Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 09.01.2024 – 5 Ca 3025/23 – abgeändert:

a) Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 01.09.2023 nicht beendet worden ist.

b) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag als „Lead“ in der Abteilung „Sort“ zu den bisherigen Vertragsbedingungen weiter zu beschäftigen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

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Der 1977 geborene, verheiratete und getrennt lebende, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 08.08.2016 bei der Beklagten bzw. einer Schwestergesellschaft unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit beschäftigt. Er ist Mitglied des bei der Beklagten gewählten Betriebsrates und war bis zum Ablauf der letzten Wahlperiode als Betriebsrat von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Die von ihm ausgeübte Arbeitstätigkeit ist die eines sogenannten „Lead“. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 24.07.2017 (Bl. 6 bis 12 der erstinstanzlichen Akte) zugrunde. Das zuletzt vom Kläger bezogene Bruttomonatsgehalt lag bei 3.370,60 €.

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Das Betriebsgebäude der Beklagten wird durch Eingangsschranken betreten, sogenannte „SpeedLanes“. Das Bedienen der SpeedLanes, d.h. das Ein- und Austreten aus dem Betriebsgebäude, wird personen- und zeitscharf erfasst. Daneben sind die Beschäftigten verpflichtet, ihre Arbeitszeit zu erfassen; Buchungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied werden unter dem Kürzel „WorkSC“ gebucht. Betriebsvereinbarungen zur Nutzung der SpeedLanes wie auch zu den einzelnen Buchungserfassungen im Zeiterfassungssystem sind bei der Beklagten nicht abgeschlossen worden.

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Nachdem der Kläger nicht mehr als Betriebsratsmitglied freigestellt war, gab es Gespräche – zumindest mit dem Vorgesetzten Herrn A – über die Einarbeitung des Klägers am Arbeitsplatz, d.h. als Lead. Im internen Kommunikationssystem der Beklagten („@allMembers“) teilte der Vorgesetzte A (Bl. 170 d.A.) folgendes mit:

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„Ich habe gerade mit B besprochen, wie wir seiner Einarbeitung jetzt strukturiert durchführen. Es ist sein Plan, dass er die im TL/AM Einarbeitungsplan beschriebenen Station zwar abläuft aber aufgrund seiner Erfahrung nicht die volle Zeit braucht. Viele der Prozesse haben sich in den letzten Jahren geändert und einige sind gleichgeblieben. Lass uns daher Fleck flexibel agieren und vielleicht kann man tatsächlich Station beschleunigen. Da er in der Schichtzeit wegen BR-Tätigkeiten quasi nicht zur Verfügung steht, in der Frühschicht Montag und Freitag nur bis 8:00 Uhr und Dienstag bis Donnerstag bis 10:00 Uhr bleibt uns als „Ausbildungszeitraum Anführungszeichen der Bereich Dienstag bis Donnerstag 6:00 - 9:30 Uhr. Den können wir daher fix einplanen. In der Zeit wird B zum SoS in die Halle 1 kommen und die Stationen des TTL/AM-Einarbeitungsplans durchlaufen. Dabei stellen wir ihm frei zu entscheiden, wann er den Prozess ausreichend kennengelernt hat. Wir sollten allerdings innerhalb eines Tages nicht noch switchen. Terminänderungen kommuniziert er an mich und ich gebe die dann hier weiter, damit die aktuelle AM die Info bekommt.“

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Grundsätzlich setzt die Beklagte abteilungsbezogen vier Personen als „Lead“ ein; in der Abteilung des Klägers („Sort“) waren nach Beendigung seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied fünf „Leads“ geplant.

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Am 21.06.2023 ereignete sich ein Vorfall, der zwischen den Parteien im Wesentlichen streitig ist: Nach Vortrag der Beklagten habe der seinerzeitige Personalleiter den Kläger dabei beobachtet, wie er gegen 7.56 Uhr im zähfließenden Verkehr mit seinem Kraftfahrzeug außerhalb des Betriebsgeländes unterwegs gewesen sei. Zuvor hatte – streitlos – eine Mitarbeiterin der Personalabteilung den Kläger gesehen, wie er gegen 6.16 Uhr auf dem Betriebsgelände zu seinem Kraftfahrzeug ging. In der Zeiterfassung der Beklagten war der Kläger am besagten Tage zwischen 5.56 Uhr und 15.47 Uhr als anwesend gebucht.

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Jedenfalls nahm die Beklagte dies zum Anlass, die Arbeitszeiterfassungsdaten sowie die über die SpeedLanes aufgezeichneten Daten zwischen dem 27.03. und dem 23.06.2023 zu kontrollieren. Nach Vortrag der Beklagten ergaben sich für den Zeitraum vom 27.03. bis zum 23.06.2023 insgesamt 32 Arbeitstage, an denen der Kläger jeweils seine Anwesenheit über die Arbeitszeiterfassung gebucht hatte. Hierbei stellte die Beklagte fest, dass der Kläger unter Berücksichtigung einer 45minütigen Arbeitspause pro Schicht an insgesamt 59 Stunden und 49 Minuten nach Erfassung in den SpeedLanes das Betriebsgebäude verlassen haben musste. Daneben erfasste die Beklagte auch die vom Kläger in diesem Zeitraum unter „WorkSC“ getätigten Abwesenheitsbuchungen. Wegen der Auswertungen aus der Arbeitszeiterfassung wie auch aus der Betätigung der SpeedLanes wird auf Ziffer 4 der Betriebsratsanhörung vom 27.06./04.07.2023 (Bl. 113 ff. der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.

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Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 27.06.2023 zu den Buchungen in denArbeitszeiterfassungen und den Registrierungen in den SpeedLanes an. Das hierüber gefertigte Protokoll (Bl. 73 - 76 der erstinstanzlichen Akte) gibt an, der Kläger habe eingeräumt, das Betriebsgelände aus privaten Gründen verlassen zu haben, ohne Betriebsratstätigkeiten ausgeübt zu haben, was der Kläger indessen bestreitet.

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Nachdem der Kläger sich in einer Nachricht vom Folgetage (Bl. 78 bis 80 der erstinstanzlichen Akte) dazu geäußert hatte und auf Betriebsratstätigkeiten hingewiesen hatte, hörte die Beklagte den Kläger unter dem 30.06.2023 erneut zum Vorwurf, trotz erfasster Arbeitszeit keine Tätigkeit erbracht zu haben, an. Wegen des weiteren Schriftverkehrs wird auf Bl. 81 bis 87 der erstinstanzlichen Akte Bezug genommen.

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Unter dem 23.06.2023 verfasste die Beklagte ein Schreiben zur Betriebsratsanhörung wegen einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung (Kopie Bl. 108 ff der erstinstanzlichen Akte), das nach ergänzender mündlicher Information unter dem 04.07.2023 an den Betriebsrat weitergegeben wurde. Nach Verweigerung der Zustimmung unter dem 05.07.2023 (Bl. 102 – 105 der erstinstanzlichen Akte) leitete die Beklagte beim Arbeitsgericht Dortmund zum Aktenzeichen 1 BV 36/23 ein Zustimmungsersetzungsverfahren zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ein. Nachdem der Betriebsrat unter dem 01.09.2023 die Zustimmung zur Kündigung nachträglich erteilt hatte, wurde jenes Verfahren wegen Erledigung eingestellt.

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Noch am 01.09.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger fristlos.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, am 04.09.2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage und begehrt zugleich die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.

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Der Kläger hat vorgetragen:

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Die Anhörung des Betriebsrates sei nicht ordnungsgemäß erfolgt.

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Den vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug habe er nicht begangen. Nachdem die Freistellung als Betriebsratsmitglied ausgelaufen war, habe er mit Teilen der Geschäftsführung, dokumentiert durch die Nachricht seines Vorgesetzten A, vereinbart, dass er gleichwohl im Wesentlichen von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt werde. Hintergrund hierfür sei gewesen, dass der Kläger - insoweit unstreitig - Mitglied in fünf Ausschüssen des Betriebsrates und vier Arbeitsgruppen sei, was allein bedinge, dass er auf der Fläche als „Lead“ so gut wie nicht zur Verfügung stehe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte in drei Schichten etwa 2.500 Arbeitnehmer unterschiedlichster Nationalitäten beschäftige. Beschäftigte hätten vielfach das Bedürfnis, aufgrund des Vertrauensverhältnisses zu ihm als Betriebsratsmitglied auch außerhalb der Sprechstunden des Betriebsrates ein Gespräch zu führen. Diese Gespräche würde er in aller Regel außerhalb des Betriebsgebäudes führen. Einige Beschäftigte kämen vor Beginn ihrer Schicht auf das Betriebsgelände oder blieben nach Schichtende auf dem Betriebsgelände, um außerhalb des Betriebsgebäudes - insoweit uneinsehbar durch Vorgesetzte - das Gespräch mit ihm als Betriebsratsmitglied zu suchen. In den fraglichen, von der Beklagten aufgelisteten Zeiträumen habe er stets Betriebsratstätigkeiten erbracht und keine privaten Dinge vorgenommen. Anders als das Gesprächsprotokoll der ersten Anhörung vom 27.06.2023 suggeriere, habe er zu keinem Zeitpunkt private Erledigungen eingeräumt.

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Er sei am 21.06. nicht mit seinem Fahrzeug vom Betriebsgelände aus in Richtung C gefahren. Die Beklagte habe insofern vorgetragen, er, der Kläger, fahre ein auffälliges Fahrzeug der Marke BMW Typ X5. Dies sei zwar zutreffend; am fraglichen Tag sei er jedoch mit seinem weiteren, blauen Pkw Typ „Smart“ zur Arbeit gefahren, weil sein Sohn, der ihm sehr ähnlich sehe, den BMW benutzt habe, um die getrennt lebende Mutter wegen ihres Geburtstages zu besuchen.

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Es könne sein, dass er gelegentlich vergessen habe, Betriebsratstätigkeiten außerhalb des Betriebsgebäudes unter „WorkSC“ zu dokumentieren. Dies sei aus Rechtsgründen allerdings unschädlich, da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine besondere Form der Abmeldung für Betriebsratstätigkeiten nicht vorgesehen sei.

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Im Übrigen habe er ein Gedächtnisprotokoll über die von ihm verrichteten Betriebsratstätigkeiten gefertigt. Hierzu wird auf Bl. 174 bis 180 der erstinstanzlichen Akte Bezug genommen.

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Mangels Rechtswirksamkeit der Kündigung sei die Beklagte verpflichtet, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 01.09.2023 (zugegangen am 02.09.2023) nicht beendet worden ist;

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2. die Beklagte zu verurteilen, ihn im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits als „Lead“ in der Abteilung „Sort“ zu den bisherigen Vertragsbedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen:

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Nach den Auswertungen der Arbeitszeiterfassung, dem Abgleich mit den Daten aus den SpeedLanes sowie den Buchungen des Klägers unter WorkSC stehe fest bzw. bestehe zumindest der dringende Verdacht, der Kläger habe Arbeitszeiten gebucht, ohne tatsächlich eine Arbeitsleistung erbracht zu haben. Dies betrachte die Beklagte als Arbeitszeitbetrug.

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Der Vorwurf ergebe sich ohne weiteres aus der Gegenüberstellung der Daten; die Anhörungen des Klägers seien insofern widersprüchlich gewesen. Insbesondere habe der Kläger in seiner Anhörung vom 27.06.2023 ausdrücklich eingeräumt, er habe private Tätigkeiten erledigt, wofür er um Verständnis bitte.

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Die Beklagte könne die Erkenntnisse aus den Erfassungen der SpeedLanes auch verwerten. Hierzu gebe es bereits seit dem Jahre 2018 eine sogenannte „Policy“, d.h. aus einer Zeit vor erstmaliger Wahl des Betriebsrates. Verhandlungen hierüber habe der Betriebsrat zu keinem Zeitpunkt eingefordert oder aufgenommen.

31

Jedenfalls sei die streitgegenständliche Kündigung auf den dringenden Verdacht des Arbeitszeitbetruges, also eine Falscherfassung der Arbeitszeit des Klägers, zu stützen. Die Angaben des Klägers zu vermeintlich erbrachten Betriebsratstätigkeiten seien weder substantiiert, noch nachvollziehbar. Die Beklagte könne bereits nicht nachvollziehen, dass der Kläger meine, allenfalls bis zu 10 % Arbeitsleistung erbringen zu müssen. Eine Betriebsratssitzung, die wöchentlich stattfinde, dauere etwa eine Stunde. Wenn es auch möglich sei, dass Beschäftigte in Einzelfällen sich zu Gesprächen mit dem Betriebsrat für wenige Minuten außerhalb des Betriebsgebäudes auf dem Pausen- bzw. Parkplatz befinden würden, so rechtfertigte dies keinesfalls die ermittelte Differenz von 59 Stunden und 49 Minuten an 32 Arbeitstagen des Klägers. Darüber hinaus sei augenscheinlich, dass sich die Buchungen in WorkSC nicht den Angaben des Klägers zu vermeintlichen Betriebsratstätigkeiten deckungsgleich zuordnen lassen würden. Jedenfalls habe der Kläger bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine konkreten Angaben machen können.

32

Wegen der Feststellungen der Beklagten am 21.06.2023 habe sich der Kläger ausweislich der Erfassung durch die SpeedLanes zwischen 6.14 Uhr und 10.44 Uhr außerhalb des Betriebsgebäudes aufgehalten. Er habe für diesen Zeitraum nicht dargelegt, welche konkreten Tätigkeiten mit Betriebsratsbezug er wahrgenommen habe.

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Die Beklagte habe die maßgebliche Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB schon deswegen eingehalten, weil sie fristgerecht nach ursprünglicher Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Dortmund eingeleitet habe und nach Zustimmung des Betriebsrates am 01.09.2023 die Kündigung sofort auf den Weg gebracht habe.

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Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Dies ergebe sich bereits aus der schriftlichen Betriebsratsanhörung, die das Datum des 27.06.2023 trage, aber erst nach ergänzenden Ausführungen gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden am 04.07.2023 auf den Weg gebracht worden sei. Dies ergebe sich auch aus der Bestätigung des Betriebsrates über den Empfang, die gleichfalls auf den 04.07.2023 laute.

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Durch Urteil vom 09.01.2024, dem Vertreter des Klägers am 23.01.2024 zugestellt, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe zu Recht von einem erheblichen Verdacht ausgehen dürfen, der Kläger habe in den von ihr angegebenen Zeiten weder Arbeitsleistung, noch zulässige erforderliche Betriebsratstätigkeit geleistet. Die Angaben des Klägers im Rahmen seiner Anhörung seien zur Entkräftung der Vorwürfe nicht geeignet. Es liege eine klare Wahrscheinlichkeit dafür vor, dass der Kläger im von der Beklagten genannten Zeitraum für insgesamt 59 Stunden und 49 Minuten falsch gebucht habe. Rechtlich bestünden keine Bedenken wegen der Verwertung der Daten aus den SpeedLanes und aus der Arbeitszeiterfassung. Die Zulässigkeit der Eingangskontrollen über die SpeedLanes ergebe sich bereits daraus, da die Beklagte die Dokumentation der Arbeitszeiten hinsichtlich des Verlassens und Betretens des Betriebsgebäudes gewährleisten müsse. Zudem stehe einem Verwertungsverbot der Erkenntnisse die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entgegen.

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Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, da der aus Sicht der Beklagten zu Recht bestehende Verdacht eine erhebliche Pflichtverletzung darstelle.

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Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, wie sich aus der vorgelegten Betriebsratsanhörung ergebe.

38

Der Weiterbeschäftigungsanspruch sei mangels Rechtsunwirksamkeit der Kündigung unter keinem rechtlichen Aspekt gegeben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung wird auf das Urteil vom 09.01.2024 (Bl. 205 ff. der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht am 01.02.2024 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.04.2024 mit Schriftsatz vom 24.04.2024, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründeten Berufung.

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Der Kläger trägt vor:

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Festzuhalten sei vorab, dass das Arbeitsgericht nicht von einer nachgewiesenen Verletzung der Arbeitspflicht oder der vermeintlichen Erfassungspflicht im Tool „WorkSC“ ausgegangen sei, sondern die fristlose Kündigung auf den Gesichtspunkt des schwerwiegenden Verdachts gestützt habe, insbesondere indem der Kläger Betriebsratstätigkeiten ohne ausreichende Abmeldung bei Vorgesetzten oder Dokumentationen in „WorkSC“ vorgespiegelt habe.

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Dabei habe das Arbeitsgericht die Grundsätze zur Verdachtskündigung nicht zutreffend angewendet. Es müsse nämlich aufgrund objektiver Tatsachen ein Tatverdacht dringend sein, also eine größere Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Pflichtwidrigkeit begangen habe. Insbesondere müsse aufgrund eigener Ermittlungen der Arbeitgeberseite eine andere, vernünftige Erklärung für die den Verdacht begründenden Tatsachen ausgeschlossen sein.

44

In diesem Sinne habe der Kläger in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied nicht gegen die Pflicht verstoßen, sich zur Betriebsratstätigkeit ab- bzw. nach Beendigung zurückzumelden. Nachdem die Betriebsratswahl Anfang Mai 2022 abgeschlossen gewesen sei, habe festgestanden, dass der Kläger nicht mehr freigestellt werden würde. Dies hätten der seinerzeitige Standortleiter, jetzige Geschäftsführer Herr D sowie der seinerzeitige Geschäftsführer, heutige Europachef Herr E, zum Anlass genommen, mit dem Kläger zu besprechen, dass dieser sich weiterhin ausschließlich der Gremiumsarbeit sowie der Betreuung der Mitarbeiter widmen solle und Arbeitsleistungen nicht erwartet würden. Lediglich aus formellen Gründen sei die Zuordnung des Klägers an einen sogenannten Manager erfolgt. Hintergrund sei gewesen, dass der Kläger aufgrund seiner Mitgliedschaft in fünf Ausschüssen und vier Arbeitsgruppen sowie aufgrund Inanspruchnahme allein durch Betriebsratssitzungen und Betreuung von Mitarbeitern mit etwa 90 % seiner regelmäßigen Arbeitszeit mit Betriebsratstätigkeiten betraut gewesen sei. Die Anwesenheit des Klägers an seinem Arbeitsplatz (auf der Fläche) hätte zu Ablaufstörungen geführt, da der Kläger diese Arbeit hätte dauernd aus vorstehenden Gründen unterbrechen müssen. Nachdem ursprünglich ins Auge genommen gewesen sei, den Kläger nach seiner Freistellung wieder in Lead-Tätigkeiten einzuweisen, sei dies nach einem Tag aus vorstehenden Gründen wieder abgebrochen worden. Dem Manager, dem der Kläger zugeordnet gewesen sei, sei aufgrund dieses Umstandes eine weitere Lead-Stelle zugeteilt worden; üblich seien vier Leads pro Manager, und nicht fünf.

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Die Beklagte habe wider besseren Wissens bestritten, dass eine entsprechende Absprache mit dem Kläger getroffen gewesen sei. Es werde allein durch den Inhalt der Nachricht des Vorgesetzten A dokumentiert, der den Vortrag des Klägers ausdrücklich bestätige.

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Die Beklagte müsse sich auch fragen lassen, warum es niemandem aufgefallen sei, dass der Kläger in dem von der Beklagten zur Betrachtung herangezogenen Drei-Monats-Zeitraum durchschnittlich 20 Stunden pro Monat vermeintlich gefehlt habe.

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Soweit das Arbeitsgericht entscheidungserheblich darauf abgestellt habe, dass die Buchungen in der elektronischen Zeiterfassung unter „WorkSC“ weder vollständig noch nachvollziehbar seien, so muss bedacht werden, dass das Betriebsgebäude nur durch die sogenannten SpeedLanes betreten werden kann. Dabei werden die Mitarbeiterdaten geloggt und die jeweiligen Uhrzeiten gespeichert. Erst danach finde ein separates An- bzw. Abstempeln im Arbeitszeiterfassungssystem statt. Am Arbeitsplatz selbst finde eine weitere Erfassung mittels elektronischer Zeiterfassung statt. Der Kläger habe wegen dieser Buchungen nur die Möglichkeit gehabt, entweder als „Lead“ oder in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied in „WorkSC“ zu „stempeln“. Dies habe der Kläger grundsätzlich nachweislich getan. Wenn er es auch in Einzelfällen möglicherweise vergessen habe, so darf nicht verkannt werden, dass es aus Rechtsgründen eine Verpflichtung des Betriebsratsmitgliedes zu einer vorgeschriebenen Art der Erfassung von Betriebsratstätigkeiten nicht gebe. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wie auch des Landesarbeitsgerichts Hamm. Maßgeblich sei allein, dass der Kläger seine Meldepflichten ordnungsgemäß bewirkt habe, was er getan habe. Hierin könne keinesfalls eine objektive Pflichtverletzung betrachtet werden, die den Verdacht zulasse, der Kläger habe Anwesenheits- respektive Arbeitszeiten bewusst falsch erfasst. Sollte der Kläger tatsächlich einmal eine Abmeldung vergessen habe, würde dies allenfalls eine Abmahnung rechtfertigen.

48

Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht den Vortrag des Klägers, er werde regelmäßig zu Gesprächen mit Mitarbeitern außerhalb des Betriebsgebäudes gebeten, nicht hinreichend gewürdigt. Die Beklagte selbst hat eingeräumt, dass solche Gespräche stattfinden, wenn auch – so die Beklagte – nur „wenige Minuten“. Damit aber gewinne die Darlegung des Klägers zu Gesprächen als Betriebsratsmitglied mit anderen Mitarbeitern eine andere Bedeutung, indem sie eine kausale Erklärung für das Verlassen des Betriebsgebäudes durch die sogenannten SpeedLanes abgebe. Der alleinige Rückschluss, das Verlassen des Betriebsgebäudes begründe den Verdacht des sogenannten Arbeitszeitbetruges, sei somit nicht haltbar.

49

Soweit das Arbeitsgericht die aus der Erinnerung des Klägers heraus getätigten Aufzeichnungen zu Betriebsratstätigkeiten im streitigen Zeitraum als unsubstantiiert betrachtet habe, entspreche dies nicht der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess.

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Hinzu komme, dass der Kläger aufgrund der zahlreichen Gespräche mit Mitarbeitern nicht mehr hätte sagen können, mit wem im Einzelnen er genau zu welchen Themen gesprochen habe. Außerdem könne dem Kläger nicht zumutet werden, bei vertraulichen Gesprächen zugesicherte Anonymität zu brechen.

51

Es sei erstinstanzlich nicht gewürdigt worden, dass der Kläger unabhängig von den Gesprächen, die er mit den Mitarbeitern geführt habe, an jedem Wochentag eine Betriebsrats- oder Ausschusssitzung wahrnehme, die in der Regel um 11.00 Uhr beginne. Soweit Gespräche mit Mitarbeitern außerhalb der Schichtzeiten geführt worden seien, beruhe dies darauf, dass sich Mitarbeiter der Nachtschicht regelmäßig telefonisch mit dem Kläger vereinbart hätten, um nach ihrer Schicht vor dem Betriebsgebäude mit ihm zu sprechen. Solche Gespräche könne der Kläger nur führen, indem er das Betriebsgebäude zuvor durch die SpeedLanes verlasse.

52

Auch sei die Art der Zeiterfassung bei der Beklagten zu berücksichtigen: Der Kläger verfüge wie alle Mitarbeiter über eine sogenannte Code-Karte im Scheckkartenformat, auf der sich neben einem Scannercode, der Name, ein Lichtbild und die Personalnummer befinde. Nachdem er über die SpeedLanes das Dienstgebäude betreten habe, sei er verpflichtet, an einem Terminal in der Halle anzustempeln und sich sodann zum Arbeitsplatz zu begeben. Dort finde ein weiteres Anstempeln in Form einer Umbuchung statt, d.h. für den Fall produktiver Tätigkeit eine solche als „Lead“, für den Fall der Betriebsratstätigkeit eine solche in „WorkSC“. Hätte die Beklagte dies näher aufgeklärt, so hätte sie ohne weiteres feststellen können, dass eine Einbuchung als „Lead“ lediglich sporadisch erfolgt sei, was eben – den Vortrag des Klägers entsprechend – der Vereinbarung nach Ende seiner Freistellung geschuldet gewesen sei. Schließlich verbleibe der Kläger dabei, dass aus Rechtsgründen die Daten der sogenannten SpeedLanes nicht hätten verwertet werden dürfen. Das Arbeitsgericht habe die Erfassung über die SpeedLanes mit einer sogenannten offenen Videoüberwachung verglichen. Dies sei unzutreffend. Der Mitarbeiter, der die SpeedLanes gezwungenermaßen nutze, wisse nur, dass er als Zugangsberechtigter anhand der Chipkarte identifiziert werde. Die SpeedLanes hätten nur eine Sicherheitsfunktion, nämlich unberechtigte Dritte vom Betriebsgebäude fernzuhalten. Dass die Mitarbeiter selbst durch Vorhalten der Zugangskarte daran mitwirken, Namen und Zugangsdaten zu erheben, zu speichern und zu verarbeiten, wisse der Mitarbeiter nicht. Auch in der von der Beklagten vorgelegten „Policy“ aus der Zeit vor der erstmaligen Betriebsratswahl ergebe sich nichts anderes: Dort werde nicht kommuniziert, welche Daten die Beklagte im Zusammenhang mit der technischen Einrichtung erhebe, verarbeitet und speichere. Zudem seien die Mitarbeiter gezwungen, die SpeedLanes zu benutzen, da sie auf eine andere Art und Weise das Betriebsgebäude nicht betreten können.

53

Schließlich verbleibe es dabei, dass der Kläger am 21.06.2023 während der im Arbeitszeiterfassungssystem gebuchten Zeiten lediglich zu dem von ihm an diesem Tage genutzten Pkw Smart vor dem Betriebsgebäude gegangen ist, um sein Heuschnupfenmittel zu holen. An diesem Tag habe er den BMW X5 nicht benutzt, sondern sein Sohn, sodass der damalige Personalleiter ihn auch nicht am Steuer des BMW hätte sehen können.

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Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 1.9.2023 (zugegangen am 2.9.2023) nicht beendet worden ist;

56

2. die Beklagte zu verurteilen, im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits als „Lead“ in der Abteilung „Sort“ zu den bisherigen Vertragsbedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend und trägt ergänzend vor:

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Die Beklagte verbleibe dabei, dass es nicht richtig sei, man habe dem Kläger zugesichert, er solle sich ausschließlich um Betriebsratstätigkeit kümmern, nachdem seine Freistellung ausgelaufen war. Auch die vom Kläger zitierte E-Mail des Vorgesetzten A dokumentiere, dass der Kläger habe eingearbeitet werden sollen, was gerade gegen eine angebliche Zusicherung, eine Arbeitsleistung werde nicht erwartet, sprechen würde.

61

Es gebe daher keine nachvollziehbare Erklärung dafür, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt an 59 Stunden und 49 Minuten in der Zeiterfassung eingeloggt gewesen sei, obwohl er zu diesem Zeitpunkt nicht im Betriebsgebäude anwesend gewesen sei. Tätigkeiten im Homeoffice oder mobiles Arbeiten seien ausgeschlossen; eine gesonderte Abmeldung beim Vorgesetzten habe es nicht gegeben. Auch seien in der Zeiterfassung Dienstgänge oder ähnliches nicht dokumentiert.

62

Soweit der Kläger dargelegt habe, es sei nicht nachvollziehbar, dass seine Abwesenheit am Arbeitsplatz nicht aufgefallen sei, so sei dem entgegenzuhalten, dass der Kläger dem Abteilungsleiter mitgeteilt habe, seine Meldung „Mitglied in Ausschüssen“ reiche aus. Von daher seien die Abteilungsleiter im Glauben gewesen, alle Abwesenheitszeiten des Klägers hätten einen Bezug zu Betriebsratsarbeit in Ausschüssen gehabt.

63

Zudem weise die Beklagte darauf hin, dass der Kläger sich widersprüchlich verhalte, wenn er zum einen in seiner persönlichen Anhörung vor Ausspruch der Kündigung bzw. vor Einleitung des seinerzeitigen Zustimmungsersetzungsverfahrens erklärt habe, er sei durchgängig auf „WorkSC“ gebucht gewesen, um sodann später zu erklären, dass er aus Rechtsgründen eigentlich gar nicht verpflichtet gewesen wäre, dieses Buchungstool zu nutzen.

64

Aufgrund der weiteren Ungereimtheiten im gesamten Sachvortrag des Klägers gehe die Beklagte davon aus, dass Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung nachgewiesen worden seien, was bereits einen wichtigen Grund für eine sogenannte Tatkündigung darstelle. Dem stünden auch nicht die vom Kläger angeführten Buchungen auf „WorkSC“ entgegen, da diese völlig willkürlich erscheinen würden.

65

Die Auswertung der durch die SpeedLanes erfassten Daten sei nach aktueller Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig.

66

Die unwiederbringliche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zum Kläger bedinge auch, dass eine Abmahnung ungeeignet sei, die eingetretene Störung des Vertragsverhältnisses zu beseitigen.

67

Jedenfalls bleibe es dabei – so wie es das Arbeitsgericht zutreffend angenommen habe – dass die vorsorglich ausgesprochene fristlose Verdachtskündigung das Arbeitsverhältnis beendet habe. Auch hierzu sei – wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe – der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden.

68

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I. Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§§ 66 Abs. 1 Satz 2; 64 Abs. 6 ArbGG; 516 ff. ZPO) hat in der Sache Erfolg, da die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.09.2023 das Arbeitsverhältnis zum Kläger nicht aufgelöst hat und dem Kläger wegen des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses ein Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht.

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II. Die Kündigung der Beklagten vom 01.09.2023 ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG i.V.m. § 622 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam, da ihr ein wichtiger Grund nicht zugrunde liegt.

72

1. Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Kündigungsbeschränkung des § 103 Abs. 1 BetrVG die wegen des Betriebsratsamtes des Klägers zu beachten ist, durch Zustimmung des Betriebsrates am 01.09.2023 entfallen ist. Dabei spielt es keine Rolle, dass eine solche Zustimmung zunächst nicht vorlag, was die Beklagte dazu veranlasst hatte, als Antragstellerin ein entsprechendes Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht Dortmund einzuleiten. Denn auch während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens im Sinne des § 103 Abs. 2 BetrVG ist eine – wenn auch nachträgliche – Zustimmung des Betriebsrates ohne weiteres möglich (vgl. bereits BAG, Urteil vom 17.09.1981, 2 AZR 402/79).

73

2. a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der – im Streitfall fiktiven, da Ausschluss der ordentlichen Kündigung gemäß § 15 Abs. 1 KSchG – nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. nur BAG, Urteil vom 27.09.2012, 2 AZR 955/11). Die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB stellt dabei das letzte mögliche Mittel (ultima ratio) dar und ist nur zulässig, wenn keine anderen, milderen Mittel vorrangig zu ergreifen wären als die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

74

b) Dabei ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist (z.B. BAG, Urteil vom 13.12.2018, 2 AZR 370/18). In einem zweiten Schritt bedarf es der Prüfung, ob der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 651/13 m. zahlreichen N.).

75

c) Aus dem Kriterium der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der regulären (hier: fiktiven) Kündigungsfrist folgt zugleich, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB regelmäßig nur bei schweren Vertragspflichtverletzungen zum Tragen kommen kann. Dabei ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem die Berufungskammer folgt, anerkannt, dass nicht nur die schwerwiegende Pflichtverletzung als begangene Tat, sondern auch der Verdacht einer solchen einen wichtigen Grund bilden kann. Dabei stellt ein Verdacht gegenüber dem Vorwurf, der Kläger habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine solche Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen hat (z.B. BAG, Urteil vom 25.11.2010, 2 AZR 801/09 und vom 23.06.2009, 2 AZR 474/07). Da es sich bei der Verdachtskündigung nicht um den Kündigungsgrund der erwiesenen Tat handelt, ist die Beklagte vor Ausspruch einer solchen Kündigung verpflichtet, alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes zu unternehmen. Eine Festlegung auf bestimmte Aufklärungsmaßnahmen ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht erfolgt; abgestellt worden ist u.a. auf eine notwendige Anhörung des von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmers (BAG vom 25.11.2010 und 23.06.2009 aaO.).

76

Sofern die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung vom 01.09.2023 auf den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung gestützt hat, muss dieser Verdacht auf konkrete, vom Kündigenden, also der Beklagten, gegebenenfalls zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Entscheidend ist zudem, dass nicht jeder Verdacht ausreicht, sondern ein Verdacht sich als „dringend“ erweisen muss. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG vom 25.11.2010 aaO. sowie Urteil vom 12.05.2010, 2 AZR 587/08). Maßgeblich ist, dass die den Verdacht begründenden Umstände nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen erklärt werden können, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße auf Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachtes nicht aus (BAG, Urteil vom 29.11.2007, 2 AZR 724/06 sowie Urteil vom 12.02.2005, 2 AZR 189/04).

77

Bei der Verdachtskündigung ist nämlich stets zu berücksichtigen, dass allein der Verdacht einer Pflichtverletzung grundsätzlich keinen rechtserheblichen Nachteil zu rechtfertigen vermag, da ansonsten die rechtsstaatlich bedenkliche Gefahr erhöht würde, ein Unschuldiger erleide dauerhafte Rechtsnachteile.

78

d) Schließlich muss bei der Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes zwischen einer Amtspflichtverletzung und einer Vertragspflichtverletzung differenziert werden, da bei der Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Amtspflichten nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG möglich ist, nicht hingegen die außerordentliche Kündigung. Diese kommt nur in Betracht, wenn in dem fraglichen Verhalten respektive dem dringenden Verdacht zugleich eine Vertragspflichtverletzung oder der Verdacht einer solchen zu sehen ist, die sich auf den arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis bezieht (z.B. BAG, Urteil vom 19.07.2012, 2 AZR 989/11).

79

e) Ausgehend hiervon gilt vorliegend folgendes:

80

aa) Die von der Beklagten gegenüber dem Kläger ins Feld geführte Pflichtverletzung bzw. der Verdacht einer Pflichtverletzung stützt sich auf eine Erfassung von Arbeitszeiten, die nicht im Einklang stehe mit einer tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung oder einer Tätigkeit als Betriebsratsmitglied. Zwar hat dieser Vorwurf im Sinne des Pflichtenkreises auch einen betriebsverfassungsrechtlichen Bezug. Gleichwohl sind die erhobenen Vorwürfe vertragspflichtenbezogen, da sie an vertragliche Nebenpflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB anknüpfen. Das korrekte Dokumentieren der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer stellt, ebenso wie die Rücksichtnahme auf Vermögenswerte der Beklagten, eine arbeitsvertragliche Pflicht dar, die jeden Arbeitnehmer trifft. Damit sind keine kollektiv-rechtlichen Pflichten von dem vorgeworfenen Verhalten betroffen und die Aussprache einer Kündigung nach § 626 BGB grundsätzlich möglich.

81

bb) Eine nach den vorbezeichneten Grundsätzen sogenannte Tatkündigung kommt nicht in Betracht.

82

(1) Die Beklagte hat zwar sowohl in der Betriebsratsanhörung vor Beantragung der Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung wie auch im schriftsätzlichen Vortrag dargelegt, der Kläger sei am 21.06.2023 trotz betätigter Zeiterfassung mit seinem Pkw BMW X5 vom damaligen Personalleiter im Straßenverkehr außerhalb des Betriebsgeländes gesehen worden. Die Berufungskammer musste allerdings davon ausgehen, dass dieser – vom Kläger substantiiert bestrittene – Sachvortrag nicht zum eigenständigen Kündigungsgrund erhoben werden sollte. Zwar heißt es in der Anhörung des Betriebsrates vom 27.06./04.07.2023, nachdem dort unter „B“ die von der Beklagten vorgetragenen Wahrnehmungen am 21.06.2023 aufgelistet waren, dass (unter „C“) die Beklagte es als „aufgrund des im Abschnitt B. dargelegten Sachverhaltes“ als erwiesen ansehe, der Kläger sei im Zeitraum vom 27.03. bis 23.06.2023 für insgesamt 59 Stunden und 49 Minuten während der Arbeitszeit aus privaten Gründen außerhalb des Betriebsgebäudes gewesen.

83

Allerdings wird damit der Vorfall vom 21.06.2023 nicht zum eigenständigen Kündigungsgrund erhoben, weil es keine Korrelation der 59 Stunden und 49 Minuten allein zum 21.06.2023 gibt. Daher dokumentiert die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat durch die ausdrückliche Auflistung des Zeitraums vom 27.03.2023 bis zum 23.06.2023 sowie die ausführlichen Angaben zu den Buchungen in WorkSC und die zuvor aufgelisteten Abwesenheitszeiten (Arbeitszeiterfassung/SpeedLanes), dass sie die vorgetragenen Wahrnehmungen des seinerzeitigen Personalleiters am 21.06.2023 zum Anlass genommen habe, die entsprechenden Zeitbuchungen des Klägers und die Erfassungen in den SpeedLanes zu überprüfen, woraus sich dann – so die Beklagte – die kündigungsrelevante vertragliche Pflichtverletzung respektive deren Verdacht ergeben soll. In gleicher Weise wie im Rahmen der Betriebsratsanhörung hat die Beklagte sodann auch im Streitfall vorgetragen.

84

Dementsprechend bedurfte es keiner Beweiserhebung zu den vorgetragenen streitigen Tatsachen des „Straßenverkehrs-Vorfalls“ am 21.06.2023.

85

(2) Auch die von der Beklagten vorgenommene Auswertung der Arbeitszeiterfassung sowie der Abgleich des Betretens und Verlassens des Betriebsgebäudes mithilfe der Aufzeichnungen in den SpeedLanes rechtfertigt keine Tatkündigung im Sinne der feststehenden Vertragspflichtverletzungen.

86

Denn aus dem Vorbringen der Beklagten, die – auch gegenüber dem Betriebsrat in der Anhörung vom 27.06./04.07.2023 – angegeben hat, der Kläger habe zwar Betriebsratstätigkeiten auf WorkSC gebucht, diese Buchungen hätten aber keinerlei Aussagekraft über das Verlassen des Betriebsgebäudes, da sie keine Rückschlüsse auf die im Zeitraum zu erledigenden Aufgaben ermöglichen würden, ergibt sich, dass sie aus ihrer Sicht bestehende Anhaltspunkte darlegt, dem Kläger sei der Vorwurf der Vortäuschung von Arbeits- und Betriebsratstätigkeiten aufgrund eines aus Sicht der Beklagten dringenden Verdachtes zu machen.

87

cc) Auch als Verdachtskündigung fehlt es am wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

88

(1) Allerdings ist eine fehlerhafte Dokumentation von Arbeitszeiten bzw. der auf sie gerichtete dringende Verdacht an sich geeignet, einen Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB abzugeben (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2018, 2 AZR 370/18 und vom 29.06.2011, 2 AZR 381/10). Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, diesen wichtigen Grund darzustellen. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine Zeiterfassung mittels Stempeluhr oder um eine digitale Zeiterfassung handelt. Dabei spielt ein strafrechtliches relevantes Verhalten nur eine untergeordnete Rolle, da die vorsätzlich fehlerhafte Dokumentation von Arbeitszeiten in der Regel einen Vertrauensmissbrauch darstellt.

89

(2) Der Umstand, dass der Kläger zu dem von nicht streitig gestellten Zeiten das Betriebsgebäude (nicht das Betriebsgelände) durch die SpeedLanes verlassen hat, begründet keinen dringenden Verdacht der vorsätzlichen Falscherfassung der Arbeitszeiten.

90

(a) Der Kläger hat sich hierzu dahingehend eingelassen, dass er regelmäßig Gespräche mit Belegschaftsmitgliedern außerhalb von deren Schichtzeiten außerhalb des Betriebsgebäudes geführt hat, wenn diese den Wunsch nach einem Gespräch mit ihm als Betriebsratsmitglied geäußert haben. Zudem hat die Beklagte außerhalb des Betriebsgebäudes – also stets mit Registrierung durch die SpeedLanes – einen überdachten Aufenthaltsplatz geschaffen, in dem unter anderem Pausen verbracht werden können. Unabhängig von den Pausen oder Pausenzeiten kann daher im Sinne eines „dringenden“ Verdachtes nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass Arbeitnehmer der Beklagten auch außerhalb der Betriebsratssprechstunden und außerhalb des Betriebsgebäudes Kontakt zum Kläger gesucht haben.

91

(b) Hinzu kommt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit des Klägers – nachdem er bei den Betriebsratswahlen 2022 nicht mehr freigestellt war – nicht davon ausging, dass er nunmehr seine „normale“ Arbeitsleistung als Lead erbringen würde. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass es die vom Kläger dargelegte Vereinbarung, er sei nach wie vor regelhaft von der Arbeitsleistung zum Zwecke von Betriebsratstätigkeiten freigestellt, gegeben habe; allerdings ergibt sich aus der vom Kläger in das Verfahren eingeführten Kommunikation des Vorgesetzten A, dass der Kläger „in der Schichtzeit wegen BR-Tätigkeiten quasi nicht zur Verfügung“ stehe. Daraus folgt zur Überzeugung der Berufungskammer, dass die Beklagte selbst davon ausging, dass Betriebsratstätigkeiten auch nach Ende der Freistellung des Klägers weit überwiegen würden.

92

Zwar hat die Beklagte hierzu vorgetragen, dass sie dabei Abwesenheiten des Klägers wegen seiner Tätigkeit in Betriebsausschüssen und Arbeitsgruppen verstanden habe, die allerdings nicht den Umfang des erfassten Verlassens des Betriebsgebäudes abdecken würden. Dem steht allerdings die Nachricht des Vorgesetzten entgegen, der gerade nicht auf bestimmte Abwesenheitszeiten wegen Tätigkeiten in Ausschüssen und Arbeitsgruppen abstellt, sondern von „quasi nicht zur Verfügung steht“ spricht.

93

Wenn aber die Beklagte – dokumentiert – in einem „quasi nicht zur Verfügung stehen“ genau hiervon ausgeht, so vermag dann eben dieses nicht zur Verfügung stehen jedenfalls keinen dringenden Verdacht im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu begründen.

94

(c) Selbst wenn man der vorstehenden Auffassung nicht folgen würde, so hat die Berufungskammer doch erhebliche Zweifel, ob nicht die Nachricht des Vorgesetzten A die Beklagte dazu hätte veranlassen müssen, vor Ausspruch der Kündigung weitergehende Aufklärungsmaßnahmen zu unternehmen. Denn letztendlich blieben die Hintergründe der Mitteilung des Herrn A unaufgeklärt. Die Beklagte hat hierzu lediglich vorgetragen, dass sich aus dieser Nachricht sehr wohl eine Einarbeitung des Klägers als Lead ergebe, was im Widerspruch zu seinem Vorbringen stehe, man habe von ihm keine Arbeitsleistung erwartet. Vor welchem Hintergrund und auf der Grundlage welcher Absprachen der Vorgesetzte dazu gekommen ist, in dieser Nachricht an „@allMembers“ zu kommunizieren, dass in der Person des Klägers wegen Betriebsratstätigkeiten eine Arbeitsleistung innerhalb der Schichtzeit quasi nicht möglich sei, blieb ebenso unaufgeklärt.

95

(3) Damit aber erweist sich das Vorbringen des Klägers, in den Zeiten, die in den SpeedLanes als Verlassen und Betreten erfasst sind, habe er tatsächlich Betriebsratstätigkeiten verrichtet, als nicht gänzlich ausgeschlossen; seine Einlassung erscheint zumindest denkbar, dass ein solcher Geschehensablauf vorgelegen haben könnte. Dabei hatte die Berufungskammer zu bedenken, dass die Beklagte neben der Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die den objektiven dringenden Verdacht stützen, auch die Darlegungslast für solche Tatsachen trägt, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (so schon BAG, Urteil vom 12.08.1976, 2 AZR 3554/75 und vom 21.05.1992, 2 AZR 10/92 sowie vom 06.09.2007, 2 AZR 264/06). Auch wenn sich zur Vermeidung einer Überforderung der mit der Darlegungs- und Beweislast belegten Beklagten sich danach richtet, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt, so hat der Kläger einen Sachvortrag zur Betriebsratstätigkeit und zur Kenntnis der Beklagten davon, dass Arbeitsleistung nicht erwartet werde, nicht nur durch die Kommunikation des Vorgesetzten A untermauert, sondern auch letztendlich dadurch, dass es im Streitfall keine abschließend plausible Erklärung dafür gegeben hat, dass der Kläger während der regulären Schichtzeiten in seiner arbeitsvertraglichen Funktion als „Lead“ offenbar nicht vermisst worden ist, obschon dies eine Funktion ist, die koordinierende Aufgaben beinhaltet. Zudem hat der Kläger auch darauf hingewiesen, dass regelhaft vier Arbeitnehmer als „Lead“ eingesetzt werden, in der Schicht hingegen, für die der Kläger vorgesehen gewesen sei, mit ihm fünf solcher Kräfte. Dies spricht zumindest für eine gewisse Richtigkeit der rechtfertigenden Einlassung des Klägers.

96

(4) Soweit das Arbeitsgericht in der angegriffenen Entscheidung schwerpunktmäßig auf womöglich fehlerhafte Dokumentationen von Betriebsratstätigkeiten unter dem Buchungspfad „WorkSC“ abgestellt hat, vermochte dies einen dringenden Verdacht im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu begründen. Denn dann müsste es sich bei der konkreten Erfassung der Betriebsratstätigkeiten um eine Verpflichtung des Klägers gehandelt haben. Hier allerdings weist der Kläger zu Recht auf die zutreffende und ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hin, der sich auch die Berufungskammer anschließt, dass es bei der Abmeldung von Betriebsratsmitgliedern für Betriebsratstätigkeit keine spezifische, zu dokumentierende und vom Arbeitgeber vorgegebene Verpflichtung gibt (BAG, Beschluss vom 13.05.1997, 1 ABR 2/97 und vom 29.06.2011, 7 ABR 135/09; LAG Hamm, Beschluss vom 26.11.2013, 7 TaBV 74/13 m.w.N.). Hintergrund der Abmeldeverpflichtung ist nämlich allein, den Arbeitgeber organisatorisch in die Möglichkeit der Vertretungsregelung zu setzen. Gibt es aber aus Rechtsgründen eine solche Pflicht nicht, so kann sie auch nicht verletzt werden mit der Folge, dass sich hieraus auch kein dringender Verdacht ergeben kann.

97

III. Auf die vom Kläger vorgebrachten Argumente zur Frage der Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung sowie auf die Rechtsfrage, ob die Erfassung von personenscharfen Zeiten durch Betätigung der SpeedLanes unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wie auch unter datenschutz- und persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten überhaupt herangezogen werden durften, kam es nach alledem nicht an.

98

IV. Der vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenfalls begründet, da ihm gemäß § 611 a Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im beantragten Sinne zusteht. Da nämlich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 01.09.2023 festgestellt ist, überwiegt das Interesse des Klägers an der Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis (grundlegend BAG, GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Soweit der Kläger den Weiterbeschäftigungsantrag auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsschutzprozesses beschränkt hat, war die Berufungskammer gemäß § 308 ZPO an diesen Antrag gebunden.

99

V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits als unterlegene Partei, § 91 ZPO.

100

VI. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine besondere Bedeutung, da die Entscheidung allein auf den Umständen des Einzelfalles beruht und die Berufungskammer in den grundlegenden Fragestellungen die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde gelegt hat. Sonstige Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

101

RECHTSMITTELBELEHRUNG

102

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

103

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.