Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 10. März 2009 - 1 Ca 529/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen und um Weiterbeschäftigung.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug einschließlich der dort gestellten Anträge sowie der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung, die dieses Vorbringen dort erfahren hat, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 152 bis 164 d. A.) verwiesen.

Bei Verkündung des Teilurteils, gegen das sich die vorliegende Berufung richtet, waren im selben Verfahren noch Widerklageanträge der Beklagten rechtshängig, die mittlerweile durch Teilvergleich erledigt worden sind. Mit ihnen hat die Beklagte Unterlassung der Behauptungen begehrt, die Überwachung sei eine von mehreren Aktionen der Beklagten gewesen, den Kläger aus dem Betrieb zu drängen; diese versuchten, die älteren und teureren Arbeitnehmer zum Ausscheiden zu bewegen. Ferner hat sie die Feststellung einer auf diese Behauptungen bezogenen Schadensersatzpflicht geltend gemacht.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im vorliegend angefallenen Umfang stattgegeben und ausgeführt: Eine Entscheidung durch Teilurteil sei zulässig, weil sich die Wirksamkeit der Kündigung unabhängig von dem widerklagend geltend gemachten Begehren beurteilen lasse. Die Klage sei auch begründet. Ein wichtiger Grund stehe der Beklagten weder für die fristlos noch für die mit Auslauffrist ausgesprochene Kündigung zur Seite, so dass der Kläger entsprechende Feststellung und Weiterbeschäftigung verlangen könne. Zwar könne ein schwerwiegender Loyalitätsverstoß im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Ein solcher Verstoß liege vor, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des Betriebes in maßloser Weise betriebliche Verhältnisse kritisiere. Ein derart schwerwiegender Verstoß sei dem Kläger jedoch nicht vorzuwerfen. Es liege zwar nahe, dass die Presseberichterstattung auf Informationen beruhe, die der Prozessbevollmächtigte des Klägers erteilt habe. Der Kläger habe hierdurch aber nicht beabsichtigt, unberechtigte Forderungen durchzusetzen. Die Äußerungen des Klägers seien von seiner Meinungsfreiheit gedeckt; es handele sich nicht um Beleidigungen oder Schmähkritik. Jedenfalls aber führten die lange, überwiegend offenbar beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Klägers im Rahmen einer Interessenabwägung zur Unwirksamkeit der Kündigung, zumal die Beklagte die behaupteten Störungen des Betriebsfriedens und wirtschaftliche Schäden nicht konkretisiert habe.

Gegen das ihr am 21. April 2009 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte am 18. Mai 2009 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 21. Juli 2009 begründet.

Die Berufung führt aus: Das Arbeitsgericht hätte nicht durch Teilurteil entscheiden dürfen, weil Klage und Widerklage in einem untrennbaren Zusammenhang stünden. Das Teilurteil sei auch sachlich unrichtig, denn der Beklagten stehe ein wichtiger Grund für die außerordentlichen Kündigungen zur Seite. Der Kläger habe unwahre Behauptungen über die Beklagte aufgestellt. Er habe unter anderem behauptet, sie beabsichtige, ihn aus dem Betrieb zu drängen, sie diskriminiere ihn wegen seines Alters, und ihr Verhalten sei bloße Schikane.

Die Beklagte meint, die - als solche unstreitigen - schriftsätzlichen Formulierungen, die das Verhalten der Beklagten als „unmenschlich und verabscheuungswürdig“ sowie als „menschlich zutiefst verwerflich und verachtenswert“ bezeichneten, seien eine nicht hinzunehmende Schmähkritik. Ein solches Vokabular werde bei Terroranschlägen verwandt. Das Arbeitsgericht habe im Rahmen der Interessenabwägung nicht genügend berücksichtigt, dass der Kläger die Presse für seine Zwecke instrumentalisiert habe. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei der Beklagten nicht zuzumuten, zumal sich der Kläger nicht von den Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten distanziert habe. Das Verhalten des Klägers habe negative Folgen für die Beklagte gezeitigt. Ihr Image in der Öffentlichkeit sei beschädigt, und andere Arbeitnehmer äußerten bei ihren Vorgesetzten Sorge um ihre Arbeitsplätze. Diese Folgen seien ausschließlich auf die Erklärungen des Klägers bzw. seines Prozessbevollmächtigten gegenüber den Medien zurückzuführen. Die außerordentliche Kündigung sei daher jedenfalls mit sozialer Auslauffrist berechtigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 10. März 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, eine Entscheidung durch Teilurteil sei zulässig gewesen. Auch habe das Arbeitsgericht zu Recht einen wichtigen Grund für die Kündigungen verneint. Der Kläger habe keine Schmähkritik geäußert. Gegensätzlicher Vortrag sei einem Rechtsstreit immanent. Im Kampf ums Recht seien auch drastische Äußerungen möglich; dies folge aus dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung. Missstände könnten nur dann zur Sprache gebracht werden, wenn nicht jeder, der dies wage, mit strafrechtlichen Konsequenzen rechnen müsse. Die Aufmerksamkeit der Presse sei nicht durch die Informationen des Klägers entstanden, sondern zum Beispiel durch andere medienwirksame Fälle der Überwachung von Arbeitnehmern, auch bei anderen Unternehmen. Die Berichterstattung sei auch nicht einseitig gewesen. Ein wirtschaftlicher Schaden sei der Beklagten nicht entstanden. Ängste anderer Mitarbeiter würden allenfalls von den Personalverantwortlichen der Beklagten geschürt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die Berufung bleibt erfolglos. Die Kündigungen haben das Arbeitsverhältnis der Parteien weder fristlos noch mit Auslauffrist beendet. Der Kläger kann die entsprechende Feststellung und seine Weiterbeschäftigung beanspruchen.

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von dieser fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat über die in der Berufungsinstanz angefallenen Anträge zulässigerweise durch Teilurteil entschieden. Das arbeitsgerichtliche Urteil ist im Ergebnis und in Teilen der Begründung auch sachlich richtig.

1. Das Arbeitsgericht war entgegen der Auffassung der Berufung nicht gehindert, über die Anträge des Klägers durch Teilurteil zu entscheiden.

a) Gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO hat das Gericht durch Teilurteil zu entscheiden, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif ist. An einer Teilbarkeit und damit an der Möglichkeit, ein Teilurteil zu erlassen, fehlt es immer dann, wenn eine einheitliche Entscheidung geboten ist (im Einzelnen Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 301 Rz. 3 m.w.N.).

b) Vorliegend war eine einheitliche Entscheidung nicht geboten. Die Kündigungen und der Beschäftigungsanspruch einerseits und der Unterlassungs- und Schadensersatzfeststellungsanspruch andererseits stehen in keinem unauflöslichen Zusammenhang. Die tatbestandlichen Voraussetzungen sind gänzlich unterschiedlich. Das Bestehen von Unterlassungsansprüchen würde auch nicht ohne weiteres die Kündigungen rechtfertigen oder ihr Fehlen automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigungen führen.

2. Die außerordentlichen Kündigungen haben das ordentlich nicht kündbare Arbeitsverhältnis der Parteien weder fristlos noch mit Auslauffrist beendet. Zwar ist der Vorwurf berechtigt, dass der Kläger insbesondere durch Äußerungen in dem Parallelverfahren den Arbeitsvertrag schuldhaft verletzt hat. Dies berechtigt die Beklagte bei der nach § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedoch nur zu einer Abmahnung, nicht zur außerordentlichen Kündigung.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung ist nur als ultima ratio möglich; alle milderen Mittel müssen verbraucht, gesetzlich ausgeschlossen oder unzumutbar sein, um eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt erscheinen zu lassen (st. Rspr.; z. B. BAG 30.5.1978 - 2 AZR 630/76 - AP BGB § 626 Nr. 70 = EzA BGB § 626 nF Nr. 66).

Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund an sich nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein (st. Rspr.; z. B. BAG 19.4.2007 - 2 AZR 78/06 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77 = EzTöD TVöD-AT § 34 Abs. 2 Nr. 100; 2.3.2006 - 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 16.08.1991 - 2 AZR 604/90 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 41).

Wendet sich ein Arbeitnehmer an die Presse, um nicht gerechtfertigte Forderungen gegen den Arbeitgeber durchzusetzen, kann darin ein zur fristlosen Kündigung berechtigendes nötigendes Verhalten liegen (vgl. BAG 11.3.1999 - 2 AZR 507/98 - AP BGB § 626 Nr. 149 = EzA BGB § 626 nF Nr. 176). Darüber hinaus sind grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für die Betroffenen bedeuten, geeignet, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darzustellen und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich zu rechtfertigen. Dabei ist die strafrechtliche Beurteilung kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend (vgl. BAG 24.11.2005 - 2 AZR 584/04 - AP BGB § 626 Nr. 198 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 13; 24.6.2004 - 2 AZR 63/03 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; 10.10.2002 - 2 AZR 418/01 - EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 1 = RzK I 6e Nr. 31; 1.7.1999 - 2 AZR 676/98 - AP BBiG § 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13; LAG Schleswig-Holstein 2.4.2008 - 6 TaBV 46/07; ErfK/Müller-Glöge, 10. Aufl. 2010, § 626 BGB Rz. 86; KR/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 415). „Grob“ ist eine besonders schwere, den Betroffenen kränkende Beleidigung, d. h. eine bewusste und gewollte Ehrenkränkung aus gehässigen Motiven (vgl. BAG 1.7.1999 - 2 AZR 676/98 - aaO).

b) Daran gemessen stellt sich das Verhalten des Klägers als an sich kündigungsgeeignet dar.

aa) Der Kläger hat seine Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag schuldhaft verletzt, indem er sich noch vor Klagerhebung über seinen Prozessbevollmächtigten an die Presse wandte und dabei den seinerzeit geforderten, ganz ungewöhnlich hohen Betrag von 500.000 Euro nannte. Dies stellt eine Missachtung seiner Loyalitätspflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar, die auch nicht durch sein Grundrecht auf Meinungsfreiheit gedeckt ist.

bb) Zwar betont der Kläger im Ansatz zutreffend die überragende Bedeutung des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung in der betrieblichen Arbeitswelt. Verfassungsrechtlich geschützt ist aber auch - durch Art. 12 Abs. 1 GG - die Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers. Als deren Ausfluss hat der Arbeitgeber ein rechtlich geschütztes Interesse daran, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die die Ziele des Unternehmens fördern und es vor Schäden bewahren (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - AP BGB § 626 Nr. 218 = EzA-SD 2009, Nr. 8, 3-7; 3.7.2003 - 2 AZR 235/02 - BAGE 107, 36 = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 45 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61).

Ihre einfachrechtliche Ausgestaltung finden diese Grundsätze in § 241 Abs. 2 BGB. Danach gehört es zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie im zumutbaren Umfange zu wahren. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht wird wiederum durch die Grundrechte näher ausgestaltet (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - aaO m.w.N.).

Das Vorgehen des Klägers war nicht durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt, denn aus dem Arbeitsverhältnis war er gehalten, seinen Arbeitgeber nicht bloßzustellen. Zwar war es ihm nicht untersagt, auch nicht existente oder in ihrer Höhe nicht nachvollziehbare Ansprüche gegen seine Arbeitgeberin gerichtlich geltend zu machen. Er war nicht generell gehalten, zunächst eine innerbetriebliche Klärung zu suchen (BAG 3.7.2003 - 2 AZR 235/02 - BAGE 107, 36 = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 45 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61). Bei der Verfolgung seiner Interessen hat der Kläger jedoch das zulässige Maß überschritten, denn er hat die Presse (vor allem durch die Nennung des ungewöhnlich hohen Entschädigungsbetrages von 500.000 Euro) ohne berechtigten Anlass dazu bestimmt, den Vorgang als besonders sensationell herauszustellen. Dies ist mit der Pflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis nicht vereinbar. Es ist gemäß § 241 Abs. 2 BGB Zurückhaltung geboten, wenn es darum geht, einen solchen Vorgang noch vor Erhebung der Entschädigungsklage in der geschehenen Art und Weise presseöffentlich zu machen und zu skandalisieren. Diese Zurückhaltung hat der Kläger nicht walten lassen, so dass er sich schuldhaft pflichtwidrig verhalten hat.

cc) Das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, wonach der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten die Öffentlichkeit informierte, ist unstreitig. Der Kläger hat das Vorbringen der Beklagten, wonach sein Prozessbevollmächtigter die Medien informierte, nicht substantiiert bestritten, so dass es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Sein Vorbringen, die Presse sei durch andere Vorfälle auf seinen Fall aufmerksam geworden, ist in sich nicht konsistent. Die Pressemitteilungen enthalten detaillierte Schilderungen von Vorgängen aus dem Arbeitsverhältnis und den Rechtsstreiten der Parteien. Das lässt den Schluss zu, dass nur der Kläger den Medien die entsprechenden Informationen erteilte. Andere Erklärungen sind nicht ersichtlich und auch vom Kläger nicht vorgebracht.

dd) Eine mindestens ebenso schwere Pflichtverletzung stellt die Wortwahl gegenüber der Beklagten im Parallelprozess dar. In den Schriftsätzen des um Entschädigung geführten Prozesses finden sich Formulierungen wie „unmenschlich und verabscheuungswürdig“ oder „menschlich zutiefst verwerflich und verachtenswert“. Sie sind vom Recht der freien Meinungsäußerung in der vorliegenden Konstellation ebenfalls nicht gedeckt, denn hierbei handelt es sich um Schmähkritik. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine solche Wortwahl aus der Berichterstattung über Terroranschläge bekannt und in dem vorliegenden Kontext deutlich unangemessen und unangebracht ist.

Auch ein Arbeitnehmer, der sich aufgrund von Spannungen im Arbeitsverhältnis ungerecht behandelt fühlt, wie dies beim Kläger der Fall ist, darf sich nicht zu solchen Äußerungen hinreißen lassen. Hierbei macht es keinen Unterschied, dass die Äußerungen in Schriftsätzen gefallen sind, die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers stammen. Zu berücksichtigen ist, dass sich der Kläger niemals von diesen Äußerungen distanziert hat. Die Beklagte konnte also im Kündigungszeitpunkt zu Recht davon ausgehen, sie seien mit Willen des Klägers erfolgt.

3. Gleichwohl ist das Verhalten des Klägers wegen des Fehlens einer einschlägigen Abmahnung nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung, sei es fristlos oder mit sozialer Auslauffrist, zu rechtfertigen. Das Gericht kann es dahingestellt bleiben lassen, ob das Verhalten eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt hätte, denn das Arbeitsverhältnis des Klägers war ordentlich nicht mehr kündbar.

a) Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist bei einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung nur möglich, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind, das in der bisherigen Form belastete Arbeitsverhältnis aufgrund der eingetretenen Vertragsstörung in der Zukunft nicht mehr fortzusetzen. Als milderes Mittel kommt insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht. Der grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. § 314 Abs. 2 BGB). Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - AP BGB § 626 Nr. 218; 19.4.2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20).

b) Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - aaO; 19.4.2007 - 2 AZR 180/06 - aaO; 10.2.1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 47; 1.7.1999 - 2 AZR 676/98 - AP BBiG § 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13).

c) Vorliegend kann nicht auf eine Abmahnung verzichtet werden. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger künftig eine innerbetriebliche Klärung vergleichbarer Vorkommnisse ablehnen würde. Auch liegt keine derart schwerwiegende Pflichtverletzung vor, dass deren Rechtswidrigkeit bzw. Nichthinnahme durch den Arbeitgeber offenkundig wäre. Zu berücksichtigen war dabei, dass der Kläger nicht mit der Einschaltung der Presse gedroht hat, um ihm nicht zustehende Forderungen durchzusetzen, sondern von vornherein die Presse einschaltete. Dies mag zwar taktisch eher unklug gewesen sein, weil es eventuelle Vergleichsmöglichkeiten verhinderte, zeigt aber zugleich, dass es dem Kläger bei seinem Vorgehen nicht in erster Linie darum ging, die Beklagte zu unberechtigten Zahlungen zu bestimmen. Hinsichtlich der als Schmähkritik zu wertenden Äußerungen in den Schriftsätzen ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass die Wortwahl nicht von ihm stammt. Diese Wertung gilt auch, wenn sich ihm trotz seiner Stellung als gewerblicher Arbeitnehmer aufdrängen musste, dass es sich um Formulierungen handelte, welche die Beklagte nicht ohne Weiteres hinnehmen konnte.

4. Weil die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, kann der Kläger auch verlangen, weiterbeschäftigt zu werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.