Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 18.01.2012, Az.: 4 Ca 1964/11 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtstreits streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages verlangen kann.

Der 1955 geborene Kläger ist seit 1980 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt; seine Bruttovergütung beträgt zuletzt rund ca. 70.000,00 € pro Jahr.

Am 14.02.2006 hat die damalige Arbeitgeberin des Klägers, die D. AG , deren 100 %ige Tochter die Beklagte ist, mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über die Förderung der Altersteilzeit (ATZ-BV) abgeschlossen, die soweit vorliegend relevant, unter anderem folgende Regelungen enthält:

"§ 1 Gesetzliche bzw. tarifliche Grundlage

Grundlage für die Betriebsvereinbarung zur Förderung der Altersteilzeit ist das Altersteilzeitgesetz vom 23.07.1996 in Verbindung mit § 7 Nr. 2 des Manteltarifvertrages Nr. 10 …

§ 2 Geltungsbereich

Diese Betriebsvereinbarung findet Anwendung auf alle tariflichen und außertariflichen Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter (im folgenden Mitarbeiter genannt) der D. AG . Sie gilt nicht für leitende Angestellte gemäß § 5 BetrVG.

In begründeten Einzelfällen können hiervon mit Zustimmung des Betriebsrats abweichende Vereinbarungen getroffen werden.

§ 3 Voraussetzungen für die Altersteilzeitarbeit

Die Mitarbeiter der D. AG . können mit Zustimmung der D. AG von der Altersteilzeit Gebrauch machen , wenn sie das 55. Lebensjahr vollendet haben und in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage eine versicherungspflichtige Beschäftigung nach dem Sozialgesetzbuch III ausgeübt haben.

§ 16 Vertragsdauer/Schlussbestimmungen

Diese Betriebsvereinbarung tritt am 1. Januar 2006 in Kraft und endet mit Ablauf des 31. Dezember 2009. Für Mitarbeiter, die bis zu diesem Zeitpunkt in Altersteilzeit eingetreten sind, gelten die Bestimmungen dieser Betriebsvereinbarung weiter."

Im Sommer 2006 kam es zu einem Betriebsteilübergang von der D. AG auf die Beklagte, von der auch der Kläger erfasst ist. In diesem Zusammenhang wurde zwischen der Beklagten, der D. AG , deren Betriebsrat, dem Arbeitgeberverband E. sowie der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft, Landesbezirk Rheinland-Pfalz eine "Vereinbarung über einen Interessenausgleich, die zugleich auch Tarifvertrag ist" geschlossen. Diese regelt arbeits- und betriebsverfassungsrechtliche Fragen, die sich aus dem Betriebsübergang infolge der Abspaltung des Betriebsteilsnetzes von der D. AG auf die Beklagte ergeben.

In "§ 1 Grundsatz" dieser Vereinbarung heißt es, "die von den Maßnahmen betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sollen nicht schlechter gestellt werden als bisher".

In "§ 8 Betriebsratsstrukturen" ist geregelt, dass für die Betriebsstätten der D. AG sowie der Beklagten eine unternehmensübergreifende betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit gebildet werde, die als Betrieb im Sinne von § 3 Abs. 5 BetrVG gelte.

§ 9 regelt die "kollektivrechtliche Weitergeltung von Betriebsvereinbarung/Besitzstand und Sicherung der sozialen Standard und Leistungen" und
"§ 12 Weiterführung von Altersteilzeitverträgen" bestimmt, dass Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergehen und die einen Arbeitsteilzeitvertrag abgeschlossen haben, vollinhaltlich von der Beklagten weitergeführt werden, Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern mit einem Altersteilzeitvertrag im Blockmodell, die sich bereits in der Passivphase (Freistellungsphase) befinden, jedoch nicht gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergehen, sondern bei der D. AG verbleiben.

Am 28.07.2009 teilte die Beklagte den Mitarbeitern mit,
"…wie mittlerweile sicherlich bekannt ist, haben die Geschäftsleitungen und der Standortbetriebsrat die Altersteilzeit für die Jahrgänge 1955 bis 1957 neu vereinbart (siehe Protokollnotiz) .

Gemäß der bestehenden Betriebsvereinbarung ist die Inanspruchnahme nach wie vor von der Genehmigung der Geschäftsleitung abhängig. Die Bedingungen, die hierzu gegeben sein müssen, werden den betroffenen Kolleginnen und Kollegen in einer Informationsveranstaltung erläutert.

Die Informationsveranstaltung ist für September 2009 geplant. Die Einladungen werden nach endgültiger Abstimmung im Hause verschickt…"

Nach dieser Informationsveranstaltung wurden individuelle Gespräche zwischen den einzelnen Arbeitnehmern und der Beklagten geführt; der dann vom Kläger gestellte Antrag wurde kurz vor Weihnachten 2010 abgelehnt.

Mit Anwaltsschreiben vom 25.08.2011 beanstandete der Kläger, dass elf von vierundvierzig Anträgen abgelehnt worden seien und bat um Mitteilung, aus welchen Gründen sein Antrag abgelehnt wurde. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 04.10.2011 auszugsweise wie folgt geantwortet:

"…Ihr Auftraggeber ist Abteilungsleiter der Abteilung AA-AA-AA. Würde unsere Mandantin ihrem Auftraggeber eine Altersteilzeitlösung anbieten, müsste diese Stelle neu besetzt werden. Ein Stellenüberhang besteht in dieser Abteilung nicht, so dass eine Auflösung der durch ihren Auftraggeber besetzten Position nicht möglich ist. Unsere Mandantin hat darüber hinaus geprüft, ob eine Neubesetzung durch eine interne Umbesetzung möglich ist, was allerdings nicht der Fall ist. Die Abteilungsstärke wurde bereits in der Vergangenheit auf eine minimale Besetzung von vier Mitarbeitern reduziert. Eine Wiederbesetzung der Stelle mit einem externen Bewerber würde hingegen nicht mehr mit staatlichen Mitteln gefördert werden, sondern wäre nur mit erheblichen Mehrkosten möglich. Vor diesem Hintergrund würde die Bewilligung der Alterszeit mit ihrem Auftraggeber zusätzliche erhebliche Personalkosten bei unserer Mandantin verursachen, ohne dass diese aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt wäre…"

Der Kläger hat vorgetragen,
sein Stellvertreter sei gegebenenfalls nach einer Einarbeitungsphase bis 2016 in der Lage, ihn vollständig zu vertreten. Sein Antrag sei zudem am 01.07.2010 entscheidungsreif gewesen und habe daher nicht erst nach den am 26.11.2010 Kriterien entschieden werden dürfen. Auch sei ihm gegenüber eine Ungleichbehandlung gegeben, wenn die Kollegen R. S. sowie der Geschäftsführer K. und der Prokurist F. in Altersteilzeit gehen dürften. Schließlich ergebe sich auch aus dem Interessenausgleich ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Mitarbeitern der D. AG , die - unstreitig - auch dann in Altersteilzeit gehen können, wenn dies zu einer Neueinstellung führe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers anzunehmen, eine Altersteilzeitvereinbarung nach Maßgabe der Betriebsvereinbarung "Förderung der Altersteilzeit" vom 14.02.2006 in Verbindung mit der Protokollnotiz vom 08.07.2009 abzuschließen, in der Altersteilzeit in Form des Blockmodells vom 01.06.2012 - 31.05.2020 vereinbart wird, wobei die Festlegung der geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit in der ersten Hälfte (01.06.2012 - 31.05.2016) und Freistellung in der zweiten Hälfte dieser Zeit (01.06.2016 - 31.05.2020) erfolgt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,
sie berufe sich auf die unangemessene Erhöhung der Personalkosten im Falle eines Altersteilzeitvertrages mit dem Kläger, sowie darauf, dass sie bereits mehr als fünf Prozent ihrer Mitarbeiter in Altersteilzeit habe und ihr zusätzliche Kosten auch vor dem Hintergrund der - unstreitigen - Regulierung ihrer Kosten durch die Bundesnetzagentur nicht zuzumuten seien.

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 18.01.2012 - 4 Ca 1964/11 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 92-102 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihm am 09.02.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 02.03.2012 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 09.05.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 29.03.2012 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 09.05.2012 einschließlich verlängert worden war.

Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, zum einen sei anzumerken, dass höhere Personalkosten erst in der Freistellungsphase anfielen. Auch habe die Beklagte gezeigt, dass für sie Personalkosten keine entscheidende Rolle spielten, da sie dem Geschäftsführer L. und dem Prokuristen M. Altersteilzeit zugesagt habe, obwohl deren Stellen neu besetzt werden müssten, und zwar nicht mit höher qualifizierten Nachfolgern. Für beide Positionen würden wesentlich höhere Vergütungen gezahlt und der Mehraufwand sei damit erheblich größer. Im Übrigen folge der Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz; der Kläger berufe sich insoweit auf eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Mitarbeitern der D. AG . Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers insoweit wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 09.05.2012 (Bl. 127-132 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 18.01.2012 - 4 Ca 1964/11 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers anzunehmen, eine Altersteilzeitvereinbarung nach Maßgabe der Betriebsvereinbarung "Förderung der Altersteilzeit" vom 14.02.2006 i. V. mit der Protokollnotiz vom 08.07.2009 abzuschließen, in der Altersteilzeit in Form des Blockmodells vom 01.06.2012 bis 31.05.2020 vereinbart wird, wobei die Festlegung der geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit in der ersten Hälfte (01.06.2012-31.05.2016) und Freistellung in der zweiten Hälfte (01.06.2016-31.05.2020) erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor,
dass der Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses mit dem Kläger mit einer erforderlichen Nachbesetzung während der Freistellungsphase für die Beklagte Mehrkosten i. H. v. 214.299,30 € verursachen würde (zur Berechnung vgl. S. 3 der Berufungsbegründungsschrift = Bl. 148 d. A.). Eine Berücksichtigung von Herrn L. und Herrn M. sei unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 5 Abs. 2 BetrVG insoweit ausgeschlossen; auch ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 11.06.2012 (Bl. 146-154 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 155 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 25.06.2012.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten nicht den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages verlangen kann.

Der Übergang in die Altersteilzeit setzt den Abschluss eines Änderungsvertrages zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Einen durchsetzbaren Anspruch auf einen Wechsel in die Altersteilzeit hat nach dem Altersteilzeitgesetz weder das Unternehmen noch der Mitarbeiter (BAG 23.01.2007, EzA § 3 ATG Nr. 6; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 10. Auflage 2012, Kap. 7, Rz. 5 ff.).

Gemäß § 3 ATZ-BV kann von Altersteilzeit nur "mit Zustimmung der D. AG " Gebrauch gemacht werden. Die ATZ-BV räumt folglich, wovon das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen ist, den grundsätzlich unter ihren Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmern keinen Anspruch, sondern vielmehr dem Arbeitgeber ein Ermessen ein, ob er einen Altersteilzeitvertrag abschließen will oder nicht. Insoweit hat die Beklagte gemäß § 315 Abs. 1 BGB billiges Ermessen zu wahren. Eine Leistungsbestimmung entspricht insoweit dann und nur dann billigem Ermessen, wenn sie die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat (vgl. BAG 23.06.2009, EzA § 106 GewO Nr. 3; 15.09.2009, EzA § 106 GewO Nr. 4).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers erfüllt. Denn insoweit sind Kostenerwägungen im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingestellte Förderung der Altersteilzeit durch die Bundesagentur für Arbeit grundsätzlich und ohne weiteres ein legitimes nachvollziehbares Interesse, insbesondere dann, wenn die Notwendigkeit besteht, wegen einer Altersteilzeitvereinbarung eine Neueinstellung vornehmen zu müssen. Das ist vorliegend der Fall. Zwar geht der Kläger insoweit davon aus, sein Stellvertreter könne seine Nachfolge antreten, er hat allerdings zu keinem Zeitpunkt nachvollziehbar dargelegt, wie dieser Wechsel ohne externe Neueinstellung, ggf. nach weiteren Versetzungen, ausgeglichen werden könnte. Gegenüber dem somit berechtigten Interesse der Beklagten an der Ablehnung des Altersteilzeitvertrages mit dem Kläger ist kein besonderes, schon gar kein überwiegendes Interesse des Klägers am Abschluss eines solchen Vertrages, das z. B. bei gesundheitlichen Beeinträchtigungen gegeben sein könnte, nachvollziehbar dargelegt oder sonst ersichtlich. Hinsichtlich der weiteren Überlegungen des Arbeitsgerichts zur früheren Rechtslage der Förderung der Altersteilzeit durch die Bundesagentur für Arbeit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 7 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 97 d. A.) Bezug genommen.

Der geltend gemachte Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages folgt auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Der von Art. 3 Abs. 1, 2,3 GG, die nicht unmittelbar anwendbar sind zu unterscheidende Gleichbehandlungsgrundsatz ist Bestandteil des Privatrechts und enthält ein betriebs-, nicht aber konzernbezogenes Benachteiligungsverbot auf dem Gebiet der freiwilligen Sozialleistungen des Arbeitgebers (z. B. Gratifikationen, Sonderzuwendungen), aber auch sonst im Bereich der Vergütung trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem erkennbaren generalisierenden Prinzip erbringt (s. BAG 11.10.2006 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 11; LAG Köln 13.09.2006 LAGE § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 3). Er gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich zu behandeln (BAG 31.08.2005 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 39, 03.12.2008 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 19). Er wird inhaltlich vom Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG und vom Benachteiligungsverbot des Art 3 Arbs. 3 GG geprägt (BAG 09.09.1981 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 26; vgl. Dörner/ Luczak/ Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrechts, 10. Auflage 2012, Kap. 1 Rz. 429 ff.).

Die dogmatische Begründung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist umstritten: z. T. wird er aus der Treue- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hergeleitet, die gewissen Gesetzmäßigkeiten und Bräuchen normative Kraft zuerkennt, bzw. als ein allgemeiner Rechtsgedanke verstanden der seine gesetzliche Ausgestaltung z. B. in § 75 BetrVG, § 67 BPersVG gefunden hat (vgl. Neuß DB 1984 Beil. Nr. 5, S. 5).

Für die Gewährung von freiwilligen Leistungen bedeutet dies, dass der Arbeitgeber keine Voraussetzungen aufstellen darf, unter denen er vergleichbare Arbeitnehmer des Betriebes aus sachfremden oder willkürlichen Motiven ausschließt oder schlechter behandelt (BAG 18.09.2007 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 15). So wird der Zweck einer Sonderzahlung z. B. durch ihre tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen bestimmt; an den so bestimmten Zwecken ist die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu messen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08 - EzA - SD 13/2009 S. 7 LS). Offen gelassen hat das BAG (13.08.2008 EzA § 14 TzBfG Nr. 52), ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz Anspruchsgrundlage für den Abschluss eines Arbeitsvertrages sein kann; einen daraus ableitbaren Anspruch auf Verlängerung eines rechtswirksam sachgrundlos befristeten Vertrages hat es jedenfalls verneint. Auch hat ein Arbeitnehmer i. d. R. nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages und die Zahlung einer Abfindung, wenn der Arbeitgeber mit anderen Arbeitnehmern die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses individuell vereinbart und ihnen eine Abfindung zahlt, die in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist (BAG 17.12.2009 EzA § 623 BGB 2002 Nr. 10); gleiches gilt, wenn die Abfindungshöhe in einem vom Arbeitgeber aufgestellten Regelungsplan festgelegt ist (BAG 25.02.2010 EzA § 10 AGG Nr. 3).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz greift ein, wenn der Arbeitgeber nach einer von ihm selbst geschaffenen Ordnung verfährt (BAG 19.11.2002 EzA § 1 BetrAVG Nr. 84; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 12, 15.07.2008 - 3 AZR 61/07 NZA 2009, 1409), wenn er nach bestimmten generalisierenden Prinzipien Leistungen gewährt (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; 01.12.2004, 11.10.2006, 03.12.2008 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5, 11, 19, 01.04.2009 - 10 AZR 353/08 - EzA-SD 13/2009 S. 7 LS), z. B. Voraussetzungen für die Teilnahme an einer internen Fortbildungsmaßnahme aufstellt (LAG München 20.04.2004 NZA-RR 2005, 466) oder auch Lohnerhöhungen vornimmt, ohne zu ihnen verpflichtet zu sein (BAG 11.09.1985 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).

Tatbestandliche Voraussetzung der Anwendung ist eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers (BAG 21.09.2011, 5 AZR 520/10 EzA-SD 26/2011 S. 6 = NZA 2012, 31). Tut er nichts, liegt eine solche grds. nicht vor (BAG 24.01.2006 EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 28). Auch bei bloßem Normvollzug greift der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ein (BAG 18.06.2008, EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 7, 18.11.2009 EzA § 1 TVG Nr. 50), also dann, wenn der Arbeitgeber ausschließlich normative oder vertragliche Verpflichtungen erfüllt (BAG 21.09.2011 a. a. O.). Das gilt auch beim Vollzug einer nur vermeintlich wirksamen oder vom Arbeitgeber missverstandenen Norm (BAG 23.01.2008 EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 24, 18.11.2009 a. a. O.). Gleiches gilt für die Begrenzung des Normvollzuges auf die Normunterworfenen (BAG 15.04.2008 EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 1, 18.11.2009 a. a. O.). Kein vermeintlicher Normvollzug in diesem Sinne liegt aber dann vor, wenn der Arbeitgeber tarifliche Regelungen, bei denen er selbst davon ausgeht, dass sie nach ihrem Anwendungsbereich auf mit ihm bestehende Arbeitsverhältnisse nicht einschlägig sind und auch keine tarifvertragliche Lücke vorliegt, die von Rechts wegen deren Anwendung gebietet, gleichwohl auf diese Arbeitsverhältnisse anwendet (BAG 06.07.2011, 4 AZR 596/09 EzA-SD 24/2011 S. 7 Ls = NZA 2011, 1427).

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, abstrakte Regelungen für Gehaltserhöhungen aufzustellen. Er kann individuelle Gesichtspunkte, z. B. die Gehaltsdifferenzen zu anderen vergleichbaren Mitarbeitern berücksichtigen (BAG 15.11.1994 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 61). Auch führt es nicht zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, wenn der Arbeitgeber bei der Anwendung einer Versorgungsordnung einen regelwidrigen Fehler begeht (BAG 19.11.2002 EzA § 1 BetrAVG Nr. 84).

Bei freiwilligen Leistungen ist der Arbeitgeber zwar grundsätzlich frei, den Personenkreis abzugrenzen, dem er die Leistungen zukommen lassen will (BAG 14.08.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr 5). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es dem Arbeitgeber aber, in einer bestimmten Ordnung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern sachfremd zu differenzieren. Die Gruppen der Begünstigten und Nichtbegünstigten müssen nach sachgerechten Kriterien gebildet werden. Einzelne Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe dürfen nicht willkürlich schlechter gestellt werden (BAG 25.05.2001 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; s. u. Rn. 442 ff.); zu beachten ist insoweit, dass die sachliche Rechtfertigung der Gruppenbildung nur am Zweck der freiwilligen Leistung gemessen werden kann (BAG 14.08.2007 a. a. O. EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist auch dann verletzt, wenn eine Maßnahme des Arbeitgebers gegen die RL 2000/78/EG oder gegen § 611 a BGB (bis 17.08.2006) verstößt (BAG 14.04.2006 NZA 2006, 1217; 14.08.2007 a. a. O.) Der Arbeitgeber verletzt z. B. regelmäßig das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts, wenn er bei Auswahlentscheidungen, die ohne inhaltliche Änderung des Aufgabengebiets eine Besserstellung einzelner Arbeitnehmer bewirken, das Geschlecht des ausgeschlossenen Arbeitnehmers zu dessen Lasten berücksichtigt (BAG 14.08.2007 a. a. O.). Andererseits ist es dem Arbeitgeber aber nicht verwehrt, z. B. der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe der gewerblichen Arbeitnehmer rechtfertigen (BAG 12.10.2005 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 8). Bestimmt der Arbeitgeber durch die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen bestimmte Zwecke einer Sonderzahlung, so kann er nicht eine dieser Voraussetzungen, mit der er den Empfängerkreis begrenzen will, zum "Hauptzweck" deklarieren, um damit die Herausnahme einer Arbeitnehmergruppe sachlich zu rechtfertigen, wenn einerseits die benachteiligte Gruppe die übrigen Ziele auch erreichen kann und andererseits die begünstigte Gruppe, deren Nachteile vorgeblich ausschließlich ausgeglichen werden sollen, diesen Ausgleich nur erhalten, wenn sie alle festgelegten Voraussetzungen erfüllen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08 - NZA 2009, 1409).

Die Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die Gründe der von ihm vorgenommenen Differenzierung dem Arbeitnehmer - vorprozessual - mitgeteilt hat. Eine materiell-rechtliche oder prozessuale Präklusion des Arbeitgebers mit Differenzierungsgründen tritt nicht ein. Ob der Arbeitgeber einen "nachgeschobenen" Differenzierungsgrund nur "vorschiebt" ist keine Frage der Präklusion, sondern der Tatsachenfeststellung (BAG 23.2.2011 EzA S 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24). Da der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Ausnahme von der Vertragsfreiheit darstellt, ist das Vorliegen der Voraussetzungen für seine Verletzung zwar vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. Allerdings darf insoweit von einer Prozesspartei nichts Unmögliches verlangt werden; was sie nicht wissen kann, kann sie auch nicht vortragen müssen. Steht eine Gruppenbildung fest, hat folglich der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offen zu legen oder so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Der von einer Gehaltserhöhung ausgenommene Arbeitnehmer hat gegenüber seinem Arbeitgeber einen ggf. im Wege der Stufenklage durchsetzbaren Auskunftsanspruch über die für eine Gehaltserhöhung verwendeten Regeln (BAG 27.07.2010 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 23).Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber generell bestreitet, andere Arbeitnehmer besser als den Kläger behandelt zu haben, gehört es zu einer hinreichend substantiierten Darlegung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, dass der Kläger zumindest einen Fall von Besserstellung konkret bezeichnet(LAG Köln 22.01.1999 NZA-RR 2000, 379). Steht fest, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer mit ähnlicher Tätigkeit unterschiedlich entlohnt, dann hat er darzulegen, wie groß der begünstigte Personenkreis ist, wie er sich zusammensetzt, wie er abgegrenzt ist und warum der klagende Arbeitnehmer nicht dazugehört(BAG 29.9.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4). Zumindest dann, wenn die Differenzierungsgründe des Arbeitgebers und der mit der Zahlung eines höheren Weihnachtsgeldes an Angestellte im Gegensatz zu den gewerblichen Arbeitern verfolgte Zweck nicht ohne weiteres erkennbar sind, hat der Arbeitgeber die Gründe für die unterschiedliche Behandlung so substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprach (BAG 12.10.2005 EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr. 16). Der Arbeitnehmer hat dann im Anschluss daran darzulegen, dass er die vom Arbeitgeber vorgegebenen Voraussetzungen für die Leistung erfüllt (BAG 29.9.2004 a.a.O.).

Allerdings kann eine Vermutung dafür sprechen, dass in regelmäßigen Gehaltserhöhungen ein Grundbetrag zum Zwecke des Kaufkraftausgleichs enthalten ist, dessen Höhe im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) ermittelt werden kann(BAG 11.9.1985 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).

Der Arbeitnehmer kann die Beseitigung der Rechtsbeeinträchtigung verlangen. Erbringt der Arbeitgeber z.B. freiwillige Leistungen nach einem generalisierenden Prinzip durch Abschluss von Änderungsverträgen, kann ein nicht berücksichtigter Arbeitnehmer auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes Anspruch auf Abschluss des vorenthaltenen Änderungsvertrages haben (BAG 14.08.2007 EzA § 611a BGB 2002 Nr. 5; s.a.BAG 05.08.2009 EzA §612a BGB 2002 Nr. 9). Der Arbeitgeber ist auch dann gebunden, wenn er freiwillig mit über 5 % seiner Belegschaft Altersteilzeitvereinbarungen trifft. Bestimmt er einen in der Zukunft liegenden Stichtag, von dem an er weitere Altersteilzeitanträge ablehnen will, hat er dafür zu sorgen, dass der Stichtag den berechtigten Arbeitnehmern bekannt wird. Erfährt ein berechtigter Arbeitnehmer erst nach dem Stichtag von der Befristung, ist sein Ausschluss von der Leistungsgewährung sachlich nicht gerechtfertigt. Er hat dann Anspruch auf die vorenthaltene Leistung, den Abschluss des Altersteilzeitvertrages (BAG 15.4.2008 EzA § 4 TVG Altersteilzeit Nr.27).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist vorliegend ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gegeben. Es ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass es vor dem Hintergrund der durch Altersteilzeit ohne weiteres entstehenden zusätzlichen Kosten nicht sachfremd ist, wenn sich die Beklagte dazu entschlossen hat, Altersteilzeitverträge nur dann abzuschließen, wenn das vorzeitige Ausscheiden des betroffenen Arbeitnehmers ohne Neueinstellung ausgeglichen werden kann. Auch ist eine Gruppenbildung dann nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte Neueinstellungen allenfalls dann in Kauf nimmt, wenn der neu eingestellte Mitarbeiter über eine höhere Qualifikation als der in Altersteilzeit Entlassene verfügt.

Vorliegend hat der Kläger aber weder dargelegt, noch ist es in beiden Rechtszügen sonst ersichtlich, wie sein vorzeitiges Ausscheiden ohne Neueinstellung zu kompensieren wäre. Auch wenn sein Stellvertreter ohne weiteres befördert werden könnte, bleibt offen und entscheidungsrelevant unklar, wie dessen bisherige Stelle ihrerseits ohne eine Neueinstellung besetzt werden könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass für die Stelle des Klägers die Neubesetzung mit einem Mitarbeiter mit einer höheren Qualifikation geplant wäre oder sich der Beklagten zumindest hätte aufdrängen müssen oder auch nur überhaupt möglich sei.

Ebenso wenig ist es willkürlich, wenn die Beklagte trotz zusätzlicher Kosten die Altersteilzeitverträge dann abschließt, wenn die Stelle des ausscheidenden Mitarbeiters mit einem höheren qualifizierten neu Einzustellenden zu besetzen wäre; insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 8 - 10 = Bl. 98 - 100 d. A.) Bezug genommen.

Schließlich liegt auch eine streitgegenständlich relevante Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Mitarbeitern der D. AG nicht vor. Denn der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz bindet den jeweiligen Arbeitgeber und ist betriebs-, allenfalls unternehmensbezogen (vgl. BAG 03.12.2008, EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 19; 19.06.2011, EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 23). Die Beklagte als eigenständige juristische Person ist folglich nicht gehalten, bei der Durchführung der ATZ-BV dieselben Kriterien zugrunde zu legen, die die D. AG bei der Durchführung derselben Betriebsvereinbarung anwendet. Etwas anderes ergibt sich mit dem Arbeitsgericht auch nicht aus der "Vereinbarung über einen Interessenausgleich, die zugleich ein Tarifvertrag ist", denn diese sichert lediglich, dass die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer "nicht schlechter gestellt werden als bisher". "Bisher", d. h. im Zeitpunkt des Abschlusses der am 04.10.2006 geschlossenen "Vereinbarung" galt jedoch die ATZ-BV nur für die Jahrgänge bis einschließlich 1954. Denn die Betriebsvereinbarung endete nach ihrem § 16 mit Ablauf des 31.12.2009 und setzte voraus, dass Arbeitnehmer bis dahin das 55. Lebensjahr vollendet hatten. Der nach 1954 geborene Kläger hatte folglich vor dem Betriebsübergang gar keinen Anspruch auf Altersteilzeit oder auch nur auf eine entsprechende Ermessensübung bezüglich § 3 ATZ-BV, hinsichtlich dessen er folglich auch durch die Beklagte "schlechter gestellt werden" dürfte. Denn wie sich aus dem Tatbestand zitierten Regelung in § 12 der Vereinbarung sowie dem Fehlen weiterer Regelungen bezüglich der Gewährung von Altersteilzeit ergibt gehen die Vertragspartner "Vereinbarung" offensichtlich davon aus, dass die Altersteilregelung wie vorgesehen mit Ablauf des 31.12.2009 enden würde.

Die Verlängerung der ATZ-BV durch die Protokollnotiz vom 08.07.2009 ist rechtlich als Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung anzusehen, die erstmals konstitutiv Arbeitnehmer der Geburtsjahrgänge 1955 bis 1957 in den Entgeltungsbereich aufnimmt. Darauf konnte sich die "Vereinbarung über ein Interessenausgleich, die zugleich ein Tarifvertrag ist" weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinn und Zweck einer Besitzstandswahrung hinsichtlich bereits bestehender Ansprüche beziehen. Auch insoweit folgt die Kammer ausdrücklich dem Arbeitsgericht.

Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Denn es enthält zum einen keinerlei neue, nach Inhalt Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten. Gleiches gilt zum anderen - für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht lediglich deutlich, dass der Kläger die von der Kammer voll inhaltlich für zutreffend erachtete Auffassung des Arbeitsgerichts zum Sach- und Streitstand - aus seiner Sicht verständlich - nicht teilt, so dass weitere Ausführungen nicht veranlasst sind.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.