Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2017 (29 BV 23/16) abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle über den Sozialplan vom 14. September 2016, zugestellt am 22. September 2016, teilweise unwirksam ist, soweit solche Arbeitnehmer in § 1 Abs. 2 des Sozialplans von einer Sozialplanabfindung ausgeschlossen wurden, die nach Bezug von Arbeitslosengeld I eine vorgezogene (gekürzte) Altersrente in Anspruch nehmen können.

Im Übrigen wird der Antrag des Beteiligten zu 1) abgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird für beide Beteiligte zugelassen.

I.

Die Beteiligten haben über die Wirksamkeit eines von der Einigungsstelle beschlossenen Sozialplans gestritten.

Der Beteiligte zu 1) (nachfolgend „Betriebsrat“) ist der bei der Beteiligten zu 2) (nachfolgend „Arbeitgeberin“) gebildete fünfköpfige Betriebsrat. Die Arbeitgeberin gehört zum Konzern einer mittelständischen, inhabergeführten Unternehmensgruppe mit Sitz im Hamburger Hafen und den Schwerpunkten Hafenlogistik und Hafendienstleistungen.

Die Arbeitgeberin betrieb im Hamburger Hafen über viele Jahre einen Terminalbetrieb für den Umschlag von konventionellem Stückgut und Projektladung. Zuletzt beschäftigte sie dort noch etwa 50 bis 60 Arbeitnehmer mit einer durchschnittlichen Betriebszugehörigkeit von 27,66 Jahren.

Der Betrieb wurde zum 31. Dezember 2016 geschlossen. Hintergrund der Betriebsstilllegung ist die (vorzeitige) Rückgabe der Terminalflächen an die Freie und Hansestadt Hamburg (FHH), auf welchen u.a. die Arbeitgeberin ihren Terminalbetrieb unterhielt. Die Arbeitgeberin hatte mit der FHH bzw. H. (H. P. A.) im Jahr 2009 Verträge geschlossen, nach denen die bis zum 31. Dezember 2018 laufenden Pachtverträge vorzeitig gelöst werden konnten, allerdings nicht vor dem 31. Dezember 2012. Im Gegenzug wurden Entschädigungszahlungen vereinbart. In einer Vereinbarung vom 20. Dezember 2012 wurde sodann zwischen der H. und u.a. der Arbeitgeberin vereinbart, dass das Pachtverhältnis zum 31. Dezember 2016 enden würde. In § 2 dieser Vereinbarung wurde geregelt, dass die Arbeitgeberin der H. mitteilt, welche Anstrengungen sie unternommen hat, um die in § 6 der Rahmenvereinbarung beschriebene Verantwortung für die bestehenden Arbeitsplätze zu übernehmen. Ebenso verpflichtete sich die Arbeitgeberin hier, einen detaillierten Interessenausgleich und Sozialplan über die mit der Rückgabe der Mietfläche verbundene Betriebsänderung vorzubereiten und darin konkrete Maßnahmen darzustellen, um die Verlagerung und/oder den Abbau der Arbeitsplätze sozialverträglich zu gestalten, und – soweit möglich – eine Weiterbeschäftigung innerhalb der B.-Unternehmensgruppe anzubieten. Für die vorzeitige Rückgabe der Pachtflächen an die FHH erhielt die Arbeitgeberin – neben weiteren Unternehmen der B.-Unternehmensgruppe – eine Entschädigungszahlung.

Ausweislich einer gutachterlichen Äußerung nach § 81 Abs. 3 LHO des Rechnungshofs der FHH vom 9. Dezember 2014 erfolgten die Entschädigungszahlungen an die Arbeitgeberin im Hinblick auf die vorzeitige Rückgabe der Pachtflächen des Terminalbetriebs zu 37 % nach den AVB Hl (allgemeine Vertragsbedingungen für Hafen- und Industriegrundstücke). Zu 17 % erfolgten die Entschädigungszahlungen für Abbruch- und Räumungskosten sowie in einem Umfang von 46 % als Kompensationen für Planungsunsicherheiten, entgangene Geschäfte und Standortnachteile (Anl. A 11, Bl. 165 ff d.A., dort S. 24 = Bl. 190 d.A.).

Am 14. September 2016 beschloss die Einigungsstelle einen dem Betriebsrat am 22. September 2016 zugestellten Sozialplan mit einem Volumen von etwa € 2 Mio. (Anlage A 32, Bl. 357 bis 365 d. A.). Der Sozialplan regelt in § 4 die Höhe der Abfindungen, die Mitarbeiter für den Verlust des Arbeitsplatzes erhalten sollen. Je nach Altersgruppe belaufen sich die Berechnungsfaktoren auf 0,15, 0,25 und 0,32 Bruttomonatsentgelte pro Beschäftigungsjahr für den Grundbetrag der Abfindung. Das führt bei der größten Arbeitnehmergruppe der 53- bis 61-Jährigen zu einer durchschnittlichen Abfindung in Höhe von etwa € 29.500,00 netto, mit der durchschnittlich ein wirtschaftlicher Verlust von etwa 22 Monaten Arbeitslosigkeit kompensiert werden kann.

§ 1 des Sozialplans regelt den persönlichen Geltungsbereich sowie Ausschlusstatbestände. Hier heißt es in Absatz 2:

„(2) Keine Leistungen nach den Bestimmungen dieses Sozialplans erhalten Mitarbeiter (Ausschlusstatbestände),
...
die aus Gründen ausscheiden, die nicht mit der Stilllegung des Betriebes zusammenhängen, insbesondere Mitarbeiter,

...
Die entweder unmittelbar nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis oder im Anschluss an eine mögliche Bezugnahme von Arbeitslosengeld I (unabhängig von der tatsächlichen Bezugnahme des Arbeitslosengelde) eine Altersrente (gekürzt oder ungekürzt) aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nehmen können (sog. „rentennahe Arbeitnehmer“), wobei eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen gemäß §§ 37, 236a SGB VI sowie eine Altersrente für Frauen gem. § 237a SGB VI außer Betracht bleibt.“

Wegen der weiteren Regelungen des Sozialplans wird auf die Anlage A 32 (Bl. 357 bis 365 d. A.) Bezug genommen.

In einer Abfindungsaufstellung der Arbeitgeberin (Anl. AG 2, Bl. 449 f. d.A.) sind 72 Vorgänge aufgelistet. In diese Tabelle sind sämtliche Arbeitnehmer aufgenommen worden, die von der Stilllegung betroffen waren, auch solche mit befristeten Arbeitsverhältnissen, die nach den Sozialplanregelungen keine Abfindungen erhalten haben (§ 1 Abs. 2, erster Unterpunkt des Sozialplans). Ebenso sind die Arbeitnehmer enthalten, die aufgrund der Rentennähe von Abfindungszahlungen ausgeschlossen sind (siehe oben zitierte Regelung). Hierbei handelt es sich um 9 Arbeitnehmer, denen ohne die Ausschlussklausel insgesamt eine Abfindungssumme von € 339.275,93 zugestanden hätte. Von der Sozialplansumme gemäß den Berechnungen der Arbeitgeberin in der Auflistung der Anlage AG 2 in Höhe von € 1.958.392,88 waren aufgrund der ausgeschlossenen rentennahen Jahrgänge insgesamt € 1.619.116,95 zur Auszahlung bestimmt.

§ 21 Ziffer 1 des RTV-Hafen lautet:

㤠21
Kündigung

Zwischen dem Hafeneinzelarbeiter und dem Hafeneinzelbetrieb sowie zwischen dem Gesamthafenarbeiter und dem zuständigen Verwaltungsträger des Gesamthafenbetriebs beträgt die Kündigungsfrist für beide Seiten 4 Wochen.

Hat das Arbeitsverhältnis einschließlich der Ausbildungszeit bei demselben Arbeitgeber 5 Jahre bestanden, so erhöht sich diese Kündigungsfrist auf einen Monat zum Monatsende.

Hat das Arbeitsverhältnis einschließlich der Ausbildungszeit bei demselben Arbeitgeber 10 Jahre bestanden, so erhöht sich diese Kündigungsfrist auf 3 Monate zum Ende eines Kalendervierteljahres.

Hat das Arbeitsverhältnis einschließlich der Ausbildungszeit 15 Jahre bei demselben Arbeitgeber bestanden, beträgt diese Kündigungsfrist 6 Monate zum Ende eines Kalendervierteljahres.

Hat das Arbeitsverhältnis einschließlich der Ausbildungszeit 15 Jahre bei demselben Arbeitgeber bestanden und hat der Hafenarbeiter das 50. Lebensjahr vollendet, beträgt diese Kündigungsfrist 9 Monate zum Ende eines Kalenderhalbjahres.

Bei Anwendung von Sozialplänen regeln sich die Kündigungsfristen nach Abs. 2 dieser Ziffer.“

Die Arbeitsverhältnisse der von der Betriebsstilllegung betroffenen Arbeitnehmer wurden unter Anwendung der in § 21 Ziff. 1 Abs. 5 verkürzten tariflichen Kündigungsfrist im November 2016 zum 31. Dezember 2016 gekündigt. Nahezu alle Arbeitnehmer haben eine Kündigungsschutzklage erhoben und dabei insbesondere gerügt, dass die ordentliche tarifliche Kündigungsfrist gekürzt worden sei.

Mit seiner am 05. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Antragsschrift hat der Betriebsrat die Feststellung begehrt, dass der Spruch der Einigungsstelle unwirksam ist.

Der Betriebsrat hat vorgetragen, der Sozialplan sei unterdotiert. Den Arbeitnehmern entstünden Nachteile im Umfang von ca. € 25 Mio. Der Gesellschafter der Arbeitgeberin habe von der Freien und Hansestadt Hamburg im Jahr 2009 für die vorzeitige Rückgabe von Pachtflächen im Hamburger Hafen für drei Unternehmen eine Entschädigungsleistung von etwa 150 Mio. € vertraglich zugesichert und weitgehend tatsächlich erhalten. Der größte Teil sei der Arbeitgeberin zugeflossen. Diese Zahlung habe auch Kosten einer Betriebsschließung beinhaltet, u.a. auch die eines Sozialplans. Die Einigungsstelle sei zu Unrecht dem Vortrag der Arbeitgeberin gefolgt, dass eine Insolvenz drohe und keine liquiden Mittel mehr vorhanden seien. Der Gesellschafter der Arbeitgeberin habe dieser Gelder entzogen, um seiner Sozialplanpflicht zu entgehen, indem er selbst € 42.393.634,20 zum 31. Dezember 2010 durch Buchungen auf ein Verlustvortragskonto der Kommanditisten und auf Kapitalkonten II der Kommanditisten entnommen und indem die Arbeitgeberin gemäß seiner Verfügung anderen Unternehmen des Konzerns unbesicherte Darlehen in Höhe von mehr als € 50 Mio. gewährt habe, die zum Zeitpunkt der Schließung nicht mehr werthaltig gewesen seien. Dies sei bei der Dotierung des Sozialplans zu berücksichtigen. Angesichts der Aussichten der vom Arbeitsplatzverlust betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt, denen mehrheitlich entweder eine längere Zeit der Arbeitslosigkeit drohe oder nur deutlich schlechter vergütete andere Arbeitsplätze vermittelt werden könnten, bewirke das beschlossene Sozialplanvolumen keine angemessene Milderung der den Arbeitnehmern entstehenden Nachteile. Außerdem sei dem Betriebsrat im Einigungsstellenverfahren kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt worden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 4. Oktober 2016, dessen Anlagen (Bl. 1 ff d.A.) sowie den Schriftsatz vom 19.12.2016 (Bl. 410 ff d.A.) verwiesen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle über einen Sozialplan vom 14.09.2016, zugestellt am 22.09.2016, unwirksam ist.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

den Antrag des Betriebsrats abzuweisen.

Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, der Sozialplan sei nicht unwirksam. Insbesondere sei die Untergrenze der Sozialplanleistungen nicht unterschritten worden mit der Folge, dass keine Unterdotierung und kein Ermessensfehlgebrauch der Einigungsstelle festzustellen seien. Die Einigungsstelle habe Regelungen getroffen, die eine substantielle Milderung der wirtschaftlichen Nachteile für die Arbeitnehmer darstelle. Der Sozialplan orientiere sich an Abfindungsfaktoren, die bereits Gegenstand eines früheren Einigungsstellenspruchs gewesen seien. Mit den Abfindungen (vgl. Anl. AG 2, Bl. 449 f. d.A.) könnten mehrere Monate Arbeitslosigkeit ausgeglichen werden, so in der größten Gruppe der betroffenen Arbeitnehmer, der 53- bis 61-jährigen, eine Dauer von durchschnittlich 22 Monaten. Das sei ausreichend, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt gut seien, zumindest in der Logistik- und Baubranche. Selbst wenn man von einer Unterdotierung des Sozialplans ausgehe, würde das nicht zur Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle führen, da eine Unterschreitung der Grenze des § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Arbeitgeberin gerechtfertigt wäre. Ein höheres Sozialplanvolumen sei wirtschaftlich unvertretbar gewesen. Die Arbeitgeberin habe nämlich kurz vor der Insolvenz gestanden. Das Sozialplanvolumen sei nur deshalb möglich gewesen, weil der mittelbare Alleingesellschafter den Sozialplan erheblich bezuschusst habe. Das Vermögen der B. Group und das des Gesellschafters Dr. K. seien nicht zu berücksichtigen. Eine Durchgriffshaftung komme nicht in Betracht. Die Rechtfigur des qualifiziert faktischen Konzerns sei von der Rechtsprechung aufgegeben worden. In Betracht komme nur noch eine sog. Existenzvernichtungshaftung mit der Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch den Allein- oder Mehrheitsgesellschafter. Voraussetzung sei aber eine Insolvenz, die dadurch herbeigeführt oder vertieft wäre. An dieser Voraussetzung fehle es vorliegend. Zudem fehle es an der weiteren Voraussetzung eins missbräuchlichen, kompensationslosen Eingriffs in das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen. Vor allem die Darlehensvergabe im Jahr 2009 an andere B.-Gesellschaften sei nicht missbräuchlich und kompensationslos gewesen. Die Schuldner seien bis dato ihren Verpflichtungen aus den Darlehen stets nachgekommen. Bei Vergabe der Darlehen sei auch nicht absehbar gewesen, dass diese Jahre später im Wert hätten abgeschrieben werden müssen. Tatsächlich habe die Gesellschafterseite nach 2009 eine Reihe von existenzerhaltenden Maßnahmen zugunsten der Arbeitgeberin vorgenommen. Die Entschädigungsleistungen der H. P. A. seien nur zum Teil an die Arbeitgeberin gezahlt worden. Zudem sei diese im Wesentlichen dazu bestimmt gewesen, die Arbeitgeberin für den Verlust des erheblichen Betriebsvermögens zu entschädigen. Die Entschädigungszahlungen seien sodann reinvestiert worden, teilweise in den Hafenbetrieb, teilweise in den Kauf von Schiffen. Die Entschädigungszahlungen seien nicht mit der Zielsetzung erfolgt, die Kosten eines Sozialplans zu finanzieren. Das sei nie Gegenstand der Verhandlungen mit der FHH gewesen. Schließlich sei dem Betriebsrat in der Einigungsstelle ausreichend Gehör gewährt worden. Insbesondere sei ihm, was unstreitig ist, mehrfach angeboten worden, die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberin für die letzten 5 Jahre durch einen eigenen wirtschaftlichen Sachverständigen überprüfen zu lassen. Das habe dem Betriebsrat nicht genügt, da er der Meinung gewesen sei, die letzten 5 Jahre seien für eine Überprüfung nicht ausreichend. Hierauf komme es aber auch nicht an, da bei der Überprüfung des Spruchs der Einigungsstelle eine reine Ergebniskontrolle vorzunehmen sei.

Mit Beschluss vom 2. Februar 2017 hat das Arbeitsgericht den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass der von der Einigungsstelle beschlossene Sozialplan die Grenze des § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG nicht unterschreite und damit mangels Ermessensfehler wirksam sei. Die vorgesehenen Leistungen stellten eine substantielle Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile dar. Die vorgesehenen und errechenbaren Abfindungsbeträge begründeten eine spürbare Milderung der Nachteile der Arbeitnehmer. So könne die größte Arbeitnehmergruppe der 53- bis 61-Jährigen mit der durchschnittlichen Abfindung von etwa € 29.500,00 netto durchschnittlich einen wirtschaftlichen Verlust von etwa 22 Monaten Arbeitslosigkeit kompensieren. Das genüge. Von einer dauerhaften Arbeitslosigkeit habe die Einigungsstelle nicht ausgehen müssen. Wegen der Begründung des Beschlusses im Einzelnen wird auf dessen Gründe Bezug genommen (Bl. 456 ff d.A.).

Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 1. März 2017 zugestellt worden. Hiergegen hat er am 27. März 2017 Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 13. Juni 2017, am 14. Juni 2017 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangen, begründet nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 16. Juni 2017.

Der Betriebsrat trägt vor, die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei fehlerhaft. Der Sozialplan sei unterdotiert. Mehr als 10% der betroffenen Arbeitnehmer erhielten – wegen der Möglichkeit eines (vorzeitigen) Rentenbezugs nach Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld I – nicht nur keine Abfindung, sondern müssten auch noch eine Verkürzung ihrer ordentlichen Kündigungsfrist hinnehmen, ohne dass die Einigungsstelle diese konkrete Situation älterer Arbeitnehmer behandelt oder gewürdigt hätte. Diese Arbeitnehmer würden nicht einmal eine substantielle Milderung ihrer Nachteile erfahren (s. im Einzelnen SS des Betriebsrats vom 13. Juni 2017, dort S. 31 ff = Bl. 544 d.A.). Der Sozialplan sei auch unterdotiert, da das Volumen des Sozialplans geringer sei als die Summe, die die Arbeitgeberin allein durch die Verkürzung der Kündigungsfrist erspart habe. Hierbei handele es sich um eine Summe in Höhe von insgesamt € 2.113.684,08. Weiter sei der Sozialplan unterdotiert, weil die FHH der Arbeitgeberin mindestens € 100 Mio. Entschädigungszahlungen für die vorzeitige Lösung des Pachtvertrags gezahlt habe, von denen mehr als € 10 Mio. für einen Sozialplan vorgesehen gewesen seien, das IST-Volumen des Sozialplans aber nicht einmal € 2 Mio. betrage, ohne dass die Einigungsstelle die von der FHH zur Verfügung gestellten Gelder in ihre Überlegungen einbezogen habe. Anfang 2016 seien (unstreitig) noch Rückstellungen für einen Sozialplan in der Bilanz der Arbeitgeberin mit € 8,5 Mio. ausgewiesen gewesen. Dennoch sei die Einigungsstelle allein dem Vortrag der Arbeitgeberin gefolgt, dass eine Insolvenzgefahr drohe und keine liquiden Mittel mehr vorhanden gewesen sein. Auch ohne wirtschaftlichen Sachverstand sei aber anhand der Geschäftsberichte der von dem Gesellschafter gehaltenen Unternehmen ersichtlich, dass dieser der Arbeitgeberin Gelder entzogen und diese Gelder anderen Unternehmen seiner Unternehmensgruppe zur Verfügung gestellt habe, u.a. als unbesicherte Darlehen in zweistelliger Millionenhöhe. Damit sei der Gesellschafter den sich abzeichnenden Verpflichtungen aus dem Sozialplan entgangen. Bei der Dotierung des Sozialplans und dessen wirtschaftlicher Vertretbarkeit seien das Vermögen der B. Group sowie das Vermögen des Gesellschafters Dr. K. zu berücksichtigen, da er u.a. durch die genannten Darlehensvergaben missbräuchlich das zweckgebundene Gesellschaftsvermögen geschädigt habe. Der Betriebsrat halte auch daran fest, dass die Untergrenze von § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG verletzt, der Sozialplan insgesamt unterdotiert sei, allein schon wegen der Kürzung der tariflichen ordentlichen Kündigungsfristen. Zum Teil erlitten die Arbeitnehmer hier einen Verlust in Höhe eines Jahresbruttogehalts. Schließlich habe die Einigungsstelle das rechtliche Gehör des Betriebsrats verletzt. Es hätte zwingend noch der von ihm benannte Sachverständige gehört werden müssen.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 02.02.2017 unter dem Az.: 29 BV 23/16 abzuändern und
festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle über einen Sozialplan vom 14.09.2016, zugestellt am 22.09.2ß16, unwirksam ist.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts und trägt vor, die verkürzten Kündigungsfristen führten nicht dazu, dass die Mitarbeiter durch den Sozialplan benachteiligt würden. Hätte die Arbeitgeberin keinen Interessenausgleich und Sozialplan abschließen müssen, hätte sie bereits Anfang des Jahres Kündigungen aussprechen können. Auch unter Berücksichtigung der langen tariflichen Kündigungsfristen wären in diesem Fall alle Mitarbeiter zum 31. Dezember 2016 gekündigt worden, sie hätten dann aber keine Abfindung erhalten. Ferner verlange auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht, dass ein von der Einigungsstelle aufgestellter Sozialplan zumindest die tariflich angeordneten Verkürzungen der Kündigungsfristen kompensieren müsse. Soweit einige Mitarbeiter aufgrund ihrer Rentennähe von Sozialplanleistungen ausgeschlossen worden seien, sei dies nach § 10 S. 3 Nr. 6 AGG zulässig. Grund hierfür sei die Überbrückungsfunktion des Sozialplans. Sobald ein Mitarbeiter wirtschaftlich bis zum Bezug einer Altersrente – ggf. nach Bezug von Arbeitslosengeld – abgesichert sei, bestehe kein „Überbrückungserfordernis“, so dass es zulässig sei, ihn von den Sozialplanleistungen auszuschließen. Das habe das Bundesarbeitsgericht mehrfach ausdrücklich für zulässig erachtet und gelte unabhängig davon, mit welcher Kündigungsfrist ein Mitarbeiter aus dem Arbeitsverhältnis ausscheide. Die Absicherung der rentennahen Mitarbeiter erfolge nämlich nicht durch die Dauer der Kündigungsfrist, sondern dadurch, dass sie zeitnah nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis Anspruch auf eine Altersrente hätten. Sofern der Betriebsrat weiterhin der Auffassung sei, dass die Milderung der Nachteile „nicht angemessen“ sei, so verkenne er nach wie vor das Ermessen der Einigungsstelle sowie den Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Einigungsstellensprüchen. Eine Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle komme überhaupt nur dann in Betracht, wenn nicht einmal eine spürbare Milderung der entstandenen Nachteile erreicht werde. Das sei vorliegend aber nicht der Fall. Selbst wenn es aber der Fall wäre, wäre eine Unterschreitung der Grenzen des § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Arbeitgeberin gerechtfertigt. Ein höher dotierter Sozialplan wäre für die Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar gewesen. Die wirtschaftliche Lage sei so prekär gewesen, dass diese kurz vor der Insolvenz gestanden habe. Hätte nicht der mittelbare Alleingesellschafter weitere Zuwendungen getätigt und sich für die Finanzierung der Arbeitgeberin eingesetzt, so hätte jedwedes Sozialplanvolumen zu einer Illiquidität, bilanziellen Überschuldung und Schmälerung des Eigenkapitals geführt. Das werde letztlich auch vom Betriebsrat nicht bestritten. Auch sei dessen Auffassung falsch, der Gesellschafter Dr. K. habe dem Unternehmen missbräuchlich finanzielle Mittel entzogen. Insbesondere seien die Voraussetzungen eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht gegeben. Es mangele sowohl an einer Insolvenz der Arbeitgeberin als auch an vorsätzlichen, missbräuchlichen und kompensationslosen Eingriffen in das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen. Deshalb sei das Vermögen der B. Group und das Vermögen des Gesellschafters Dr. K. bei der Sozialplandotierung nicht zu berücksichtigen gewesen. Zudem träfe die Behauptung des Betriebsrats nicht zu, die Entschädigungszahlung der FHH habe auch dazu gedient, die Nachteile auszugleichen oder zu mildern, die die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Mitarbeiter aufgrund der Betriebsratsschließung zu erwarten gehabt hätten. Schließlich sei dem Betriebsrat in der Einigungsstelle ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten, der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig, aber überwiegend unbegründet.

A.

Die Beschwerde des Betriebsrats ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Inhaltlich bezieht sie sich in der Begründung ausreichend genau auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Beschlusses, denn sie setzt sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts hinreichend auseinander.

B.

Die Beschwerde ist überwiegend unbegründet. Festzustellen war lediglich die Teilunwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle und zwar im Hinblick auf die Regelung in § 1 Abs. 2 des Sozialplans, soweit auch die Mitarbeiter von einer Sozialplanabfindung ausgeschlossen wurden, die nach dem Arbeitslosengeldbezug nur eine vorgezogene Altersrente (mit Abschlägen) in Anspruch nehmen können. Im Übrigen ist der Sozialplan wirksam, die Beschwerde des Betriebsrats insoweit unbegründet.

Im Einzelnen:

1.

Der Feststellungsantrag des Betriebsrats ist zulässig.

Die Betriebsrat hat innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 76 Abs. 5 S. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht geltend gemacht, die Einigungsstelle habe mit ihrem Spruch vom 14. September 2016 die Grenzen des Ermessens überschritten, der Spruch sei unwirksam. Der schriftlich abgefasste Spruch ist dem Betriebsrat am 22. September 2016 zugestellt worden; sein Antrag, gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs, ist am 5. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht eingegangen.

Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs ist zulässig, weil die gerichtliche Entscheidung über die Unwirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs nur rechtsfeststellende, aber keine rechtsgestaltende Bedeutung hat. Aus diesem Grunde kann nur die Feststellung der Unwirksamkeit beantragt werden und nicht die Aufhebung des Einigungsstellenspruchs (vgl. BAG, 1 ABR 16/93; zit. nach juris).

2.

Der Antrag des Betriebsrats ist überwiegend unbegründet.

Der Spruch der Einigungsstelle enthält zwar einen Rechtsverstoß im Hinblick auf den Ausschluss solcher rentennaher Arbeitnehmer von einer Sozialplanabfindung, die nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I nur eine vorgezogene, gekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können. Insoweit war die Teilunwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle festzustellen.

Im Übrigen konnte allerdings weder ein Rechtsverstoß festgestellt werden noch hat die Einigungsstelle die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten.

a)

Sprüche der Einigungsstelle unterliegen einer umfassenden Rechtskontrolle (vgl. BAG, 1 ABR 16/93; 4.5.1993, 1 ABR 57/92; zit. nach juris).

Entscheidet die Einigungsstelle im Rahmen einer Regelungsstreitigkeit über die Anwendung von Rechtsnormen, so unterliegt ihr Spruch insoweit einer unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die Gerichte für Arbeitssachen haben die Rechtslage selbst zu prüfen und zu entscheiden, ob der Spruch der Einigungsstelle wirksam ist (vgl. 11.7.2000, 1 ABR 43/99; BAG, 1 ABR 16/93; zit. nach juris). Dabei hat die Einigungsstelle vorrangiges zwingendes Recht zu beachten, so u.a. § 75 BetrVG und die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG).

Im Übrigen hat die Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 5 BetrVG ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen zu fassen. Ob der Spruch die Grenzen des der Einigungsstelle eingeräumten Ermessens gewahrt hat, beurteilt sich allein danach, ob sich die getroffene Regelung als solche innerhalb dieser Grenzen hält. Es kommt hingegen nicht darauf an, ob die dem Spruch zugrunde liegenden Erwägungen der Einigungsstelle folgerichtig waren und eine erschöpfende Würdigung zum Inhalt haben (vgl. BAG, 1 ABR 16/93; 27.10.1992, 1 ABR 4/92; zit. nach juris). Geht es um einen Sozialplan, ist Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle nach § 76 Abs. 5 Satz 4, § 112 Abs. 5 BetrVG, ob sich der Spruch der Einigungsstelle als angemessener Ausgleich der Belange des Betriebs und Unternehmens auf der einen und der betroffenen Arbeitnehmer auf der anderen Seite erweist. Maßgeblich ist auch hier allein die getroffene Regelung als solche. Eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens muss in der Regelung selbst als Ergebnis des Abwägungsvorgangs liegen. Auf die von der Einigungsstelle angestellten Erwägungen kommt es nicht an (BAG, 22.01.2013, 1 ABR 85/11; zit. nach juris). Die insoweit erforderliche Überprüfung des Einigungsstellenspruchs steht den Gerichten für Arbeitssachen in vollem Umfang zu.

Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dient der Sozialplan dem Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen. Das Gesetz gibt dabei keiner der beiden Alternativen „Ausgleich” oder „Milderung” den Vorzug. Vielmehr stehen beide grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander. Ein Sozialplan muss deshalb nicht in erster Linie die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer möglichst vollständig ausgleichen, mit der Folge, dass nur dann, wenn dies nicht möglich erscheint, eine bloße Milderung ausreichend wäre. Dementsprechend besitzen die Betriebsparteien und die Einigungsstelle nach ständiger Rechtsprechung und einhelliger Auffassung im Schrifttum einen weiten Ermessensspielraum bei der Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang sie die Nachteile einer Betriebsänderung für die betroffenen Arbeitnehmer ausgleichen wollen (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris, m.w.N.). Sie können im Rahmen ihres Ermessens von einem Nachteilsausgleich gänzlich absehen und nach der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden und sind nicht gehalten, alle denkbaren Nachteile entschädigen zu wollen (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris, m.w.N.). Ein Sozialplan ist folglich nicht allein deswegen ermessensfehlerhaft, weil er nicht sämtliche mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile der Arbeitnehmer vollständig ausgleicht, obwohl dies dem Unternehmen wirtschaftlich möglich wäre. Allerdings darf er nicht den Normzweck des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verfehlen, die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer zumindest zu mildern (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris).

Aus dieser Funktion des Sozialplans ergeben sich Folgen für die Ober- und die Untergrenze der in ihm vorgesehenen Leistungen. Weil der Sozialplan einerseits in keinem Fall mehr als einen Ausgleich der mit der Betriebsänderung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die Arbeitnehmer bewirken soll, stellt der für den vollständigen Ausgleich dieser Nachteile benötigte Leistungsumfang den höchstmöglichen Sozialplanbedarf dar. Dieser ist damit zugleich die Obergrenze für die Bemessung der Sozialplanleistungen durch die Einigungsstelle nach § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG. Die sozialen Belange der Arbeitnehmer rechtfertigen in keinem Fall höhere Leistungen als sie ein vollständiger Ausgleich aller wirtschaftlichen Nachteile verlangt (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris). Weil der Sozialplan andererseits jedenfalls eine Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer bewirken soll, muss er - unter dem Vorbehalt seiner wirtschaftlichen Vertretbarkeit - zumindest so dotiert sein, dass seine Leistungen als eine solche „Milderung” angesehen werden können. Dazu genügt nicht bereits jede Leistung zugunsten der Arbeitnehmer, unabhängig von ihrem wirtschaftlichen Wert. Es muss sich vielmehr im Verhältnis zu den mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteilen um eine „spürbare” Entlastung der Arbeitnehmer handeln. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verlangt eine substantielle Milderung der mit der Betriebsänderung einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile. Andernfalls sind die sozialen Belange der Arbeitnehmer i.S.d. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht hinreichend berücksichtigt. Wo genau diese Untergrenze für Sozialplanleistungen verläuft, lässt sich nicht schematisch angeben, sondern kann nur mit Rücksicht auf die Verhältnisse im Einzelfall, insbesondere das Gewicht der die Arbeitnehmer treffenden Nachteile festgestellt werden. Auch die für den Fall der betriebsbedingten Kündigung unter bestimmten Voraussetzungen in § 1a Abs. 2 KSchG vorgesehene Höhe der Abfindung von 0,5 Monatsverdiensten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ist insoweit kein tauglicher Maßstab. Der mit dieser Regelung verfolgte Zweck einer Vermeidung von Kündigungsschutzklagen und die dafür erforderliche Anreizfunktion einer Abfindung spielen im Zusammenhang mit der Dotierung eines Sozialplans keine Rolle (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris).

Ergeben sich somit sowohl die Ober- als auch die Untergrenze des Volumens der Sozialplanleistungen aus dem Ausgleichs- bzw. Milderungsbedarf der Arbeitnehmer, so sind diese Grenzen unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zu ermitteln. Dies kommt in § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG schon sprachlich zum Ausdruck, wo die sozialen Belange der Arbeitnehmer und die wirtschaftliche Vertretbarkeit für das Unternehmen - anders als in § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG - nicht von vornherein auf dieselbe Ebene gestellt werden, und ist Folge des mit § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verbundenen Normzwecks: Der Ausgleichs- und Milderungsbedarf der Arbeitnehmer bemisst sich nach den ihnen entstehenden Nachteilen und nicht nach der Wirtschaftskraft des Unternehmens (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris). Der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der aus dem Entlastungsbedarf der Arbeitnehmer folgenden Belastungen für den Arbeitgeber kommt in diesem Zusammenhang allerdings gemäß § 112 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 BetrVG eine Korrekturfunktion zu. Die Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung verlangt von der Einigungsstelle, von einem vollständigen Ausgleich aller wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer abzusehen, wenn dies den Fortbestand des Unternehmens gefährden würde. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung stellt damit eine zusätzliche Ermessensgrenze für die Einigungsstelle dar (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris). Ist der für angemessen erachtete Ausgleich von Nachteilen der Arbeitnehmer für das Unternehmen wirtschaftlich nicht vertretbar, ist das Sozialplanvolumen bis zum Erreichen der Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zu mindern (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris).

Die gebotene Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens kann die Einigungsstelle sogar zum Unterschreiten der aus § 112 Abs. 1 Satz 2 folgenden Untergrenze des Sozialplans zwingen. Erweist sich auch eine noch substantielle Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile als für das Unternehmen wirtschaftlich unvertretbar, ist es nach § 112 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 BetrVG zulässig und geboten, von einer solchen Milderung abzusehen (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris).

Für die gerichtliche Kontrolle der Sozialplandotierung durch die Einigungsstelle bedeutet dies, dass der Anfechtende die Überschreitung einer dieser Ermessensgrenzen dartun muss. Ficht der Arbeitgeber den Sozialplan wegen Überdotierung an, so hat er entweder darzulegen, dass dessen Regelungen zu einer Überkompensation der eingetretenen Nachteile führen und deshalb schon die Obergrenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verletzen, oder dass sie jedenfalls die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für das Unternehmen überschreiten. Sollte dies mit Blick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse allein des Arbeitgebers zu bejahen sein, liegt darin ein Ermessensfehler der Einigungsstelle aber nur, falls nicht ein Berechnungsdurchgriff auf Gesellschafter rechtlich geboten ist (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris; vgl. auch Fitting, BetrVG, 28. Aufl. 2016, §§ 112, 112a Rn. 258 m.w.N.). Ficht der Betriebsrat den Sozialplan wegen Unterdotierung an, so hat er darzulegen, dass dessen Regelungen die Untergrenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verletzen, weil sie nicht nur keinen Ausgleich, sondern nicht einmal eine substantielle Milderung der für die Arbeitnehmer entstandenen Nachteile darstellen. Erst wenn ihm darin zu folgen ist, stellt sich die Frage, ob eine Unterschreitung der Grenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mit Rücksicht auf deren wirtschaftliche Unvertretbarkeit für das Unternehmen gerechtfertigt ist. Sollte dies mit Blick auf die Verhältnisse allein des Arbeitgebers zu bejahen sein, liegt ein Ermessensfehler der Einigungsstelle in diesem Fall nur dann vor, wenn statt der isolierten Betrachtung ein Berechnungsdurchgriff auf wirtschaftlich besser gestellte Konzernoberge-sellschaften geboten ist (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris).

Hat die Einigungsstelle Regelungen getroffen, die sowohl eine substantielle Milderung der wirtschaftlichen Nachteile für die Arbeitnehmer darstellen als auch für das Unternehmen wirtschaftlich vertretbar sind, so hat sie sich innerhalb des ihr gesetzlich eingeräumten Ermessens gehalten. Die gerichtliche Feststellung einer Unwirksamkeit der von ihr getroffenen Regelungen wegen Über- oder Unterdotierung des Sozialplans scheidet unter dieser Voraussetzung aus (BAG, 24.08.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris).

b)

Ausgehend von diesen Grundsätzen zeigt sich zunächst, dass der per Spruch beschlossene Sozialplan in § 1 Abs. 2 rechtsunwirksam ist, soweit Arbeitnehmer von der Sozialplanabfindung ausgeschlossen wurden, die nach Bezug von Arbeitslosengeld I eine vorgezogene, gekürzte Rente in Anspruch nehmen können und für die dadurch entstehenden Nachteile keinerlei Ausgleich bzw. Milderung erhalten. Die Unwirksamkeit der vorgenannten Regelung folgt aus einem Verstoß gegen § 75 BetrVG, §§ 1, 7 AGG. Dabei bewirkt die Unwirksamkeit der vorgenannten Bestimmung nur eine Teilunwirksamkeit des Sozialplans, nicht dessen Gesamtunwirksamkeit.

aa)

§ 1 Abs. 2 des Sozialplans ist teilunwirksam, soweit Arbeitnehmer von der Sozialplanabfindung ausgeschlossen wurden, die nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I eine vorgezogene, gekürzte Rente in Anspruch nehmen können, weil hierin ein Verstoß gegen § 75 BetrVG, §§ 1, 7 AGG vorliegt. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

aaa)

Arbeitgeber und Betriebsrat haben nach § 75 Abs. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in der Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. § 75 Abs. 1 BetrVG enthält nicht nur ein Überwachungs-gebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG übernommen. Die unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen aus einem in § 1 AGG genannten Grund ist daher nur unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; zit. nach juris). Sind diese erfüllt, ist auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt und umgekehrt.

bbb)

Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung kann aber nach § 10 AGG unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; zit. nach juris).

ccc)

Nach § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG können die Betriebsparteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung vorsehen, in der sie die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigen, oder auch Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausschließen, weil diese, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld I, rentenberechtigt sind. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Betriebsparteien einen Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum eröffnet, der es ihnen unter den in der Vorschrift bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, das Lebensalter als Bemessungskriterium für die Sozialplanabfindung heranzuziehen (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; zit. nach juris).

(1)

Mit der Regelung in § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG wollte der Gesetzgeber den Betriebsparteien entsprechend dem zukunftsgerichteten Entschädigungscharakter von Sozialplanleistungen ermöglichen, diese bei „rentennahen“ Arbeitnehmern stärker an den tatsächlich eintretenden wirtschaftlichen Nachteilen zu orientieren, die ihnen durch den bevorstehenden Arbeitsplatzverlust und eine darauf zurückgehende Arbeitslosigkeit drohen. Durch diese Gestaltungsmöglichkeit kann das Anwachsen der Abfindungshöhe, das mit der Verwendung der Parameter Betriebszugehörigkeit und/oder Lebensalter bei der Bemessung der Abfindung zwangsläufig verbunden ist, bei abnehmender Schutzbedürftigkeit im Interesse der Verteilungsgerechtigkeit zu Gunsten der jüngeren Arbeitnehmer begrenzt werden (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; 23.3.2010, 1 AZR 832/08; zit. nach juris).

(2)

§ 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG erfasst nach seinem Wortlaut nur den Ausschluss von älteren Arbeitnehmern, die entweder unmittelbar nach dem Ausscheiden oder im Anschluss an den Bezug von Arbeitslosengeld I durch den Bezug einer Altersrente wirtschaftlich abgesichert sind. Die Vorschrift ist gleichermaßen anwendbar, wenn die betroffenen Arbeitnehmer zwar nicht unmittelbar nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I rentenberechtigt sind, die Abfindung aber ausreichend bemessen ist, um die wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die sie in der Zeit nach der Erfüllung ihres Arbeitslosengeldanspruchs bis zum frühestmöglichen Bezug einer Altersrente erleiden. Dies ist stets der Fall, wenn die Abfindungshöhe für diesen Zeitraum den Betrag der zuletzt bezogenen Arbeitsvergütung erreicht. Die von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer sind dann wirtschaftlich so gestellt, als wäre das Arbeitsverhältnis bis zu dem Zeitpunkt fortgesetzt worden, in dem sie nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I nahtlos eine Altersrente beziehen können (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; 23.3.2010, 1 AZR 832/08; zit. nach juris).

(3)

Die Ausgestaltung des durch § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG eröffneten Gestaltungs- und Beurteilungsspielraums unterliegt allerdings noch einer weiteren Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 10 Satz 2 AGG. Die von den Betriebsparteien gewählte Sozialplangestaltung muss geeignet sein, das mit § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG verfolgte Ziel tatsächlich zu fördern und darf die Interessen der benachteiligten (Alters-)Gruppe nicht unverhältnismäßig stark vernachlässigen.

ddd)

Der in § 1 Abs. 2 des Sozialplans geregelte Ausschluss von Abfindungsansprüchen für solche Arbeitnehmer, die unmittelbar nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis oder im Anschluss an eine mögliche Bezugnahme von Arbeitslosengeld I (unabhängig von der tatsächlichen Bezugnahme des Arbeitslosengeldes) eine Altersrente (gekürzt oder ungekürzt) aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nehmen können (sog. „rentennahe Arbeitnehmer“), verstößt gegen das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG.

(1)

Die Einigungsstelle hat zwei Gruppen „rentennaher Arbeitnehmer“ von Abfindungsansprüchen ausgenommen. Zum einen die Arbeitnehmer, die eine ungekürzte Regelaltersrente in Anspruch nehmen können, und zum anderen die, die nur eine gekürzte Altersrente (unter Hinnahme von zum Teil erheblichen Abschlägen, z. T. bis zu 9,9 %; so z.B. unbestritten der Fall bei den Mitarbeitern I., V. und W.) in Anspruch nehmen können. Dabei wurde zwar nicht direkt an ein Lebensalter angeknüpft, sondern an die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Rente. Dies wiederum knüpft aber stets an ein bestimmtes Lebensalter an (Vollendung eines bestimmten Lebensjahres, nämlich des 67., 65., 63., 62. Lebensjahres, vgl. §§ 35 ff SGB VI). Damit stützt sich die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Altersrente auf ein Kriterium, das untrennbar mit dem Alter der Arbeitnehmer verbunden ist. Das wiederum hat zur Folge, dass vorliegend der Ausschluss von Sozialplanabfindungen eine unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung darstellt (vgl. EuGH, 26.2.2015, C-515/13; 12.10.2010, C-499/08; zit. nach juris).

(2)

Diese Ungleichbehandlung ist nur im Hinblick auf die Arbeitnehmer gerechtfertigt, die eine ungekürzte Regelaltersrente in Anspruch nehmen können. Hier liegen die Voraussetzungen des § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG vor. Hinsichtlich der Arbeitnehmer, die nur eine gekürzte, vorgezogene Rente in Anspruch nehmen können, ist das jedoch nicht der Fall.

Von dem Ausschlusstatbestand in § 1 Abs. 2 des Sozialplans sind die Arbeitnehmer erfasst, die nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und ggf. den Bezug von Arbeitslosengeld I die volle Regelaltersrente oder eine vorgezogene, gekürzte Rente beanspruchen können. Beide Gruppen waren bis zum möglichen Bezug einer (gekürzten) Rente wirtschaftlich abgesichert. Der Ausschluss von jeglicher Abfindungsleistung mag auch in Bezug auf beide Gruppen der „rentennahen Arbeitnehmer“ angemessen und erforderlich im Sinne von § 10 S. 3 Nr. 6 AGG gewesen sein. Im Hinblick auf die Gruppe, die nur eine vorgezogene, gekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können, fehlt es jedoch an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

(a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts haben Sozialpläne eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Geldleistungen in Form einer Abfindung stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar, sondern sollen die voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Folgen eines durch Betriebsänderung verursachten Arbeitsplatzverlustes ausgleichen oder zumindest abmildern. Die Betriebsparteien können diese Nachteile aufgrund ihres Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums in typisierter und pauschalierter Form ausgleichen (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; 7.6.2011, 1 AZR 34/10; zit. nach juris). Dazu können sie die übermäßige Begünstigung, die ältere Beschäftigte mit langjähriger Betriebszugehörigkeit bei einer am Lebensalter und an der Betriebszugehörigkeit orientierten Abfindungsberechnung erfahren, durch eine Kürzung für rentennahe Jahrgänge zurückführen, um eine aus ihrer Sicht verteilungsgerechte Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen der Betriebsänderung zu Gunsten der jüngeren Arbeitnehmer zu ermöglichen (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; 23.3.2010, 1 AZR 832/08; zit. nach juris).

(b)

Die Erstreckung der Abfindungsregel in § 4 des Sozialplans auch auf Arbeitnehmer, die eine Altersrente in Anspruch nehmen können, hätte Beschäftigte mit längeren Beschäftigungszeiten überproportional begünstigt. Die Betriebsparteien konnten bei diesen Arbeitnehmern typisierend davon ausgehen, dass diese (ggf. nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I) wegen der Möglichkeit der Inanspruchnahme einer (vorgezogenen) Altersrente weitgehend wirtschaftlich abgesichert sind. Eine vergleichbare Absicherung konnten die Betriebsparteien bei den rentenferneren Jahrgängen nicht prognostizieren. Selbst wenn diese eine Anschlussbeschäftigung finden (bzw. gefunden haben), verlieren die entlassenen Arbeitnehmer ihre bisherige kündigungsschutzrechtliche Stellung und gehören bei künftigen Personalreduzierungen regelmäßig zu den Beschäftigten, denen wegen ihrer kurzen Betriebszugehörigkeit vorrangig gekündigt wird. Überdies können sie regelmäßig bei der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses nicht ihr bisheriges Arbeitsentgelt erzielen, was, ebenso wie die vorangehenden Zeiten einer Arbeitslosigkeit, zu Nachteilen in ihrer Rentenbiografie führt (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; zit. nach juris). Hätten die rentenberechtigten Mitarbeiter auch eine Abfindung – wenn auch für die über 61jährigen mit einem reduzierten Faktor – erhalten, so wären sie gegenüber den jüngeren Arbeitnehmern deutlich besser gestellt. Die Abfindung wäre nämlich nicht erforderlich, um sie wirtschaftlich abzusichern und längere, über den Bezug von Arbeitslosengeld I hinausgehende Zeiträume zu überbrücken.

(c)

Die Interessen der Arbeitnehmergruppe, die eine ungekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können, sind von der Einigungsstelle auch hinreichend beachtet worden. Zwar erhalten sie keinerlei Abfindung. Dies ist jedoch deshalb nicht unangemessen, weil sie (ggf. nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I) eine ungekürzte Regelaltersrente beanspruchen können und damit dauerhaft wirtschaftlich ebenso abgesichert sind, als wären sie von der Betriebsstilllegung nicht betroffen. Zudem ist typisierend davon auszugehen, dass sie mit Erreichen der Regelaltersrente ohnehin aus dem Erwerbsleben ausscheiden.

Dies trifft jedoch auf die Arbeitnehmergruppe nicht zu, die nur eine gekürzte Altersrente (nach Bezug von Arbeitslosengeld I) in Anspruch nehmen kann. Die Interessen dieser benachteiligten Altersgruppe sind unverhältnismäßig stark – sowohl im Vergleich zu den jüngeren Arbeitnehmern mit einem Abfindungsanspruch als auch im Vergleich zu den Mitarbeitern, die eine volle Regelaltersrente beanspruchen können – vernachlässigt worden. Die von einer vorgezogenen Altersrente betroffenen Mitarbeiter haben zum überwiegenden Teil eine Kürzung der Rente in Höhe von 9,9 % hinzunehmen (folgend aus § 77 Abs. 2 SGB VI) und sind damit dauerhaft erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen ausgesetzt, ohne dass sie irgendeinen Ausgleich hierfür, ggf. auch nur in pauschaliertem Umfang, erhielten. Auch wenn nur begrenzt Sozialplanmittel zur Verfügung standen, ist die Nichtberücksichtigung der Interessen dieser Arbeitnehmergruppe nicht verhältnismäßig. Das gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass das zur Verfügung gestellte Sozialplanvolumen von 2 Mio. Euro durch die Ausschlusstatbestände nach dem unbestrittenen Sachvortrag des Betriebsrats nicht voll ausgeschöpft wurde, sondern gerade um die Summen, die grundsätzlich – d.h. ohne Ausschlusstatbestand in § 1 Abs. 2 des Sozialplans – an die rentennahen Jahrgänge zu zahlen gewesen wären, eingespart wurde mit der Folge, dass nicht etwa 2 Mio. Euro (genau: € 1.958.392,88 – Tabelle AG 2), sondern nur ein um etwa € 339.00,00 (genau: 339.275,93) reduzierter Betrag an Abfindungszahlungen zu leisten waren (d.h. € 1.619.116,95). Der dauerhafte Verlust von knapp 10 % der Rente erscheint auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Nachteile, die den jüngeren Mitarbeitern durch längere Arbeitslosigkeit und/oder eine Anschlussbeschäftigung zu schlechteren Konditionen entstehen können, derart erheblich, dass ein vollständiger Ausschluss von jeglicher Sozialplanleistung unangemessen ist (anders aber: BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; zit. nach juris). Insbesondere erweist sich ihre Situation auch erheblich schlechter als die Situation der voll rentenberechtigten Mitarbeiter.

Ferner ist zu beachten, dass der Ausschluss der Arbeitnehmer, die nur eine vorgezogene Rente beanspruchen können, von jeglicher Abfindung einen Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG bewirkt. Zwar hat der EuGH im Urteil vom 6. Dezember 2012 (C-152/11) bestätigt, dass eine Sozialplanregelung, die nach Alter unterscheidet, gerechtfertigt sein kann. So ist in dem vorgenannten Fall ausgeführt worden, dass eine Ungleichbehandlung von älteren Arbeitnehmern bei der Berechnung der Sozialplanabfindung durch ein legitimes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt sein kann, wenn der Sozialplan die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft, den Schutz der jüngeren Arbeitnehmer sowie die Unterstützung bei ihrer beruflichen Wiedereingliederung und eine gerechte Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel bezweckt. Eine in Abhängigkeit von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit berechnete Abfindung könne bei Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Entlassung durch den möglichen Bezug einer vorgezogenen gesetzlichen Altersrente wirtschaftlich abgesichert sind, gemindert werden (EuGH, 6.12.2012, C-152/11; zit. nach juris). Vorliegend geht es aber nicht um eine Minderung einer Abfindung, sondern um jeglichen Ausschluss von einer Abfindung, obwohl durch die gekürzte, vorgezogene Rente ein erheblicher dauerhafter wirtschaftlicher Nachteil gegeben ist. Zwar mag der Ausschluss von rentennahen Jahrgängen von einer Sozialplanabfindung mit Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in Einklang stehen, sofern eine ungekürzte Altersrente beansprucht werden kann. Das ist mit dem Zweck eines Sozialplans, einen Ausgleich für die Zukunft, den Schutz der jüngeren Arbeitnehmer sowie die Unterstützung bei ihrer beruflichen Wiedereingliederung zu gewähren und begrenzte finanzielle Mittel gerecht zu verteilen, vereinbar. Allerdings darf der Schutz solcher Arbeitnehmer, die nur eine gekürzte, mit Abschlägen versehene Altersrente in Anspruch nehmen können, nicht vollständig vernachlässigt werden. Diese benötigen deshalb zumindest einen gewissen Schutz in Form eines finanziellen Ausgleichs, weil sie entweder dauerhaft Rentenkürzungen hinzunehmen haben oder weil sie eine Beschäftigung bis zur Regelaltersrente aufnehmen möchten und bei der Suche ggf. längere Zeit benötigen als die Zeitspanne, für welche sie Arbeitslosengeld I beziehen. Dem kommen auch die Ausführungen des EuGH im Fall Andersen nahe (EuGH, 12.10.2010, C-499/08; zit. nach juris). Dort ist der Ausschluss von Entlassungsentschädigungen (die gesetzlich nur für Arbeitnehmer mit einer bestimmten Betriebszugehörigkeit vorgesehen waren) wegen des Anspruchs auf eine vorgezogene, aber reduzierte Altersrente für unzulässig und unvereinbar mit der Richtlinie 2000/78 erklärt worden. Die Entlassungsentschädigung diente dabei dem Zweck, Arbeitnehmer stärker zu schützen, deren Übergang in eine andere Beschäftigung sich aufgrund der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit als schwierig darstellte. Die Entlassungsentschädigung sollte sie bei der Suche nach einer neuen Beschäftigung unterstützen. Dabei beruhte der Ausschluss von einer (gesetzlichen) Entlassungsentschädigung, die die Arbeitnehmer eigentlich hätten beanspruchen können, auf dem Umstand, dass sie eine vorgezogene Betriebsrente in Anspruch nehmen konnten. Entschieden sie sich, diese nicht zu beziehen, sondern weiter zu arbeiten, erhielten sie dennoch keine Entschädigungszahlung. D.h. die Regelung lief darauf hinaus, entlassenen Arbeitnehmern, die auf dem Arbeitsmarkt bleiben wollten, diese Abfindung allein aus dem Grund vorzuenthalten, dass sie u. a. aufgrund ihres Alters eine gekürzte Rente in Anspruch nehmen konnten. Sie erschwerte Arbeitnehmern, die bereits eine Altersrente beziehen konnten, die weitere Ausübung ihres Rechts, zu arbeiten, weil sie beim Übergang in ein neues Beschäftigungsverhältnis – im Gegensatz zu anderen Arbeitnehmern mit gleich langer Betriebszugehörigkeit – keine Entlassungsabfindung erhielten. Ferner konnte die Regelung diese Arbeitnehmer zwingen, eine niedrigere Altersrente anzunehmen als die, die sie beanspruchen könnten, wenn sie bis in ein höheres Alter berufstätig blieben, was für sie einen auf lange Sicht erheblichen Einkommensverlust nach sich zöge (zu allem: EuGH, 12.10.2010, C-499/08; zit. nach juris).Das führte gemäß der Entscheidung des EuGH zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der berechtigten Interessen der Arbeitnehmer, die sich in dieser Situation befanden. Der EuGH hielt diesen Ausschluss von der Entlassungsentschädigung für unverhältnismäßig, auch weil die vorgezogene Rente sehr viel niedriger war als die Regelrente. Es habe für diese Arbeitnehmer die Gefahr bestanden, dass die betroffenen Arbeitnehmer eine niedrigere Altersrente annehmen müssen, was für sie einen erheblichen Einkommensverlust bedeutet hätte. Da dieser Effekt nicht anderweitig entschärft worden war, ging der EuGH von einem Verstoß gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78 aus (EuGH, 12.10.2010, C-499/08; zit. nach juris). Der EuGH hat darüber hinaus aber auch betont, dass Rentenberechtigte im Übrigen zulässigerweise von der Entlassungsentschädigung ausgenommen werden durften. Das gilt im vorliegenden Fall – wie bereits beschrieben – für die rentennahen Jahrgänge, die eine ungekürzte Regelaltersrente in Anspruch nehmen können. Soweit es um die Fälle der nur gekürzten Rente geht und eine Entschärfung der wirtschaftlichen Nachteile auch nicht in anderer Form als einer Sozialplanabfindung erfolgt ist, liegt jedoch eine Unvereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vor.

Die Situation dieser Arbeitnehmer ist vergleichbar mit denen in dem vom EuGH entschiedenen und soeben dargestellten Fall. Zwar mag die Zielrichtung der vom EuGH entschiedenen Regelung im dänischen Recht und die einer Sozialplanabfindung etwas unterschiedlich gelagert sein. Beide beinhalten aber den Zweck, wirtschaftliche Nachteile in Folge einer Entlassung abmildern und Überbrückungshilfe leisten zu wollen, sind also zukunftsgerichtet ausgestaltet, um den Arbeitnehmer finanziell für einen gewissen Zeitraum zu unterstützen, bis eine andere wirtschaftliche Absicherung (z.B. in Form eines neuen Arbeitsplatzes) gefunden ist. Zudem werden vorliegend – ähnlich wie im obigen Fall des EuGH – Arbeitnehmer von einer Sozialplanabfindung allein deshalb ausgenommen, weil sie eine vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen können, die allerdings dauerhaft zu erheblichen Einkommenseinbußen (im Vergleich zu einer Vollrente) führt. Dem können sie nur entgehen, wenn sie sich für die Weiterarbeit entscheiden. Dabei erhalten sie aber keine Überbrückungshilfe in Form einer – wenn auch reduzierten oder pauschalierten – Abfindung im Gegensatz zu den jüngeren Mitarbeitern. Außerdem ist zu beachten, dass sie nach dem Ablauf des Bezugs von Arbeitslosengeld I nicht Leistungen gemäß der sog. Hartz IV Regelungen beanspruchen können, um die Zeit zu überbrücken, die sie ggf. noch für die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz benötigen. Insoweit gilt, dass die Betroffenen in der Regel eine Aufforderung erhalten, einen Rentenantrag zu stellen (§§ 5 Abs. 3 SGB II, 12 a SGB II). Tun sie dies nicht, so kann der Leistungsträger für „Hartz IV“ den Rentenantrag für den Betroffenen stellen (§ 5 Abs. 3 SGB II). Es gilt der Nachranggrundsatz der Leistungen nach dem SGB II (vgl. Bayr. LSG, 21.11.2016, L 11 AS 721/16 B ER, zit. nach juris), d.h.: besteht ein Anspruch auf eine (vorgezogene) Altersrente, so ist diese vorrangig vor Leistungen nach dem SGB II zu beantragen, da so die Hilfebedürftigkeit vermieden, beseitigt oder jedenfalls gemindert werden kann (vgl. § 7 Abs. 4 SGB II, wonach Leistungen nach dem SGB II nicht erhält, wer Rente wegen Alters bezieht). Hat demnach ein solcher Arbeitnehmer keine privaten Reserven, wird er faktisch in die vorgezogene Altersrente gezwungen, die dauerhaft erhebliche wirtschaftliche Nachteile mit sich führt. Dies könnte vermieden oder zumindest abgemildert werden, wenn auch er eine Sozialplanabfindung – ggf. auch gekürzt oder pauschaliert – erhält.

Der Beklagten ist in diesem Zusammenhang zwar zuzugestehen, dass das Bundesarbeitsgericht auch den Ausschluss solcher rentennaher Jahrgänge von Abfindungsleistungen für gerechtfertigt gehalten hat, die nur eine vorgezogene Altersrente beziehen konnten (BAG, 26.3.2013, 1 AZR 813/11; zit. nach juris). In seinem Urteil vom 9. Dezember 2014 (1 AZR 102/13; zit. nach juris) hat das Bundesarbeitsgericht allerdings betont, dass der vollständige Ausschluss solcher Arbeitnehmer, die (nach Bezug von Arbeitslosengeld I) eine vorgezogene Rente in Anspruch nehmen konnten, in dem zu entscheidenden Fall deshalb gerechtfertigt und noch als angemessen zu bewerten gewesen sei, weil die Arbeitnehmer nur von einer Versetzung betroffen waren und die mit dem Verlust des Arbeitsplatzes verbundenen wirtschaftlichen Nachteile durch eine bis zum Erreichen der Altersgrenze begrenzte Weiterarbeit an einem anderen Standort vermeidbar gewesen sei. Im Unterschied zum vorliegenden Fall waren jene (rentennahe) Arbeitnehmer faktisch nicht zur Inanspruchnahme einer vorgezogenen Rente gezwungen. Hier ist jedoch genau das der Fall. Dies stellt nach der Bewertung durch die Kammer eine unverhältnismäßige Maßnahme dar, insbesondere vor dem Hintergrund, dass das ursprünglich zur Verfügung gestellte Sozialplanvolumen von 2 Mio. Euro nicht voll ausgeschöpft, sondern genau um die Summen gekürzt wurde, die den rentennahen Jahrgängen ohne Ausschlusstatbestand zugestanden hätte.

(d)

Abschließend soll ergänzend noch darauf hingewiesen werden, dass ein Verstoß wegen einer Diskriminierung beruhend auf einer Schwerbehinderung nicht gegeben ist. Die Altersrente für schwerbehinderte Menschen (§§ 37, 236 a SGB VI) bleibt nach § 1 Abs. 2 des Sozialplans bei der Regelung des Ausschlusstatbestands ausdrücklich außer Betracht, führt also nicht zu dem Ausschluss von einer Sozialplanabfindung.

bb)

Im Übrigen erweist sich der Sozialplan als wirksam, insbesondere konnten in Anwendung der unter B 2. a) dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Ermessensfehler nicht festgestellt werden. Alle anderen Mitarbeiter erhalten entweder einen angemessenen Ausgleich bzw. Milderung der infolge der Betriebsstillegung eintretenden wirtschaftlichen Nachteile oder sind – wie bereits dargestellt – zu Recht von der Sozialplanabfindung ausgenommen worden (soweit ihnen nämlich ein Anspruch auf eine ungeschmälerte Regelaltersrente zusteht, s.o.).

aaa)

Der von der Einigungsstelle beschlossene Sozialplan unterschreitet die Grenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht. Die in ihm vorgesehenen Leistungen stellen eine substantielle Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die (übrigen) Arbeitnehmer dar.

Bei der Bemessung der den Arbeitnehmern entstehenden Nachteile darf die Einigungsstelle pauschale und typische Annahmen zugrunde legen. Deshalb konnte sie hinsichtlich der Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt gemäß § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nach deren Alter differenzieren (vgl. BAG a.a.O., Rn. 38). Sie hat dementsprechend in § 4 Abs. (5) des Sozialplans vier Altersgruppen gebildet und diesen unterschiedliche Faktoren zur Berechnung vorgesehener Abfindungen zugeordnet. Die Abfindungen entsprechen dem Produkt aus der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der Höhe der Monatsvergütung und einem “Multiplikator”. Dieser beträgt für die Gruppe der 53- bis 60-Jährigen 0,32, für die Gruppe der 46- bis 52-Jährigen, für die Gruppe der 61 und mehr Jahre alten Arbeitnehmer 0,25 und für die Gruppe der 45 und weniger Jahre alten Arbeitnehmer 0,15. Diese Altersdifferenzierungen als solche erscheinen nicht unangemessen (vgl. zu einer inhaltlich gleichen Sozialplanregelung BAG, 1 ABR 23/03; zit. nach juris) und werden vom Betriebsrat nicht in Zweifel gezogen.

Die sich auf diese Weise errechnenden absoluten Abfindungsbeträge stellen nämlich trotz der relativ kleinen “Multiplikatoren” und auch angesichts einer möglicherweise längeren Zeit der Arbeitslosigkeit eine spürbare Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer dar. Dies beruht vor allem darauf, dass mit den geringen “Multiplikatoren” vielfach lange Beschäftigungszeiten einhergehen. Das führt bei der größten Arbeitnehmergruppe der 53- bis 61-Jährigen zu einer durchschnittlichen Abfindung in Höhe von etwa € 29.500,00 netto, mit der durchschnittlich ein wirtschaftlicher Verlust von etwa 22 Monaten Arbeitslosigkeit kompensiert werden kann. Diese Zeit erscheint als ausreichend, um einen neuen, ggf. auch geringer dotierten Arbeitsplatz finden zu können (vgl. BAG, 1 ABR 23/03; zit. nach juris - wo eine Überbrückung von lediglich neun Monaten Arbeitslosigkeit als spürbare Milderung der wirtschaftlichen Nachteile angesehen wurde). So hat der Vertreter der Agentur für Arbeit in der Einigungsstelle ausgeführt, dass selbst für die älteren Arbeitnehmer gute Chancen auf dem Arbeitsmarkt bestünden, insbesondere in der Transport- und Logistikbranche.

Angesichts dessen kann im Hinblick auf die (übrigen) Arbeitnehmer nicht davon gesprochen werden, der Spruch der Einigungsstelle habe die Untergrenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verletzt und die sozialen Belange der Arbeitnehmer i.S.v. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht hinreichend berücksichtigt. Dazu hätte der Betriebsrat darlegen müssen, anhand welcher tatsächlichen Umstände, etwa angesichts gerade hier bestehender besonderer und untypischer Verhältnisse die Regelungen des Sozialplans im Streitfall nicht einmal als Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Betroffenen i.S.v. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sollten angesehen werden können. Solche Umstände sind seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Insbesondere musste die Einigungsstelle – wie bereits ausgeführt – nicht davon ausgehen, dass ein Verlust des Arbeitsplatzes bei der Arbeitgeberin unumgänglich zu einer dauerhaften Arbeitslosigkeit der entlassenen Mitarbeiter führen würde, was möglicherweise Zweifel an der ausreichenden Milderungsfunktion des Sozialplans begründen könnte. Vielmehr erscheint die Annahme vertretbar, dass die Betroffenen nach einer gewissen Zeit einen anderen, und sei es einen geringer dotierten Arbeitsplatz finden können.

Die Regelungen zur Ermittlung der Abfindungen in § 4 des Einigungsstellenspruchs und das vor allem durch sie festgelegte Gesamtvolumen des Sozialplans halten damit der gerichtlichen Überprüfung stand (vgl. BAG, 1 ABR 23/03; zit. nach juris).

bbb)

Hieran ändert auch der vom Betriebsrat angeführte Umstand nichts, dass die Mitarbeiter mit einer verkürzten tariflichen Frist von nur einem Monat zum Monatsende gekündigt wurden. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dies keine Regelung ist, die in dem Sozialplan enthalten ist. Der Sozialplan ist nur Voraussetzung dafür, dass aufgrund der tariflichen Regelung generell mit einer kurzen Frist gekündigt werden kann. Soweit der Betriebsrat rügt, die Einigungsstelle habe sich mit diesem Umstand nicht auseinandergesetzt, was zu einem Ermessensfehler führe, kann dem nicht gefolgt werden. So ist in dem Protokoll der Einigungsstelle vom 21. September 2016 (Anl. A 31, Bl. 343 ff) auf Seite 8 (Bl. 350 d.A.) ausgeführt, dass die Arbeitgeberin darauf hingewiesen hatte, dass die Verhandlungen über den Sozialplan keinen Aufschub vertrügen, weil die anzuwendenden Kündigungsfristen wegen § 2 Nr. 4 RTV Hafen von dem Abschluss eines Sozialplans abhingen. Zwar mag hier nicht die korrekte tarifliche Norm der verkürzten Kündigungsfristen zitiert worden sein. Es wird aber deutlich, dass das Thema der verkürzten Kündigungsfristen Inhalt der Erörterungen der Einigungsstelle waren. Wird dann ein Spruch gefällt, so kann angenommen werden, dass die Einigungsstelle entweder die Nachteile verbunden mit einer verkürzten Kündigungsfrist nicht ausgleichen wollte, was zulässig ist. Oder aber sie sah die Nachteile als ausreichend kompensiert durch die Abfindungsregelungen an, da ein erheblicher Zeitraum einer möglichen Arbeitslosigkeit – wie dargestellt – mit Hilfe der Abfindung überbrückt, d.h. die wirtschaftlichen Nachteile insoweit abgemildert werden können. Der vom Betriebsrat geführte Einwand, der Sozialplan sei auch deshalb unterdotiert, da das Volumen des Sozialplans geringer sei als die Summe, die die Arbeitgeberin allein durch die Verkürzung der Kündigungsfrist erspart habe, verfängt nicht. Bei der Frage der Unterdotierung geht es allein um die Frage, ob die durch die Betriebsänderung eingetretenen Nachteile im Sinne einer Überbrückungsfunktion ausreichend ausgeglichen oder zumindest hinreichend gemildert sind. Diese zukunftsgerichtete Bewertung hat vorliegend zu dem Ergebnis geführt, dass das (mit Ausnahme der rentennahen Mitarbeiter, die nur eine vorgezogene Rente in Anspruch nehmen können) der Fall ist.

Ob tatsächlich mit der kurzen Frist hätte gekündigt werden dürfen, ist eine Rechtsfrage, die sich vorliegend nicht stellt, sondern die die betroffenen Arbeitnehmer im Rahmen einer individuellen Kündigungsschutz- oder Feststellungsklage klären lassen können, was die Mitarbeiter – soweit erkennbar – auch tun. Auch aus diesem Umstand wird deutlich, dass diese Frage für die Wirksamkeit des Sozialplans keine Rolle spielen kann. Denn wird individualrechtlich festgestellt, dass die kurzen Fristen nicht angewandt werden durften, sondern mit der langen Frist hätte gekündigt werden müssen, entfiele der Einwand des Betriebsrats im Hinblick auf die Unterdotierung des Sozialplans. Schließlich würde die Bewertung dieses Umstandes als Unterdotierung des Sozialplans dazu führen, dass der Sozialplan ggf. rückwirkend unwirksam (da „unterdotiert“) würde, nämlich wenn sich der Arbeitgeber entschließt, von der verkürzten tariflichen Frist Gebrauch zu machen – wohingegen das nicht der Fall wäre, wenn er sich nach Abschluss des Sozialplans dafür entscheidet, die regulären Kündigungsfristen anzuwenden. Von solchen Zufälligkeiten und einseitigen Entscheidungen des Arbeitgebers kann aber nicht die Wirksamkeit eines Spruchs der Einigungsstelle abhängig sein.

ccc)

Mit seiner Rüge, ihm sei im Einigungsstelleverfahren nicht hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden, dringt der Betriebsrat ebenfalls nicht durch, weil die gerichtliche Kontrolle des Einigungsstellenspruchs eine reine Ergebniskontrolle ist (vgl. BAG, 24.8.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris). Im Übrigen erscheint dieser Einwand angesichts mehrerer Termine der Einigungsstelle und mehrerer schriftsätzlicher Stellungnahmen des Betriebsrats zweifelhaft. Zudem wurde ihm unbestritten die Möglichkeit eingeräumt, ein Gutachten eines Wirtschaftssachverständigen in Bezug auf die letzten 5 Jahre einzuholen. Hiervon hat der Betriebsrat aber Abstand genommen, da ihm dieser Zeitraum für nicht ausreichend erschien.

ddd)

Soweit der Betriebsrat rügt, rentennahe Jahrgänge würden keine Milderung der wirtschaftlichen Nachteile erfahren, ist im Hinblick auf die Mitarbeiter, die nur eine gekürzte Rente in Anspruch nehmen können und von einer Sozialplanabfindung ausgeschlossen worden sind, bereits festgestellt, dass ein Rechtsverstoß gegeben ist (siehe oben unter B, 2. b). Ob insoweit auch ein Ermessensfehler der Einigungsstelle vorliegt, kann dahinstehen.

Soweit es um die Mitarbeiter geht, die eine ungekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können (ggf. nach Bezug von ALG I) und deshalb von der Sozialplanabfindung ausgeschlossen wurden, ist ebenfalls bereits ausgeführt worden, dass dieser Ausschlusstatbestand zu Recht erfolgt ist (siehe oben unter B, 2. b). Damit scheidet zugleich ein Ermessensfehlgebrauch der Einigungsstelle aus.

eee)

Auf die vom Betriebsrat aufgeworfene Frage eines Durchgriffs auf Vermögenswerte der Obergesellschaft bzw. des Gesellschafters Dr. K. kommt es nicht an, da eine Unterdotierung des Sozialplans, soweit der Spruch der Einigungsstelle wirksam ist, insgesamt nicht gegeben ist.

c)

Die festgestellte Unwirksamkeit von § 1 Abs. 2 des Sozialplans in Bezug auf die Arbeitnehmer, die (nach Arbeitslosengeldbezug) eine vorgezogene, gekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können, bewirkt nicht die Gesamtunwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle.

Entsprechend der heranzuziehenden Regelung in § 139 BGB hat die Teilnichtig-keit eines Rechtsgeschäfts dessen Gesamtnichtigkeit zur Folge, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre (BAG, 24.8.2004, 1 ABR 23/03; zit. nach juris) und der verbleibende Teil ohne die unwirksamen Bestimmungen keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (BAG, 11.1.2011, 1 ABR 104/09; 26.8.2008, 1 ABR 16/07; 22.3.2005, 1 ABR 64/03; zit. nach juris). Die Weitergeltung der von der Teilnichtigkeit nicht betroffenen Regelungen folgt aus dem Normencharakter einer Betriebsvereinbarung.

Zwar ist im Regelfall, sofern das Verteilungsvolumen betroffen ist, von einer Gesamtunwirksamkeit eines Sozialplans auszugehen. Bei dem Beschluss über einen Sozialplan ist das sich aus den Sozialplanleistungen ergebende Gesamtvolumen des Sozialplans nämlich von maßgeblicher Bedeutung. Dieses Gesamtvolumen kann in erheblicher Weise verändert werden, wenn von Sozialplanleistungen ausgeschlossene Arbeitnehmer aufgrund der Unwirksamkeit des Ausschlusses nunmehr anspruchsberechtigt wären. Außerdem könnten bei Kenntnis der Teilnichtigkeit einer Regelung die Sozialplanleistungen insgesamt anders verteilt worden sein (vgl. BAG, 25.1.2000, 1 ABR 1/99; zit. nach juris).

Hier stellt der Spruch der Einigungsstelle aber zunächst auch bei einem Wegfall des in § 1 Abs. 2 enthaltenen Ausschlusstatbestands in Bezug auf die Arbeitnehmer, die eine vorgezogene, gekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können, insgesamt eine noch sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dar. Die Teilnichtigkeit hat lediglich zur Folge, dass die bislang von Sozialplanabfindungen ausgeschlossenen Mitarbeiter einen Anspruch erhalten. Im Übrigen ändert sich nichts. Des Weiteren ist nicht anzunehmen, dass die Einigungsstelle bei Kenntnis der (Teil-)Unwirksamkeit des Ausschlusstatbestands in Bezug auf die rentennahen Arbeitnehmer mit Anspruch auf eine vorgezogene Altersrente die Verteilung anders vorgenommen, insbesondere andere Faktoren beschlossen hätte. Für die betroffene Gruppe der über 61jährigen ist eine (reduzierte) Abfindungsformel aufgenommen worden und zunächst auch ein entsprechendes Sozialplanvolumen, so jedenfalls nach dem unbestrittenen Sachvortrag des Betriebsrats, zur Verfügung gestellt worden. Hieraus wird deutlich, dass die Einigungsstelle grundsätzlich auch die Interessen der über 61jährigen einbezogen hat und die möglichen wirtschaftlichen Nachteile abmildern wollte. Ferner ist zu beachten, dass ein Sozialplanvolumen von knapp 2 Mio. Euro (unstreitig) von der Arbeitgeberseite zur Verfügung gestellt worden war. Der insoweit vom Betriebsrat im Schriftsatz vom 13. Juni 2017 (Bl. 506 ff d.A.) dargestellten Berechnung und Darlegung des zur Verfügung gestellten Volumens ist die Arbeitgeberin nicht entgegen getreten. Dabei hat der Betriebsrat insbesondere unwidersprochen ausgeführt, dass in der Anlage AG 2 der Arbeitgeberin sämtliche sich nach dem Sozialplan rechnerisch ergebenden Abfindungen aufgeführt sind – auch die solcher Arbeitnehmer, die aufgrund einer Rentennähe keine Abfindung erhalten haben. Dabei handelte es sich um 9 Arbeitnehmer (wovon 7 Arbeitnehmer Anspruch auf eine vorgezogene, gekürzte Altersrente haben). Das von der Arbeitgeberin dargelegte und insoweit grundsätzlich zur Verfügung gestellte Abfindungsvolumen betrug € 1.958.392,88. Nach Abzug der von einer Abfindung wegen Rentennähe ausgeschlossenen Mitarbeiter verbliebe eine nur zu zahlende Abfindungssumme von € 1.619.11695. D.h. die Ausschlusstatbestände haben zu einer entsprechenden Einsparung bei der Arbeitgeberin geführt, das ursprünglich angesetzte Sozialplanvolumen gemäß den Berechnungen der Arbeitgeberin wurde nicht voll ausgeschöpft. Vielmehr steht noch ein Auszahlungsvolumen zur Verfügung. Da nur 7 Arbeitnehmer von der Teilnichtigkeit betroffen sind (zu Unrecht von einer Sozialplanabfindung ausgeschlossen wurden), verbleibt genug des grundsätzlich zur Verfügung gestellten Sozialplanvolumens, um auch diesen Mitarbeitern eine Abfindung gemäß den Berechnungsparametern des Sozialplans zukommen zu lassen, ohne dass das Gesamtvolumen überschritten oder gar gesprengt würde. Damit ist das Verteilungsvolumen insgesamt weder zu Lasten der Arbeitgeberin berührt noch zu Lasten der sonst anspruchsberechtigten Mitarbeiter. Von einer anderen Verteilung der zur Verfügung gestellten Mittel bei Kenntnis der Teilunwirksamkeit des Sozialplans musste vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden.

III.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§§ 92, 72 Abs. 2 ArbGG).