Arbeitszeiten des Klägers. Vielmehr bezieht sie sich auf den Umfang und die Zeit der geschuldeten Tätigkeit, allerdings nicht auf die genauen Tätigkeitszeiten während der einzelnen Arbeitstage, sondern nur auf die erwartete Anwesenheitszeit in I. Was aber den Umfang der vom Kläger geschuldeten Arbeitszeit betrifft,  so schuldete der Kläger schon nach dem Anstellungsvertrag seine gesamte Arbeitskraft bei ausdrücklich erlaubter Beratungstätigkeit nach Maßgabe des 4 Abs. 2 des Anstellungsvertrages, sodass der der zeitliche Umfang seiner Leistungspflicht, nämlich Vollzeittätigkeit, insoweit schon durch den Anstellungsvertrag und nicht erst durch eine einseitige Weisung der Beklagten verbindlich geregelt wurde.  Im Übrigen weist die Beklagte auch zu Recht darauf hin, dass der Kläger auch nach dieser Mail in der Einteilung seiner Arbeitszeit während der einzelnen Tage - bis auf die Sitzung der Geschäftsleitung montags um 08.00 Uhr – nicht eingeschränkt gewesen ist, zumal der Kläger nach § 4 Nr. 2 des Anstellungsvertrages weiterhin im bisherigen Umfang für seine Unternehmensberatungsfirma ausüben konnte.

54

Schließlich kann die persönliche Abhängigkeit des Klägers nicht darauf gestützt werden, dass er vorträgt, dass die Parteien sich nicht auf einen bestimmten Arbeitsort geeinigt hätten, sodass erst die Mail vom 19.06.2012 eine konkrete Weisung  bezogen auf den Arbeitsort enthält.  Denn der Kläger trägt insoweit selbst nicht vor, dass er trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung im Anstellungsvertrag zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestand, dass er bis zu der Mail vom 19.06.2012 den Ort, an dem er die geschuldeten Tätigkeiten während der Woche frei bestimmen konnte, insbesondere seine ihm als Geschäftsführer der obliegenden Tätigkeiten nicht regelmäßig an dem Betriebssitz der Beklagten erledigen musste. Ob entsprechende dem Wortlaut der Mail vom 19.06.2012  der Kläger bei seiner Einstellung zugesagt hat, dass spätestens einen Monat nach der Einstellung seinen Wohnsitz nach I verlegen, wobei die Beklagte nur vorübergehend die Flugkosten übernehmen wird und daher I deshalb der regelmäßige Arbeitsort ausdrücklich vereinbart worden ist, kann offen bleiben. Denn selbst wenn insoweit I nicht ausdrücklich als der Arbeitsort des Klägers vereinbart worden sein sollte, so gilt beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung zum Arbeitsort im Arbeitsvertrag der Betriebssitz als vertraglich festgelegt (§ 269 Abs. 1 BGB). Danach liegt der Leistungsort mangels Leistungsbestimmung am Betriebssitz, wenn sich der Ort der Leistung nicht aus der Natur des Schuldverhältnisses ergibt (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 21.10.2013 - 5 Sa 252/13, juris, Rdnr. 56; Zöller/Schultzky § 29 ZPO Rdnr. 25, 32. Aufl. 2018). Etwas anderen ergibt sich vorliegend auch nicht aus der Natur der Sache, da die vom Kläger nach dem Anstellungsvertrag geschuldeten Tätigkeiten schon aufgrund ihrer Art jedenfalls regelmäßig am Betriebssitz der Beklagten zu erfüllen waren, zumal der Kläger sich selbst darauf beruft, dass er in die Betriebsorganisation der Beklagten eingegliedert war. Aus dem Umstand, dass der Kläger in der Mail vom 19.06.2012 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass er seine Tätigkeiten grundsätzlich am Betriebssitz der Beklagten zu verrichten hat kann demnach ebenfalls nicht eine für die Annahme einer für die persönlichen Abhängigkeit erforderlichen arbeitsrechtlichen Weisungsbindung rechtfertigen, die über die gesellschaftsrechtliche Weisungsbindung hinaus geht.

55

Schließlich kann auch den Regelungen in dem Anstellungsvertrag, insbesondere zum bezahlten Urlaub und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie an Feiertagen nichts für die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin entnommen werden. Der Kläger ist dabei einzuräumen, dass er danach im Wesentlichen die gleichen Rechte erhält, die den Arbeitnehmern zustehen. Insofern ist aber zu beachten, dass es sich dabei um jedenfalls in einem Fremdgeschäftsführerdienstvertrag übliche Regelungen handelt (vgl. dazu Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis; H. Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, § 35 GmbHG Rdnr. 350 ff. und Schiefer/Worzalla ZfA 2013, 41 ff.), sodass schon aus diesem Grunde daraus nichts, jedenfalls nichts Erhebliches für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft abgeleitet werden kann. Aus alldem folgt, dass das Arbeitsgericht entgegen den Angriffen des Klägers zu Recht seine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG abgelehnt hat.

56

Zu Unrecht rügt der Kläger auch, dass er entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts jedenfalls arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG gewesen sei, sodass zumindest deswegen die Rechtswegzuständigkeit des Arbeitsgericht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG gegeben sei.

57

Arbeitnehmerähnliche Personen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Beschwerdekammer folgt und von der auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist, Selbständige, bei denen an die Stelle der persönlichen Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit tritt. Hinzu kommen muss, dass der wirtschaftlich Abhängige seiner gesamten Stellung nach in vergleichbarer Weise wie ein Arbeitnehmer schutzbedürftig ist und die geleisteten Dienste ihrer soziologischen Typik nach mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist dabei regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf die Bewertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (vgl. BAG, Beschluss vom 21.12.2010 - 10 AZB 14/10, juris; BAG, Beschluss vom 21.02.2007 - 5 AZB 52/06, NJW 2007, 1709; Beschluss vom 14.09.1997 - 5 AZB 22/96, NZA 1997, 344). Die wirtschaftliche Existenz muss also weitgehend von diesem einen Beschäftigungsverhältnis abhängen, wobei die Partei, die ihre Anerkennung als arbeitnehmerähnliche Person erstrebt, ihre gesamten wirtschaftlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen hat (vgl. LAG Hamm, Beschl. v. 25. Mai 2016 – 2 Ta 28/16, juris, Rdnr. 63; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.11. 2011 – 11 Ta 237/11, juris, Rdnr. 38; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.06.2011 - 11 Ta 123/11, Rdnr. 25).

58

Der Kläger hat zwar wiederholt pauschal behauptet, dass er wirtschaftlich von der Beklagten abhängig gewesen sei, abgesehen von diesem pauschalen Vorbringen enthält jedoch sein Vorbringen keinerlei Angaben zu seinem wirtschaftlichen Verhältnissen, die eine Beurteilung seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Beklagten ermöglichen würden, zumal er nach § 4 Abs. 2 des Anstellungsvertrages weiterhin für seine Unternehmensberatung tätig sein durfte. Da somit nach dem Vortrag des Klägers keine Schlussfolgerungen möglich sind, welche die Bejahung einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zuließen, ist schon aus diesem Grunde seine Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG abzulehnen.

59

Darüber hinaus, ist er auch nicht seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig. Als Geschäftsführer  hat er die Beklagte, die als juristische Person selbst nicht handlungsfähig war, als "Arbeitgeber" repräsentiert und stand im Verhältnis zu den Arbeitnehmern zumindest „im Lager“ des Arbeitgebers. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil er nach dem Anstellungsvertrag insbesondere auch für das Personal zuständig war und daher für die Arbeitnehmer der personifizierte Arbeitgeber war. Unmittelbar nach der Kündigung seines Geschäftsführeranstellungsvertrages wurde der Kläger auch freigestellt, sodass er zu keinem Zeitpunkt eine andere Stellung im Betrieb der Beklagten hatte, als ihr gesetzlicher Vertreter und Repräsentant. Damit hat der Kläger während seiner Tätigkeit für die Beklagte als gesetzliches Vertretungsorgan der Beklagten als der für das Personal zuständige Geschäftsführer Arbeitgeberbefugnisse im Verhältnis zu den Arbeitnehmer gehabt und kann jedenfalls auch nach Berücksichtigung seines Fixgehalts von zuletzt 349.394,43 € nicht als eine Person angesehen werden, die einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig ist (vgl. dazu auch BAG, Beschl. v. 22.02.1999 – 5 AZB 56/98, juris). Dies gilt vorliegend umso mehr, als er selbst auch noch Inhaber der weiterhin von ihm betriebenen Unternehmensberatung „T Consulting“ war. Dementsprechend war  seine Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG auch deshalb zu verneinen, weil er nicht seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig war. Aus alldem folgt, dass die sofortige Beschwerde des Klägers zurückzuweisen war.

60

III.

61

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

62

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gem. § 17 a Abs. 4 GVG liegen nicht vor.

63

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschränkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungsverfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden.