Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. März 2017 (28 Ca 351/16) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte berechtigt war, die Tariferhöhung in Höhe von 1,5 % zum 01. Oktober 2016 auf das Gehalt der klagenden Partei anzurechnen.

Die klagende Partei ist bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern seit dem 1. Oktober 1989 beschäftigt.

Die Beklagte ist die Gemeinsame Klassenlotterie der Länder. Ursprünglich gab es die S. (S.) und die N. (N.). Die Durchführung der N. wurde von den Trägerländern einem Bankenkonsortium bestehend aus den Landesbanken der Länder übertragen. Konsortialführerin war die Bank 1 bzw. Bank 2. Zu diesem Zwecke wurde durch das Bankenkonsortium eine BGB-Gesellschaft gegründet, welche auch den vorliegenden Arbeitsvertrag mit der klagenden Partei schloss. Im Jahr 2000 wurde die N. als ein gemeinsamer Eigenbetrieb öffentlichen Rechts der Länder ins Handelsregister eingetragen.

Am 01. April 2009 errichteten die Länder mit dem Staatsvertrag die länderübergreifende Anstalt des öffentlichen Rechts. Diese war Gesamtrechtsnachfolgerin des Eigenbetriebs und des Bankenkonsortiums. Hierbei wurden die Arbeitsverträge durch dreiseitige Überleitungsvereinbarungen von dem Bankenkonsortium übergeleitet. Alle Mitarbeiter wurden über den Betriebsübergang unterrichtet. Dabei wurde ihnen mitgeteilt, dass die Bankentarifverträge zunächst statisch weitergelten sollten, soweit sich aus den Arbeitsverträgen nichts anderes ergab.

Mit Staatsvertrag vom 15. Dezember 2011 wurde die Beklagte mit Wirkung zum 1. Juli 2012 gegründet. Die Beklagte ist Gesamtrechtsnachfolgerin der N. und S. geworden.

Die hinsichtlich der Anwendung der Tarifverträge vereinbarte arbeitsvertragliche Regelung hat folgenden Wortlaut (Anl. K 1, Bl. 6 d.A.):

„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem Tarifvertrag für das private Bankengewerbe und die öffentlichen Banken sowie der Dienstordnung in ihrer jeweiligen Fassung.“

Die N. wandte aufgrund obiger Verweisungsklausel die Bankentarifverträge an. Dazu gehörte der Manteltarifvertrag und der Gehaltstarifvertrag. Zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses war sie nicht tarifgebunden.

Der Manteltarifvertrag enthält Regelungen zur Eingruppierung der Mitarbeiter in die Tarifgruppen 1-9. Bei der Bank 1 gab es zudem seit jeher ein hausinternes Vergütungssystem, in dem es neben den Tarifgruppen des Bankentarifvertrages noch 4 übertarifliche Stufen (ÜT) und außertarifliche Stufen (AT) gab. Diese übertariflichen Stufen trugen die Bezifferungen „21, 31, 41 und 51“ (vgl. Anl. B 2, Bl. 38 d.A.), waren aber nicht Teil des Tarifvertrages für das private Bankengewerbe und die öffentlichen Banken. Die Vergütung in übertariflichen Stufen wurde und wird als einheitlicher Betrag angegeben. Sie wurde nicht in einen tariflichen und übertariflichen Teil aufgespalten. In den Entgeltabrechnungen werden als zusätzliche Vergütungsbestandteile andere Zulagen - wie z.B. die Kinderzulage - ausgewiesen.

In dem Arbeitsvertrag wurde der klagenden Partei mitgeteilt, dass sie ein Bruttogehalt nach der Tarifgruppe 7 im 8. Berufsjahr erhalte. Mit Schreiben vom 30. Dezember 1996 wurde der klagenden Partei mitgeteilt, dass ihr Gehalt mit Wirkung vom 1. Januar 1997 angehoben werde. Es betrage jetzt in der Tarifgruppe 7 der übertariflichen Stufe 21 DM 5.431 monatlich (Anl. B 3, Bl. 40 d.A.). Inzwischen ist die klagende Partei in die Tarifgruppe 7/11 mit einem Bruttomonatsgehalt von € 4.056,00 sowie in die übertarifliche Stufe „ÜT – 7/51“ mit einem Gehalt von € 4.464,00 brutto eingruppiert. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 13. Juli 2017 sind die meisten Mitarbeiter einer übertariflichen Stufe zugeordnet. Einige erhalten lediglich ein Tarifentgelt, einige wenige ein außertarifliches Gehalt.

Streitig ist, ob das Bankenkonsortium als BGB-Gesellschaft unter der Firma „N.“ seit dem 25. Oktober 1997 Mitglied im Bundesverband Öffentlicher Banken und Mitglied der Tarifgemeinschaft Öffentlicher Banken war. Zum 31. März 2009 trat die „N.“ aus der Tarifgemeinschaft Öffentlicher Banken aus.

Vor und nach dem Tarifaustritt wurden die Bankentarifverträge dynamisch für alle Mitarbeiter angewandt, die vor dem 01. April 2009 eingetreten waren und dies im Hinblick auf das gesamte Gehalt.

Neben dem Arbeitsvertrag der klagenden Partei verwiesen auch die Arbeitsverträge der weiteren Mitarbeiter auf den bzw. die Bankentarifverträge. Die Verweisungsklauseln waren jedoch unterschiedlich formuliert, teilweise dynamisch, teilweise statisch. Teilweise war es – zumindest aus Sicht der Beklagten – unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes und des Datums des Vertragsschlusses unklar, inwiefern die Verweisung nach dem Betriebsübergang ab dem 01. April 2009 dynamisch oder statisch zu verstehen war. Mit der dreiseitigen Überleitungsvereinbarung zum 01. April 2009 wurde die klagende Partei wie die übrigen Beschäftigten darauf hingewiesen, dass sich die Frage der dynamischen oder statischen Anwendung der in Bezug genommenen Tarifverträge nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Tarifverweisungsklausel und der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung von arbeitsvertraglichen Tarifverweisungsklauseln in Fällen des Betriebsübergangs auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber nach § 613a BGB richte.

Aufgrund der Problematik, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge dynamisch oder statisch fortgalten und einer etwaigen daraus resultierenden Ungleichbehandlung beschloss der Aufsichtsrat der neu gegründeten Anstalt des öffentlichen Rechts N., für alle Mitarbeiter, die vor dem 01. April 2009 für die N. tätig waren, eine dynamische Besitzstandswahrung der Bankentarifverträge.

Vor diesem Hintergrund sandte am 10. Juli 2009 der Vorstandsvorsitzende Herr S. eine E-Mail an alle Beschäftigten (Anl. K 2, Bl. 9 d.A.). Jene hatte folgenden Wortlaut:

„Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

wie Sie wissen, war im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang der N. vom Eigenbetrieb auf die Anstalt öffentlichen Rechts über die wichtige Frage der statischen oder dynamischen Anwendung des Bankentarifvertrages auf die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, bei denen sich eine dynamische Anwendung nicht aufgrund der Rechtslage „automatisch“ ergab, zu entscheiden.

Auf seiner 1. Sitzung am 1. April 2009 ist unser Aufsichtsrat unserem Vorschlag gefolgt und hat der dynamischen Besitzstandswahrung für alle Mitarbeiter zugestimmt. Der Beschluss des Gremiums lautet konkret: “Der Aufsichtsrat stimmt einer Anwendung den dynamischen Besitzstandswahrung für alle Mitarbeiter der N. zu, die vor dem 1. April 2009 für die N. tätig waren.“ Dies bedeutet, dass zukünftige Änderungen im Bankentarifvertrag wie z.B. Lohnerhöhungen, neue Regelungen zum Urlaub oder zur Arbeitszeit auch weiterhin für sie alle gelten (…).

Vom neu konstituierten Personalrat der N. bin ich nun gebeten worden, alle Mitarbeiter der N. noch einmal in Textform über den Beschluss zu informieren. Dieser Bitte komme ich mit dieser E-Mail gern nach.“

In den folgenden Jahren wurde die Bruttovergütung der klagenden Partei stets zu dem Zeitpunkt und in der Höhe gesteigert, wie die Vergütung nach dem Bankentarifvertrag angehoben wurde. Ein Vorbehalt oder ähnliches wurde im Zusammenhang mit der Steigerung der Vergütung entsprechend der Steigerung nach dem Bankentarifvertrag nicht vorgenommen. Vielmehr wurde sowohl das Tarifgehalt als auch der übertarifliche Anteil der Vergütung entsprechend der Tarifentwicklung des Bankentarifvertrages erhöht. Dabei wurde die Vergütung als einheitlicher Betrag ausgewiesen („Vergütung nach der Tarifgruppe ... in der übertariflichen Stufe ... in Höhe von ...“).

Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 unterrichtete die Beklagte die klagende Partei, dass sich das Tarifgehalt ab Juli 2014 um 2,4 % erhöhe. Sie wies darauf hin, dass auf eine Erhöhung des über- bzw. außertariflichen Teils des Gehalts kein Anspruch bestehe (Anl. B 6, Bl. 50 d.A.).

Mit Schreiben vom 07. September 2016 teilte die Beklagte mit, dass die Tarifsteigerung im Bankenbereich ab dem 01. Oktober 2016 von 1,5 % nicht weitergegeben werde, sich das Gehalt daher nicht ändere. Vielmehr werde die Tariferhöhung vollständig auf den übertariflichen Anteil der übertariflichen Gehälter angerechnet (Anl. B 7, Bl. 51 d.A.).

Eine nachfolgende Aufforderung durch die klagende Partei, entgegen des Schreibens vom 07. September 2016 dennoch eine Steigerung vorzunehmen, wurde durch die Beklagte abgelehnt.

Die klagende Partei erhält neben den monatlichen Bezügen im Monat November ein weiteres Gehalt, auf welches sich eine erstrebte Steigerung ebenfalls auswirken würde.

Die klagende Partei hat vorgetragen, dass sich der Zahlungsanspruch bereits aus der E-Mail vom 10. Juli 2009 ergebe, weil diese eine bindende Gesamtzusage darstelle. Die sogenannte tarifliche Vergütung, welche rechtlich mangels Tarifbindung keine tarifliche Vergütung dargestellt habe, und die sogenannten übertariflichen Stufen sowie die Gehälter der leitenden Mitarbeiter hätten in der internen Sprachregelung den sogenannten Haustarif gebildet. Mangels Tarifbindung habe es sich um eine vertragliche Vergütung gehandelt. Bei den Parteien sei hausintern immer von einer einheitlichen Vergütung ausgegangen worden. So zeige sich auch anhand der Vergütungsmitteilungen, dass eine Differenzierung der einzelnen Gehaltsbestandteile nur hinsichtlich besonderer Zulagen erfolgt sei, während die übertarifliche Zulage eben nicht gesondert benannt, sondern als fester Gehaltsbestandteil bewertet worden sei. Vor diesem Hintergrund sei die Mail vom 10. Juli 2009 dahingehend auszulegen, dass sich die dynamische Besitzstandswahrung auf die Fortführung der bisherigen Praxis bezogen habe, den Haustarif weiterhin entsprechend der Tarifentwicklung des Bankentarifvertrages zu steigern. Dies korrespondiere mit der Aussage des Vorstandes der Beklagten Herrn S., welcher unter anderem auf einer Betriebsversammlung gesagt habe, dass „alles bleibe wie bisher“. Daneben bestehe der Anspruch auch aufgrund einer betrieblichen Übung, weil die Beklagte seit 2008 eine Tariflohnerhöhung auf sämtliche Gehaltsbestandteile bezogen habe, was inhaltlich unstreitig ist.

Die klagende Partei hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die klagende Partei einen Betrag in Höhe von € 401,76 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2016 auf € 66,96 brutto, seit dem 1.11.2016 auf € 133,92 brutto, seit dem 1.12.2016 auf € 66,96 brutto, seit dem 1.1.2017 auf € 66,96 brutto und seit dem 1. Februar 2017 auf € 66,96 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die E-Mail vom 10. Juli 2009 sei nicht als Gesamtzusage im Hinblick auf sämtliche Gehaltsbestandteile zu bewerten, sondern bedeute lediglich eine Klarstellung hinsichtlich der Dynamik der Verweisung auf die Bankentarifverträge. Auch hinsichtlich der bestrittenen Aussage von Herrn S., wonach „alles bleibe wie bisher“ übersehe die klagende Partei, dass eine solche Aussage sogar inhaltlich zutreffend gewesen wäre. Denn auch zuvor habe kein Anspruch auf eine dynamische Entwicklung auch der übertariflichen Stufen bestanden. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung scheide aus.

Mit Urteil vom 15. Februar 2017 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die klagende Partei habe keinen Anspruch auf die geforderte Summe. Die E-Mail vom 10. Juli 2009 könne als Gesamtzusage bewertet werden, aber nicht mit dem Inhalt, den die klagende Partei begehre. Es sei lediglich die offene Frage der statischen oder dynamischen Geltung der Bankentarifverträge geklärt und die dynamische Weitergeltung zugesagt worden, dies aber nur bezogen auf die tariflichen Gehaltsbestandteile, nicht auf die übertariflichen. Ein Anspruch folge auch nicht aus betrieblicher Übung. Allein aus der Steigerung des Gesamtgehalts gemäß der tariflichen Steigerung habe die klagende Partei nicht auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen der Beklagten schließen dürfen. Die Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf das übertarifliche Entgelt sei zulässig gewesen. Das übertarifliche Entgelt sei nicht als selbständiges Entgelt neben dem Tarifentgelt zugesagt worden. Anhaltspunkte dafür seien nicht vorhanden. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das vorgenannte Urteil Bezug genommen (Bl. 84 ff d.A.).

Das Urteil ist der klagenden Partei am 20. Februar 2017 zugestellt worden. Hiergegen hat sie am 16. März 2017 Berufung eingelegt. Die Berufung ist mit Schriftsatz vom 19. Mai 2017, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, begründet worden nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19. Mai 2017.

Die klagende Partei trägt vor, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das Vergütungssystem der Bank 1 (später Bank 2), sog „Haustarif“, sei übernommen worden. Hiernach seien die Mitarbeiter, was unstreitig ist, ausnahmslos und durchgängig vergütet worden. Das gehe auch aus einer Power-Point-Präsentation der Beklagten hervor (Anl. K D, Bl. 164 d.A.). Die Zuordnung zu einer bestimmten Stufe der übertariflichen Gruppen erfolge unter Berücksichtigung von Leistung, Aufgabe oder Position des Mitarbeiters. Die Gehaltstabellen des „Haustarifs“ machten deutlich, dass nicht ein Tarifgehalt und ein bestimmter zusätzlicher Betrag als (übertarifliche) Zulage gezahlt würden bzw. worden seien. Vielmehr weise die Gehaltstabelle jeweils ein Gesamtgehalt aus. Auch im Arbeitsvertrag der klagenden Partei bzw. in den Nachträgen sei ein einheitlicher Betrag ausgewiesen worden (z.B: Vergütung nach der Tarifgruppe ... in der übertariflichen Stufe ... in Höhe von ...). Neben diesen Gehältern seien zusätzlich Zulagen gezahlt worden, die frei ausgehandelt worden seien. Die Bezugnahme auf die Tarifverträge im Arbeitsvertrag beziehe sich auf die weiteren Regelungen der Tarifverträge, hinsichtlich der Vergütung sei stets und ausnahmslos das dargelegte Vergütungssystem „Haustarif“ maßgeblich gewesen. Das folge etwa auch aus einer Umgruppierungsmitteilung an den Personalrat (Anl. K E, Bl. 165 d.A.). Ebenso bemesse sich die Altersversorgung anhand der Gesamtvergütung gemäß „Haustarif“ (Anl. K G, Bl. 188 d.A.), und die Erhöhung des Gesamtbetrags der Ruhegeldansprüche richte sich nach den Tarifabschlüssen. Schließlich sei auf ein Schreiben von Herrn. Dr. K. vom 2.12.2014 zu verweisen (Anl. K H, Bl. 190 f. d.A.). Zu unterstreichen sei, dass stets die Gesamtvergütung nach den tariflichen Steigerungen angehoben worden sei, nicht nur das „Tarifgehalt“. Aus all dem folge, dass der geltend gemachte Anspruch auf betrieblicher Übung beruhe. Es sei ein einheitliches Vergütungssystem geschaffen worden, welches für eine bestimmte Tätigkeit eine bestimmte Vergütung regele. Es werde lediglich ein (Gesamt-)Gehalt genannt und zwar sowohl in den Arbeitsverträgen, im Vergütungssystem und auch in den Mitteilungen gegenüber dem Personalrat. Diese Systematik werde auch auf andere Leistungen, wie die betriebliche Altersversorgung, übertragen. Daher hätten die Arbeitnehmer davon ausgehen dürfen und müssen, dass eine Gesamtvergütung und nicht eine tarifliche Vergütung sowie eine übertarifliche Zulage gezahlt werde, zumal Zulagen zusätzlich gezahlt worden seien. Die Arbeitnehmer hätten auch deshalb von einer einheitlichen Vergütung ausgehen dürfen, weil sowohl im internen Sprachgebrauch als auch in internen Dokumenten diese Gesamtvergütung gemäß der Gehaltstabellen als „Haustarif“ bezeichnet worden sei. Es sei daher nicht erkennbar gewesen, dass „lediglich“ die Vergütung nach dem Bankentarifvertrag und zusätzlich eine übertarifliche Zulage habe gezahlt werden sollen. Zur Steigerung der Tarifgehälter sei die Beklagte aufgrund der arbeitsvertraglichen Verweisungen verpflichtet. Wenn sie nun die Gesamtvergütung über Jahrzehnte vorbehaltlos der tariflichen Entwicklung anpasse, hätten die Arbeitnehmer dieses Verhalten nur dahingehend verstehen können, dass auch zukünftig die Gesamtvergütung entsprechend der Tarifentwicklung gesteigert werde. Das gelte auch deshalb, weil die Gehaltstabellen als „Haustarif“ bezeichnet worden seien und damit arbeitgeberseitig deutlich zum Ausdruck gebracht worden sei, dass es sich um die Vergütung handele, die der Tarifentwicklung angepasst werde. Das Arbeitsgericht habe auch übersehen, dass die Gehaltstabellen als Gesamtzusage zu qualifizieren seien. Das habe zur Folge, dass die Arbeitnehmer einen individualrechtlichen Anspruch auf die Vergütung zumindest jeweils entsprechend der aktuellen Gehaltstabelle besäßen. Daher hätte die Beklagte allenfalls die Steigerung des „Stufenbetrages“ unterlassen dürfen, hätte jedoch den bisher zugesagten „Stufenbetrag“ in unveränderter Höhe ohne Anrechnung weiter gewähren müssen. Schließlich folge der geltend gemachte Anspruch aus der Gesamtzusage vom 10. Juli 2009.

Die klagende Partei beantragt,

unter Aufhebung des Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Februar 2017 (28 Ca 351/16) die Beklagte zu verurteilen, an die klagende Partei einen Betrag in Höhe von € 401,76 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2016 auf € 66,96 brutto, seit dem 1.11.2016 auf € 133,92 brutto, seit dem 1.12.2016 auf € 66,96 brutto, seit dem 1.1.2017 auf € 66,96 brutto und seit dem 1. Februar 2017 auf € 66,96 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt vor, es sei stets genau zwischen Bankentarifvertrag und Haustarif unterschieden worden. Das zeigten auch die von der klagenden Partei vorgelegten Unterlagen. Das Arbeitsgericht habe die Ansprüche zu Recht abgewiesen. Zunächst unterliege die Entscheidung, die Gehälter nicht mehr entsprechend der Tarifentwicklung zu erhöhen, nicht der Mitbestimmung des Personalrats. Entlohnungsgrundsätze seien nicht geändert worden, sondern es liege eine mitbestimmungsfreie Anrechnung von Tariflohnerhöhungen auf übertarifliche Entgeltbestandteile vor, da die Anrechnung vollständig und gleichmäßig erfolgt sei. Die klagende Partei habe auch keinen Anspruch aus betrieblicher Übung. Allein aus den Erhöhungen der Vergangenheit folge keine solche, da sich der Arbeitgeber regelmäßig die Entscheidungsfreiheit über die künftige über- und außertarifliche Vergütungsentwicklung habe vorbehalten wollen. Anhaltspunkte dahingehend, dass sich die Beklagte habe verpflichten wollen, zukünftig die Vergütung entsprechend der Tarifentwicklung zu erhöhen, seien nicht gegeben. Die E-Mail vom 10. Juli 2009 stelle keine Gesamtzusage dar, was das Arbeitsgericht ausführlich begründet habe. Schließlich sei die Beklagte auch berechtigt gewesen, die Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Vergütungsbestandteile anzurechnen. Es werde auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts sowie die erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten verwiesen. Insbesondere sei die Ausweisung der Vergütung als einheitlicher Betrag regelmäßig ein deutliches Anzeichen dafür, dass kein anrechnungsfester, übertariflicher Gehaltsbestandteil vereinbart worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

I.

Die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig, aber nicht begründet, denn die Klage ist nicht begründet.

1.

Die Berufung der klagenden Partei ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 a ArbGG statthaft. Sie wurde im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet.

2.

Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die klagende Partei hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Entgeltbeträge. Das hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt. In Ergänzung zu den Ausführungen des Arbeitsgerichts, auf die ausdrücklich Bezug genommen wird, gilt vor dem Hintergrund des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz Folgendes:

Der klagenden Partei stehen monatlich nicht weitere € 66,96 brutto ab Oktober 2016 zu. Die Beklagte hat die der klagenden Partei zustehenden Entgeltansprüche insgesamt erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Sie war nämlich jeweils zur Verrechnung des übertariflichen Entgeltbestandteils mit der Erhöhung des tariflichen Gehaltsanteils berechtigt.

a)

Das monatliche Entgelt der klagenden Partei setzt sich zusammen aus einem tariflichen Anteil und einem übertariflichen Anteil.

Arbeitsvertraglich haben die Parteien eine dynamische Inbezugnahme des maßgeblichen Tarifvertrags vereinbart. Das Arbeitsverhältnis richtet sich insoweit u.a. nach dem Tarifvertrag für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken in der jeweiligen Fassung. Darüber hinaus war bestimmt, dass die klagende Partei für ihre Tätigkeit ein Bruttogehalt nach der Tarifgruppe 7 im 8. Berufsjahr in Höhe von DM 3.440,00 erhält. Ein übertarifliches Entgelt wurde arbeitsvertraglich nicht vereinbart. Tatsächlich bezog die klagende Partei aber zusätzlich einen übertariflichen Gehaltsbestandteil, der sich aus einer Zuordnung zu einer übertariflichen Stufe gemäß dem sog. „Haustarif“ ergab. Deutlich wird das – auch für die klagende Partei – etwa aus dem Schreiben vom 30. Dezember 1996 (Anl. B 3, Bl. 40 d.A.), worin der klagenden Partei mitgeteilt worden war, dass das Gehalt angehoben worden sei und nun in der Tarifgruppe 7 der übertariflichen Stufe 21 DM 5.431,00 betrage.

b)

Zum 1. Oktober 2016 erhöhte sich der tarifliche Entgeltbestandteil der klagenden Partei aufgrund der dynamischen Inbezugnahme des Bankentarifvertrags um 1,5 %. Auf eine Erhöhung auch des übertariflichen Anteils hat die klagende Partei jedoch keinen Anspruch. Zudem war die Beklagte berechtigt, diese Entgelterhöhung mit dem übertariflichen Entgeltbestandteil zu verrechnen.

aa)

Die klagende Partei hat keinen Anspruch auch auf Erhöhung des übertariflichen Entgeltbestandteils um die Tarifsteigerung in Höhe von 1,5 %. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage.

aaa)

Eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung ist nicht gegeben. Das ist zwischen den Parteien auch unstreitig.

bbb)

Ein Anspruch auf Erhöhung des übertariflichen Vergütungsanteils folgt auch nicht aus einer betrieblichen Übung.

Eine betriebliche Übung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers voraus, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Maßgeblich ist dabei, wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen darf (BAG, 30. Mai 2006, 1 AZR 111/05; zit. nach juris). Hiervon kann der Arbeitnehmer allerdings trotz wiederholt gezahlter Leistungen dann nicht ausgehen, wenn der Arbeitgeber die Leistungen erkennbar auf Grund einer anderen und sei es auch einer tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen (vgl. BAG, 30. Mai 2006, 1 AZR 111/05; m.w.N.; zit. nach juris).

Grundsätzlich kann sich aus einer betrieblichen Übung auch ein Anspruch auf Gehaltserhöhung ergeben. Bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wird eine betriebliche Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet aber nur entstehen, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will (BAG, 10.10.2011, 5 AZR 359/10; 23.3.2011, 4 AZR 268/09; zit. nach juris). Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber will sich nämlich grundsätzlich nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Dies ist gerade Sinn des nicht erfolgten Beitritts zu einem Arbeitgeberverband. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch verursachten Personalkosten sprechen grundsätzlich gegen einen objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers für eine dauerhafte Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet. Mit den in Anlehnung an Tariflohnerhöhungen erfolgenden freiwilligen Lohnsteigerungen entsteht lediglich ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Fortzahlung dieses erhöhten Lohns, nicht aber zugleich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auch künftige Tariflohnerhöhungen weiterzugeben. Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber will seine Entscheidungsfreiheit über die künftige Lohn- und Gehaltsentwicklung behalten. Darin unterscheidet sich dieser Sachverhalt von der betrieblichen Übung bei der Gewährung von Zulagen oder Jahressonderzahlungen. Hierbei entstehen zwar auch weitere Kosten. Diese sind aber statisch und damit vorhersehbar und nicht unüberschaubar dynamisch ausgestaltet (BAG, 10.10.2011, 5 AZR 359/10; 23.3.2011, 4 AZR 268/09; zit. nach juris). Entsprechendes gilt für übertarifliche Entgeltbestandteile. Auch hier will sich der Arbeitgeber regelmäßig nicht der Tarifmacht unterwerfen, weil übertarifliches Entgelt dieser gerade nicht unterfällt und der Arbeitgeber in der Regel jeweils selbst entscheiden möchte, ob übertarifliches Entgelt erhöht wird, wann und in welcher Höhe.

Es kommt hinzu, dass der tarifgebundene Arbeitgeber durch Austritt aus dem tarifschließenden Verband die Anwendbarkeit künftiger Tariflohnerhöhungen vermeiden kann (§ 3 Abs. 3 TVG). Eine betriebliche Übung wird bei Tarifbindung des Arbeitgebers allein aufgrund regelmäßiger Erhöhungen nicht entstehen können. Denn es ist anzunehmen, der Arbeitgeber wolle nur den gesetzlichen Verpflichtungen des Tarifvertragsgesetzes Rechnung tragen und seine Arbeitnehmer gleich behandeln. Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber, der sich (zeitweise) wie ein tarifgebundener Arbeitgeber verhält, darf deswegen nicht schlechter stehen als dieser, nämlich auf Dauer ohne Austrittsmöglichkeit (vertraglich) gebunden sein. Das muss der Arbeitnehmer erkennen, falls die Frage der Tarifbindung seines Arbeitgebers überhaupt eine Rolle für ihn spielt. Deshalb darf er in keinem Falle von einer dauerhaften Bindung des Arbeitgebers ausgehen (BAG, 10.10.2011, 5 AZR 359/10; 23.3.2011, 4 AZR 268/09; zit. nach juris).

Nach diesen Ausführungen zeigt sich zunächst, dass es keine Rolle spielt, ob die Beklagte zeitweilig tarifgebunden war oder nicht.

Zudem fehlen die nach den obigen Grundsätzen erforderlichen deutlichen Anhaltspunkte für eine dauerhafte Unterwerfung der Beklagten unter die Regelungsmacht der Parteien der Entgelttarifverträge, soweit es um den übertariflichen Entgeltbestandteil geht:

Die Beklagte hat zwar in der Vergangenheit regelmäßig Lohnerhöhungen entsprechend der Tarifentwicklung vorgenommen und zwar auch bezüglich der übertariflichen Stufen. Die einzelnen Lohnerhöhungen bezogen sich im Zweifel jedoch nur auf den konkreten Fall und waren nicht geeignet, ein Vertrauen darauf zu begründen, die Beklagte würde „für alle Zeiten“ weiter so auch im Hinblick auf das übertarifliche Entgelt verfahren. Die klagende Partei konnte ohne besonderen Hinweis lediglich davon ausgehen, die Beklagte habe sich nach Prüfung aller Umstände anlässlich der konkreten Entgelterhöhung für eine Übernahme der Tariflohnerhöhungen auch in Bezug auf die übertariflichen Stufen entschieden.

Es hätte neben den regelmäßigen Erhöhungen zusätzlicher Anhaltspunkte bedurft, um eine betriebliche Übung annehmen zu können. Für einen so weitreichenden Bindungswillen, der dazu führen würde, dass nicht vorhersehbare Entgeltsteigerungen des Tarifvertrages in Bezug auf das übertarifliche Entgelt dynamisch sodann die Mindesthöhe der Vergütung des entsprechenden Mitarbeiters bestimmt, sind besondere Anhaltspunkte vorliegend nicht gegeben. Solche Anhaltspunkte folgen auch nicht aus dem eigenen Vergütungssystem der Beklagten in Form der übertariflichen Stufen. Der klagenden Partei ist zwar zuzugeben, dass die Beklagte über die Tarifgruppen hinaus eigene übertarifliche Gruppen in Form übertariflicher Stufen geschaffen und den Großteil der Mitarbeiter einer solchen Stufe zugeordnet hat. Gegen einen Bindungswillen im Hinblick auf die Weitergabe der Tariferhöhungen auch auf die übertariflichen Entgeltbestandteile spricht jedoch zunächst die Tatsache, dass die Beklagte (bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen) jeweils neue Gehaltstabellen geschaffen hat, sobald es eine Tariferhöhung gab. Damit hat sie deutlich gemacht, dass insoweit neu entschieden wurde, nicht nur die Tarifsteigerung in Bezug auf die Tarifgehälter weiter zu geben (wozu sie rechtlich aufgrund der arbeitsvertraglichen Inbezugnahmen verpflichtet war bzw. ist), sondern auch in Bezug auf die übertariflichen Stufen. Mit den jährlichen Gehaltstabellen und der dortigen Unterscheidung zwischen Tarifgruppen und übertariflichen Stufen ist verdeutlicht worden, dass kein automatischer Gleichlauf der Entgeltsteigerungen im Hinblick auf Tarifentgelt und übertariflichen Stufen erfolgt, sondern jedes Mal bei einer Tarifsteigerung eine Entscheidung getroffen wurde, ob die Tarifsteigerung auch für die übertariflichen Stufen erfolgen soll. Aus den Tabellen ist für jeden Mitarbeiter erkennbar, welches tarifliche Gehalt er erhalten würde und in welchem Abstand sich sein übertarifliches Entgelt hierzu verhält. Auch wurde im Übrigen stets differenziert zwischen Tarifentgelt, das vertraglich als Mindestentgelt vereinbart war, und übertariflichen Stufen, so z.B. in der von der klagenden Partei vorgelegten Power Präsentation (Anl. K D), in den Unterrichtungsschreiben an den Personalrat bei Umgruppierungen (Anl. K E) und auch in den Mitteilungsschreiben zur Umgruppierung gegenüber der klagenden Partei selbst (Anl. B 3). Aus diesen Differenzierungen war für die Arbeitnehmer, die wie die klagende Partei einer übertariflichen Stufe zugeordnet waren, erkennbar, dass ein vertraglich zugesagtes Tarifmindestgehalt gezahlt wurde und wird sowie ein darüber hinausgehender Entgeltbestandteil, der übertariflich war und auf den nur insoweit ein Anspruch besteht bzw. bestand, als die Beklagte diesen durch Zuordnung zu einer übertariflichen Stufe zugesagt und sodann durch neue Gehaltstabellen auch erhöht hat.

Aus den Gehaltstabellen und sonstigen Unterlagen ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dahingehend, dass die Tarifsteigerungen auch in Bezug auf den übertariflichen Entgeltanteil zugesagt waren bzw. automatisch ohne weitere Prüfung und Entscheidung durch die Beklagte gewährt werden sollen. Allein aus dem Umstand, dass bis 2016 die Tarifsteigerungen stets auch im Hinblick auf die übertariflichen Stufen gezahlt wurden, lässt sich ein entsprechender Bindungswille der Beklagten und somit eine entsprechende betriebliche Übung nicht herleiten, gerade weil dies zu einer entsprechenden dauerhaften Bindung der Beklagten führen würde mit der Folge, dass sie die übertariflichen Stufen auf Dauer entsprechend den Tarifsteigerungen erhöhen müsste, wohingegen ein tarifgebundener Arbeitgeber dies in Bezug auf Tarifgehälter durch einen Verbandsaustritt verhindern könnte. Auch die Bezeichnung als „Haustarif“ steht dem nicht entgegen. Dies ist nur ein intern verwandter Begriff für die jeweiligen übertariflichen Stufen.

ccc)

Es liegt ferner keine Gesamtzusage dahingehend vor, die Tarifsteigerungen automatisch in Bezug auf die übertariflichen Stufen unbesehen weiter geben zu wollen. Eine solche Rechtsqualität kommt weder den Gehaltstabellen zu noch dem Schreiben vom 10. Juli 2009.

Der klagenden Partei mag darin Recht zu geben sein, dass die jeweiligen fortgeschriebenen Gehaltstabellen eine Gesamtzusage dahingehend darstellen, die dort in den übertariflichen Stufen (Tarifgruppe .../übertarifliche Stufe 21, 31, 41 und 51) ausgewiesenen Monatsgehälter an die Mitarbeiter entsprechend der zugesagten Stufe zahlen zu wollen. Eine Zusage mit dem Inhalt, dass auch die zukünftigen Tarifsteigerungen auf die Monatsgehälter der übertariflichen Stufen weiter gegeben werden, kann den Gehaltstabellen aber nicht entnommen werden.

Auch das Schreiben vom 10. Juli 2009 stellt keine Gesamtzusage des Inhalts dar, die die klagende Partei diesem Schreiben zukommen lassen möchte. Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Willenserklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags i.S.v. § 145 BGB wird dabei nicht erwartet und es bedarf ihrer auch nicht. Das in der Zusage liegende Angebot wird gemäß § 151 Satz 1 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (BAG, 22.3.2017, 5 AZR 425/16; 19.8.2015, 5 AZR 450/14; 8.12.2010, 5 AZR 697/09; zit. nach juris). Dabei wird die Gesamtzusage bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart wird, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an (BAG, 22.3.2017, 5 AZR 425/16; 20.8.2015, 10 AZR 453/13; zit. nach juris). Ob eine Gesamtzusage vorliegt und welchen Inhalt sie hat, richtet sich nach den für Willenserklärungen geltenden Regeln (§§ 133, 157 BGB). Gesamtzusagen sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind. Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragspartnern verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG, 24.1.2017, 3 AZR 372/15; 11.11.2014, 3 AZR 191/12; zit. nach juris).

Wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, hat die Beklagte durch die Mail des Vorstandsvorsitzenden 10. Juli 2009, welche mit „dynamische Besitzstandswahrung für alle Mitarbeiter“ überschrieben wurde, ihren Beschäftigten zwar eine Gesamtzusage erteilt. Diese ging aber – anlässlich des zuvor erfolgten Betriebsübergangs – nur dahin, dass die Bankentarifverträge, die arbeitsvertraglich in unterschiedlicher Form einbezogen worden waren, für alle Mitarbeiter dynamisch weiter gelten sollten. Eine Zusage des Inhalts, dass die tariflichen Entgeltsteigerungen des in Bezug genommenen Bankentarifvertrages auch auf solche Gehaltsbestandteile durchgreifen soll, welche nicht auf dem Bankentarifvertrag beruhen, sondern ihren Ursprung in den übertariflichen Stufen hatten bzw. haben, kann der E-Mail vom 10. Juli 2009 nicht beigemessen werden. Einen derartigen Zusageumfang kann dem Wortlaut der Regelung nicht entnommen werden. Ausdrücklich wird nur der Bankentarifvertrag genannt. Zur weiteren Begründung wird, um Wiederholungen zu vermeiden, ergänzend auf die überzeugenden und umfangreichen Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil vom 15. Februar 2017 Bezug genommen.

ddd)

Ein Anspruch ergibt sich schließlich nicht aus der Behauptung der klagenden Partei, dass der Vorstandsvorsitzende S. gesagt haben soll, es ändere sich auch nach dem Betriebsübergang nichts, „alles bleibe wie bisher“. Zum einen ist der Vortrag, wann eine solche Aussage in welchem genauen Zusammenhang getätigt worden sein soll, nicht hinreichend konkret, als dass man dieser Behauptung im Beweiswege nachgehen könnte. Eine Beweisaufnahme liefe auf eine Ausforschung hinaus. Zum anderen war nicht erkennbar, dass eine solche Aussage tatsächlich einen rechtsverbindlichen Erklärungswert (mit welchem Inhalt?) gehabt haben soll. Selbst in dem nur kursorisch beschriebenen Kontext der behaupteten Aussage lässt diese erkennen, dass sie nur eine rechtsunverbindlich gemeinte Bemerkung war. Ein Rechtsbindungswillen war nicht erkennbar, auch nicht aus Sicht des Empfängerhorizonts. Folglich stellte sie schon keine Willenserklärung dar. Schließlich beinhaltet die Aussage „alles bleibt wie bisher“ nur die Mitteilung, dass der status quo erhalten bleibt. Bestand aber schon damals die Möglichkeit der Anrechnung einer Tariferhöhung auf den übertariflichen Entgeltbestandteil, so hat sich insoweit auch nach dem Betriebsübergang nichts geändert.

bb)

Die Beklagte war berechtigt, die tarifliche Entgelterhöhung um 1,5 % mit dem übertariflichen Entgeltbestandteil zu verrechnen. Insoweit ist ein anrechnungsfähiger Entgeltanteil gegeben und nicht – wie die klagende Partei meint – ein anrechnungsfestes übertarifliches Gehalt.

aaa)

Ob ein Tariflohn individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist (BAG, 23.9.2009, 5 AZR 973/08; 27.8.2008, 5 AZR 820/07; 1.3.2006, 5 AZR 540/05; 27.1.2004, 1 AZR 105/03; zit. nach juris). Allgemeine Zulagen bzw. ein übertarifliches Entgelt werden gezahlt, weil der Tariflohn den Parteien des Arbeitsvertrags als nicht ausreichend erscheint. Steigen die Tariflöhne, so ist mangels anderer Anhaltspunkte anzunehmen, dass eine entsprechende Verminderung der bisher übertariflichen Lohnanteile dem Willen der Parteien entspricht (BAG, 23.9.2009, 5 AZR 973/08; 27.1.2004, 1 AZR 105/03; zit. nach juris).

bbb)

Allein in der tatsächlichen Zahlung eines übertariflichen Entgelts liegt keine vertragliche Abrede, dieses solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden. Das gilt auch, wenn das übertarifliche Entgelt über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos gezahlt und nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet worden ist (BAG, 23.9.2009, 5 AZR 973/08; 31.10.1995, 1 AZR 276/95; zit. nach juris). Eine neben dem Tarifentgelt gewährte übertarifliche Zulage bzw. ein übertarifliches Entgelt greift künftigen Tariflohnerhöhungen vor. Für den Arbeitgeber ist regelmäßig nicht absehbar, ob er bei künftigen Tariflohnerhöhungen weiter in der Lage sein wird, eine bisher gewährte Zulage in unveränderter Höhe fortzuzahlen. Dies ist für den Arbeitnehmer erkennbar und Grundlage einer sog. freiwilligen übertariflichen Zulage. Der Anrechnungsvorbehalt ist demgemäß bereits mit der Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung oder Zulage hinreichend klar ersichtlich. Erhöht sich die tarifliche Vergütung, entspricht die Zulässigkeit der Anrechnung regelmäßig dem Parteiwillen, weil sich die Gesamtvergütung nicht verringert (BAG, 23.9.2009, 5 AZR 973/08; 21.1.2003, 1 AZR 125/02; zit. nach juris). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der übertarifliche Vergütungsbestandteil als freiwillig oder anrechenbar bezeichnet worden ist. Es reicht aus, dass das Gesamtentgelt übertariflich ist. Der in diesem enthaltene übertarifliche Vergütungsbestandteil hängt von der Höhe des Tarifentgelts ab und ist deshalb variabel. Er entspricht in seiner rechtlichen Bedeutung weder einer anrechenbaren noch einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage. Will der Arbeitnehmer geltend machen, das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt setze sich in Wahrheit aus dem Tarifentgelt und einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage zusammen, hat er tatsächliche Umstände vorzutragen, die den Schluss auf eine solche Vereinbarung erlauben. Andernfalls kann die Erhöhung des Tarifentgelts nur dann zu einem effektiv erhöhten Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers führen, wenn das Tarifentgelt das vereinbarte Entgelt übersteigt (BAG, 23.9.2009, 5 AZR 973/08; 9.11.2005, 5 AZR 105/05; zit. nach juris).

ccc)

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann vorliegend nicht angenommen werden, das übertarifliche Entgelt habe als anrechnungsfester, eigenständiger Gehaltsbestandteil gezahlt werden sollen. Vielmehr war der übertarifliche Entgeltbestandteil nicht anrechnungsfest.

Der Arbeitsvertrag der klagenden Partei verhält sich über das übertarifliche Entgelt nicht. Dieses ist mit keinem Wort in dem Arbeitsvertrag erwähnt.

Ebenso sind keine Umstände dahingehend erkennbar, dass die Parteien zu einem späteren Zeitpunkt übereinstimmend davon ausgegangen wären, der das Tarifgehalt der klagenden Partei übersteigende Gehaltsbestandteil solle stets unvermindert zusätzlich zum jeweiligen Tarifgehalt geleistet werden. Soweit die klagende Partei darauf hinweist, dass das Entgelt in den Gehaltstabellen (und auch Entgeltabrechnungen) als einheitlicher Betrag ausgewiesen wurde, welches zudem in der Vergangenheit stets nach den Tariflohnsteigerungen insgesamt angehoben wurde, lässt auch dies nicht erkennen, dass die Beklagte damit zugesagt bzw. die Parteien vereinbart hätten, eine Anrechnung zukünftiger Tariflohnsteigerungen werde auf die übertariflichen Gehaltsbestandteile nicht erfolgen. So ist zum einen die Ausweisung der Vergütung als einheitlicher Betrag regelmäßig ein deutliches Anzeichen dafür, dass kein anrechnungsfester, übertariflicher Gehaltsbestandteil vereinbart wurde (BAG, 27.1.2004, 1 AZR 105/03; 22.9.1992, 1 AZR 405/90; zit. nach juris). Ein einheitlich ausgewiesenes Monatseinkommen ändert nichts daran, dass sich dieses aus tariflichen und freiwilligen übertariflichen Entgeltbestandteilen zusammensetzen kann. Zum anderen hat die Beklagte (bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen) durch das Erstellen neuer Gehaltstabellen nach einer erfolgten Tarifsteigerung zum Ausdruck gebracht, jeweils nur für dieses Jahr bzw. diesen Fall der tariflichen Entgeltsteigerung entschieden zu haben, die Tarifsteigerung auch in Bezug auf das übertarifliche Entgelt weiter geben zu wollen. Dass dies ebenso in der Zukunft gehandhabt werden soll, kann dieser Praxis nicht entnommen werden, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Umfang zukünftiger Tarifsteigerungen und die eigene unternehmerische Tragkraft für die Zukunft nicht vorhersehbar waren und sind.

Ebenso lassen die Gehaltstabellen oder auch Umgruppierungsschreiben oder die sonstigen von der klagenden Partei vorgelegten Unterlagen an keiner Stelle erkennen, dass die übertariflichen Entgeltbestandteile anrechnungsfest sein sollen. Gleiches gilt für den Umstand, dass eigene, übertarifliche Entgeltstufen im Rahmen eines kollektiven Systems geschaffen wurden. Auch in einem solchen Fall kann allein daraus nicht geschlossen werden, Anrechnungen von Tariflohnsteigerungen auf die übertariflichen Entgeltbestandteile, die die Arbeitgeberin freiwillig übernommen hat und zusätzlich zahlt, würden nicht erfolgen. Ein Anspruch besteht auch in einem solchen Fall stets nur auf das Entgelt, das in den kollektiven Entgeltstufen i.V.m. der Zuordnung zu einer solchen Stufe zugesagt ist, nicht aber automatisch darauf, dass der aktuelle Abstand zum Tarifgehalt zukünftig gewahrt bzw. auch der übertarifliche Anteil gemäß der Tariflohnsteigerung erhöht werden wird. Für eine solche Annahme hätte es weiterer Anhaltspunkte bedurft, die vorliegend nicht gegeben sind.

ddd)

Der vorliegende Anrechnungsvorbehalt stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Unwirksamkeitsgründe, die einer Anrechnung entgegenstehen könnten, sind aber insoweit nicht gegeben.

Auch eine mündliche oder durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Auslegung eines übertariflichen Entgeltbestandteils als im Falle von Tariflohnerhöhungen ohne weiteres anrechenbarer Lohnbestandteil entsprechend den oben angeführten Auslegungsgesichtspunkten unterliegt keinen Zweifeln i.S.v. § 305 c Abs. 2 BGB. Wird weder ein besonderer Leistungszweck noch ein Ausschluss der Anrechenbarkeit vereinbart, muss der durchschnittlich verständige Arbeitnehmer davon ausgehen, dass er auch nach einer Tariflohnerhöhung nur den insgesamt vereinbarten Lohn verlangen kann, sofern dieser weiterhin mindestens dem Tariflohn entspricht. Dieser Vertragsinhalt ist nicht ungewöhnlich (§ 305c Abs. 1 BGB). Vielmehr muss der Arbeitnehmer mit einer Anrechnung ohne weitere Begründung durch den Arbeitgeber rechnen (BAG, 27.8.2008, 5 AZR 820/07; zit. nach juris).

Auch § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht verletzt. Eine Vereinbarung über die Zahlung der übertariflichen Vergütung stellt keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) dar, sondern regelt unmittelbar das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Eine Bruttolohnabrede ist aber gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB am Maßstab des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu überprüfen (BAG, 27.8.2008, 5 AZR 820/07; 1.3.2006, 5 AZR 363/05; zit. nach juris). Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine zur Unwirksamkeit der Klausel führende unangemessene Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel hat im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so eindeutig und so verständlich wie möglich darzustellen. Doch darf das Transparenzgebot den Verwender nicht überfordern (BAG, 27.8.2008, 5 AZR 820/07; 31.8.2005, 5 AZR 545/04; zit. nach juris). Es soll zugleich der Gefahr vorbeugen, dass der Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG, 27.8.2008, 5 AZR 820/07; 14.3.2007, 5 AZR 630/06; zit. nach juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen zeigt sich, dass das Transparenzgebot vorliegend nicht verletzt ist. Aus einer Bezeichnung eines Entgeltbestandteils als „übertariflich“ ist hinreichend klar zu erkennen, die Zulage werde nicht ohne Kürzungsmöglichkeit gewährt. Der Anrechnungsvorbehalt ist bereits mit der Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung (oder Zulage) hinreichend klar ersichtlich. Für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer ist erkennbar, dass im Falle einer Erhöhung des vertraglich oder tariflich geschuldeten Arbeitsentgelts die Zulage bis zur Höhe der Tarifsteigerung gekürzt werden kann. Das Transparenzgebot verlangt von dem Verwender nicht, alle gesetzlichen Folgen einer Vereinbarung ausdrücklich zu regeln. Ein verständiger Arbeitnehmer kann nicht annehmen, eine übertarifliche Zulage diene einem besonderen Zweck und sei von der jeweiligen Höhe des Tariflohns unabhängig. Dem durchschnittlichen Arbeitnehmer ist hinreichend klar, dass die Anrechnung gerade bei allgemeinen Tariflohnerhöhungen möglich sein soll. Das ist nicht nur Vertragsinhalt, sondern geradezu der Sinn einer allgemeinen übertariflichen Zulage. Bei einer Anrechnung verschiebt sich lediglich das Verhältnis von übertariflichen zu tariflichen Entgeltbestandteilen. Das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf den Anrechnungsvorbehalt hält den Arbeitnehmer schließlich nicht von der Wahrnehmung von Rechten ab. Der Arbeitnehmer behält vielmehr seinen Anspruch auf die bisherige Vergütung. Zudem sind Anrechnungsvorbehalte in arbeitsvertraglichen Vergütungsabreden seit Jahrzehnten gang und gäbe. Sie stellen eine Besonderheit des Arbeitsrechts dar, die gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen ist (BAG, 27.8.2008, 5 AZR 820/07; 1.3.2006, 5 AZR 363/05; zit. nach juris).

cc)

Die Anrechnung der Tariflohnsteigerung auf den übertariflichen Entgeltbestandteil ist schließlich nicht wegen der Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats aus § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG unwirksam.

Nach dieser Vorschrift bedarf die Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen der vorherigen Zustimmung des Personalrats. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der insoweit gleichlautenden Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Anrechnung einer Tariferhöhung auf übertarifliche Zulagen mitzubestimmen, soweit eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für eine Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht. Nicht mitbestimmungspflichtig ist eine Anrechnung, wenn sie das Zulagenvolumen völlig aufzehrt oder die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertariflichen Zulagen angerechnet wird (BAG, 22.5.2012, 1 AZR 94/11; 8.6.2004, 1 AZR 308/03; zit. nach juris). Die Anrechnung ist überdies dann mitbestimmungsfrei, wenn der Arbeitgeber die bisherigen Verteilungsgrundsätze beachtet und diese sich durch die Anrechnung nicht verändern (BAG, 22.5.2012, 1 AZR 94/11; 3.12.1991, GS 2/90; zit. nach juris). Diese Grundsätze gelten im Rahmen des § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG gleichermaßen (BAG, 22.5.2012, 1 AZR 94/11; 1.11.2005, 1 AZR 355/04; zit. nach juris).

Die vorliegend durchgeführte Anrechnungsentscheidung unterlag danach nicht der Mitbestimmung der Personalvertretung nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG. Die tariflichen Entgeltsteigerungen wurden in vollem Umfang auf das übertarifliche Entgelt angerechnet. Eine Gestaltungsmöglichkeit, an deren Vorliegen das Beteiligungsrecht anknüpft, bestand nicht (vgl. BAG, 22.5.2012, 1 AZR 94/11; 27.8.2008, 5 AZR 820/07; 3.12.1991, GS 2/90; zit. nach juris).

II.

Die Kosten der Berufung trägt die klagende Partei (§ 97 ZPO). Die Revision war zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).