1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 11. August 2016, Az. 8 Ca 740/16, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, mit der Klägerin ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren.

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das Schreibfarben entwickelt, produziert und vertreibt. Der 1974 geborene Beklagte war bei ihr vom 01.10.2005 bis zum 30.06.2016, zuletzt als Leiter der Forschung und Entwicklung zu einer durchschnittlichen Monatsvergütung von 7.500 EUR brutto beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 17.02.2005 haben die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

"10. Wettbewerbsverbot

Ein Wettbewerbsverbot ist nicht vereinbart. Der Mitarbeiter verpflichtet sich aber, auf Wunsch der Firma und solange dieser Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist, ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das den gesetzlichen Vorschriften entspricht.“

Im Jahr 2015 führten die Parteien Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Die Klägerin bot dem Beklagten mit Datum vom 01.12.2015 einen neuen Vertrag an. Der Beklagte lehnte ab. Das Vertragsangebot hatte ua. folgenden Wortlaut:

"§ 13 Wettbewerbsverbot

(1) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses zwischen den Parteien weder ein Arbeitsverhältnis zu einem mit dem Arbeitgeber im Wettbewerb stehenden Unternehmen zu begründen noch ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich an einem solchen zu beteiligen oder in sonstiger Weise selbständig oder unselbständig für ein Wettbewerbsunternehmen direkt oder indirekt tätig zu werden. …

…

(6) Der Mitarbeiter hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe von 25.000 EUR an den Arbeitgeber zu zahlen. Liegt ein Dauerverstoß vor (z.B. eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen länger als für einen Monat), so ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. …"

Am 14.03.2016 legte die Klägerin dem Beklagten das Angebot einer "Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot" vor und forderte ihn auf, den Vertrag zu unterzeichnen. Der vorgelegte Text entspricht dem Klageantrag (Hauptantrag). Der Beklagte antwortete der Klägerin, dass er die "Vereinbarung" zunächst prüfen lassen wolle. Hierauf räumte ihm die Klägerin eine einwöchige Frist für seine Antwort ein. Mit Schreiben vom 19.03.2016, das der Klägerin am 21.03.2016 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.06.2016. Er weigerte sich, das vorgelegte nachvertragliche Wettbewerbsverbot zu unterzeichnen. Nach fruchtlosem Schriftverkehr erhob die Klägerin am 27.04.2016 Klage.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, ihr Vertragsangebot über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit folgendem Inhalt anzunehmen:

Präambel:

(A) Der Mitarbeiter ist auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages vom 17. Februar 2005 seit dem 1. Oktober 2005 als außertariflicher Angestellter in der Abteilung „Forschung und Entwicklung" beim Arbeitgeber beschäftigt. Dabei hat der Mitarbeiter Zugang und eigenständige Kontakte zu den Kunden des Arbeitgebers. Außerdem unterstützt er im Rahmen seines Aufgabenbereiches auch die Vertriebstätigkeit des Arbeitgebers.

(B) Nach § 10 des abgeschlossenen Anstellungsvertrages ist der Mitarbeiter verpflichtet, auf Wunsch des Arbeitgebers eine Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot abzuschließen. Am 14. März 2016 hat der Arbeitgeber den Mitarbeiter gemäß § 10 des Anstellungsvertrages aufgefordert, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das den gesetzlichen Vorschriften entspricht.

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien hiermit was folgt:

§ 1
Wettbewerbsverbot; Dauer

Der Mitarbeiter verpflichtet sich, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses zwischen den Parteien weder ein Arbeitsverhältnis zu einem mit dem Arbeitgeber im Wettbewerb stehenden Unternehmen zu begründen noch ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich an einem solchen zu beteiligen oder in sonstiger Weise selbständig oder unselbständig für ein Wettbewerbsunternehmen direkt oder indirekt tätig zu werden.

§ 2
Umfang und Reichweite

Aufgrund der globalen Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers hat das Wettbewerbsverbot weltweite Geltung. Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich auf das gesamte Geschäftsfeld des Arbeitgebers und umfasst insbesondere alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Entwicklung, der Herstellung, der Verarbeitung, dem Erwerb, dem Vertrieb und der Lieferung von Produkten der Schreibfarbenindustrie.

§ 3
Entschädigungszahlung

(1) Für die Dauer dieses Wettbewerbsverbots verpflichtet sich der Arbeitgeber, dem Mitarbeiter monatlich eine Entschädigung zu zahlen. Die Entschädigung beträgt für jedes Jahr des Verbots 50% der vertragsgemäßen Leistungen, die der Mitarbeiter zuletzt vor Beendigung des Anstellungsverhältnisses bezogen hat. Die Entschädigung ist in monatlichen Raten jeweils am Schluss eines jeden Kalendermonats fällig.

(2) Auf die fällige Entschädigung ist anzurechnen, was der Mitarbeiter während der Dauer des Wettbewerbsverbots durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit dieser Verdienst und die Entschädigung zusammengerechnet die bisherigen Bezüge um mehr als ein Zehntel übersteigen würden.

§ 4
Informationspflicht des Mitarbeiters

Der Mitarbeiter verpflichtet sich, dem Arbeitgeber während der Dauer des Wettbewerbsverbots auf Verlangen, spätestens aber am Schluss eines jeden Kalenderjahrviertels, Auskunft über die Höhe seines Verdienst und seiner sonstigen relevanten Bezüge zu erteilen. Dabei hat er den Namen und die Anschrift des jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Verstößt der Mitarbeiter gegen diese Mitteilungspflicht, so kann der Arbeitgeber die Entschädigungszahlungen zurückhalten, ohne dass dadurch die Verpflichtung des Mitarbeiters zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots entfällt.

§ 5
Begrenzung des Wettbewerbsverbots

(1) Der Arbeitgeber kann bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Anstellungsverhältnis endet, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter auf das Wettbewerbsverbot verzichten. In diesem Fall endet die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Entschädigung gemäß § 3 mit Ablauf eines Jahres seit der Erklärung des Verzichts.

(2) Kündigt der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis, ohne dass ein erheblicher Anlass in der Person des Mitarbeiters gegeben ist, entfaltet das Wettbewerbsverbot keine Wirkung, wenn der Mitarbeiter innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung schriftlich erklärt, dass diese Wettbewerbsvereinbarung keine Geltung entfalten soll. Das Wettbewerbsverbot bleibt trotz einer solchen Erklärung des Mitarbeiters bestehen, wenn sich der Arbeitgeber bereit erklärt, dem Mitarbeiter während der gesamten Dauer des Wettbewerbsverbots die vollen zuletzt bezogenen Bezüge als Entschädigung zu zahlen.

(3) Kündigt der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis aus wichtigem Grund wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Mitarbeiters, entfaltet das Wettbewerbsverbot keine Wirkung, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich mitteilt, dass die Wettbewerbsvereinbarung keine Geltung entfalten soll.

§ 6
Rechtsfolgen bei Wettbewerbsverstoß

(1) Der Mitarbeiter hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe von 30.000 EUR an den Arbeitgeber zu zahlen. Liegt ein Dauerverstoß vor (z.B. eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen länger als für einen Monat), so ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt Unberührt davon bleibt das Recht des Arbeitgebers gegenüber dem Mitarbeiter, statt der Vertragsstrafe den tatsächlich eingetretenen Schaden geltend zu machen und Unterlassung des Wettbewerbsverstoßes zu verlangen.

(2) Während der Dauer eines Verstoßes des Mitarbeiters gegen das Wettbewerbsverbot entfällt der Anspruch des Mitarbeiters auf die Entschädigung gemäß § 3. Etwaige Entschädigungszahlungen, die der Mitarbeiter während eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot bereits erhalten hat, sind an den Arbeitgeber zurückzuzahlen.

§ 7
Ergänzende Geltung des HGB

Soweit zwischen den Parteien im Hinblick auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in dieser Vereinbarung keine ausdrückliche Regelung getroffen wird, gelten ergänzend die entsprechenden Vorschriften des Handelsgesetzbuchs.

§ 8
Sonstige Bestimmungen

(1) Die in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarungen regeln das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Mitarbeiters im Verhältnis zum Arbeitgeber abschließend und ersetzen alle etwaigen bisher bestehenden Vereinbarungen im Hinblick auf ein Wettbewerbsverbot. Insbesondere ersetzt diese Vereinbarung die bisherige Regelung in §10 des Anstellungsvertrages und tritt an deren Stelle. Im Übrigen bleibt der Anstellungsvertrag vom 17. Februar 2005 unverändert bestehen und gilt fort.

(2) Nebenabreden zwischen den Vertragsparteien bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses.

(3) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein, so wird hierdurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages nicht berührt. In diesem Fall ist die unwirksame Vereinbarung durch eine solche zu ersetzen, die der beabsichtigten Regelung nach Sinn und Zweck am nächsten kommt. Entsprechendes gilt, wenn dieser Vertrag eine Lücke enthalten sollte."

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 11.08.2016 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, der Beklagte sei nicht verpflichtet, das Vertragsangebot der Klägerin auf Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots anzunehmen, denn die Vertragsstrafenklausel in § 6 des Angebots vom 14.03.2016 sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Klägerin habe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe iHv. 30.000 EUR vorgesehen. Diese Klausel stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Selbst wenn das Angebot nur zur einmaligen Verwendung bestimmt gewesen sei, habe der Beklagte aufgrund der arbeitgeberseitigen Vorformulierung auf den Inhalt der Klausel keinen Einfluss nehmen können. Die Klägerin habe vom Beklagten eine Unterschrift verlangt, ohne das vorgelegte Angebot zuvor mit ihm inhaltlich zu diskutieren. Es genüge nicht, dass sie ihm eine Woche zur Prüfung eingeräumt habe. Die von der Klägerin geforderte Vertragsstrafe iHv. 30.000 EUR für jeden Einzelfall des Verstoßes gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei unangemessen hoch. Nach der Rechtsprechung des BAG (18.08.2005 - 8 AZR 65/05 - Rn. 17) könne eine Klausel, die für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehalts vorsehe, nicht mehr als angemessen angesehen werden. Im Streitfall belaufe sich die geforderte Vertragsstrafe auf das Vierfache der Bruttomonatsvergütung des Beklagten. In Bezug auf die Höhe der Vertragsstrafe liege auch ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 74 HGB vor. Der Beklagte sei gem. Ziff. 10 des Anstellungsvertrags nur verpflichtet, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu unterzeichnen, das den gesetzlichen Vorschriften entspreche. Zur konkreten Höhe einer Vertragsstrafe finde sich in § 75c HGB keine Regelung. Die Klägerin hätte deshalb die Ergänzung zu den gesetzlichen Regelungen bereits zum Bestandteil ihrer arbeitsvertraglichen Regelung in Ziff. 10 machen müssen. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das am 31.08.2016 zugestellte Urteil mit am 29.09.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 28.11.2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 28.11.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie macht geltend, die Regelung über eine Vertragsstrafe in ihrem Angebot auf Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, die sie dem Beklagten am 14.03.2016 vorgelegt habe, stelle keine unangemessene Benachteiligung dar. Der Anwendungsbereich des § 307 BGB sei nicht eröffnet, weil es sich beim vorgelegten Angebot nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe. Auch die Voraussetzungen des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB seien nicht erfüllt. Sie habe dem Beklagten ausdrücklich eine Frist von einer Woche eingeräumt, um zu ihrem Entwurf Stellung zu nehmen. Dies sei ausreichend. Entscheidend sei nur, ob ein Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage sei, auf den Inhalt einer Vereinbarung Einfluss zu nehmen. Diese Voraussetzung sei auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer eine solche Einflussnahme fordere und der Arbeitgeber ihm dazu die Möglichkeit einräume. Hier habe sie durch ihr Verhalten deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht darauf bestehe, dass das Wettbewerbsverbot genauso abgeschlossen werden müsse, wie im vorgelegten Entwurf formuliert. Sie habe sich im Gegenteil ausdrücklich gesprächsbereit gezeigt.

Selbst wenn § 307 BGB anwendbar sein sollte, folge hieraus nicht die Unwirksamkeit der konkreten Regelung. Der Beklagte werde nicht unangemessen benachteiligt, denn die Vertragsstrafe sei mit 30.000 EUR nicht zu hoch bemessen worden. Das BAG habe in seiner Entscheidung vom 25.09.2008 (8 AZR 717/07) klargestellt, dass es keine generelle Höchstgrenze für arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafen gebe. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass sie ein erhebliches Interesse daran habe, den zuletzt als Leiter der Forschung und Entwicklung beschäftigten Beklagten von einem Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot abzuhalten, weil dies zu einer Existenzvernichtung ihres Unternehmens führen könne. Als Leiter der Forschung und Entwicklung verfüge der Beklagte über uneingeschränkte und detaillierte Kenntnisse über die von ihr verwendeten Rezepturen, Produktionsverfahren und anderes wesentliches Know-how. Außerdem habe er direkten Zugang zu ihren größten und wichtigsten Kunden und Lieferanten gehabt, er verfüge über genaue Kenntnisse der bestehenden Wettbewerbssituation. Schon bei einem einmaligen Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot drohten ihr Schäden in Millionenhöhe, die zu einer wirtschaftlichen Vernichtung des Unternehmens führen könnten. Diese Umstände seien bei der Höhe einer angemessenen Vertragsstrafe zu berücksichtigen. Die erheblichen Schäden könnten durch keine Form der Naturalrestitution wiedergutgemacht werden. Die Vertragsstrafe müsse deshalb abschreckend wirken. Es sei auch zu berücksichtigen, dass es Wettbewerber gebe, die Arbeitnehmern, die einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegen, anböten, eine etwaige Vertragsstrafe zu übernehmen. Angesichts der beschriebenen Situation bestehe für den Beklagten kein schützenswertes Interesse, im Falle eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot keine Vertragsstrafe zahlen zu müssen.

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei das Schriftformerfordernis des § 74 HGB gewahrt, denn Ziff. 10 des Anstellungsvertrages nehmen auf die gesetzlichen Vorschriften Bezug. Der Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen und damit auch auf § 75c HGB verdeutliche dem Arbeitnehmer, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes gerade auch ein Vertragsstrafeversprechen beinhalten könne. Soweit das Arbeitsgericht auf die konkrete Höhe der Vertragsstrafe abstelle und daraus die fehlende Einhaltung des Schriftformerfordernisses herleite, habe es Anforderungen aufgestellt, die der tatsächlichen Situation der Parteien bei Abschluss des Arbeitsvertrags nicht gerecht würden. Die Höhe der Vertragsstrafe habe bei Abschluss des Arbeitsvertrags noch nicht sinnvoll festgelegt werden können. Die künftige Entwicklung der Position des Beklagten im Unternehmen als auch die künftige Entwicklung ihres Geschäfts und ihrer wirtschaftlichen Situation seien bei Abschluss des Arbeitsvertrags noch nicht vorhersehbar gewesen. Die erforderliche und sinnvolle Flexibilität im Hinblick auf die konkret abzuschließende Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot würde den Parteien des Arbeitsverhältnisses genommen, wenn die konkrete Höhe einer etwaigen Vertragsstrafe schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags und vor Beginn des Arbeitsverhältnisses festgelegt werden müsste.

Sollte ihr erstinstanzlicher Antrag (Hauptantrag) unbegründet sein, sei der Beklagte in jedem Fall verpflichtet, die im ersten Hilfsantrag formulierte Vereinbarung (ohne Vertragsstrafenklausel) zu akzeptieren. Dem habe er sich nicht durch Ausspruch der Kündigung entziehen können. Falls die Vertragsstrafenklausel unwirksam sein sollte, führe dies nicht zu einer Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung. Vielmehr bleibe die Vereinbarung ohne diese Klausel wirksam, weil es sich um trennbare Teile handele. Falls die dem Beklagten vorgelegte Vereinbarung den Anforderungen der Ziff. 10 des Anstellungsvertrages nicht gerecht werden sollte, sei er jedenfalls auf den zweiten Hilfsantrag verpflichtet, wenigstens ein Wettbewerbsverbot einzuhalten, für das die gesetzlichen Vorschriften geltend. Der Beklagte könne nicht davon ausgehen, dass sie von ihm nur dann die Einhaltung des Wettbewerbsverbots erwarte, wenn er die geforderte Vereinbarung abschließe und er ansonsten frei sei, ihr durch eine konkurrierende Tätigkeit ggf. einen erheblichen Schaden zuzufügen.

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 11.08.2016, Az. 8 Ca 740/16, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr Vertragsangebot über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot

1. mit folgendem Inhalt anzunehmen:

- wie Antrag erster Instanz -

2. hilfsweise, mit dem Inhalt wie Hauptantrag (Antrag erster Instanz) anzunehmen, jedoch unter Streichung der Vertragsstrafenklausel in § 6 Abs. 1 (der bisherige Abs. 2 wird Abs. 1),

3. äußerst hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte seit dem 01.07.2016 für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses zwischen den Parteien einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, für das die gesetzlichen Regelungen gem. §§ 74 ff. HGB gelten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt insbesondere aus, Ziff. 10 des Anstellungsvertrags sei als Option bzw. Vorvertrag auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots zu verstehen. Die Klausel sei wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot des § 74 Abs. 1 HGB unwirksam, denn ein Vorvertrag habe den Formvorschriften zu genügen, die für das Hauptgeschäft gelten. Es sei nicht ausreichend, dass im Vorvertrag lediglich allgemein auf die "gesetzlichen Vorschriften" verwiesen werde. Schließlich entspreche das von der Klägerin am 14.03.2016 vorgelegte Angebot über die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nicht den gesetzlichen Vorschriften. Neben den Verstößen, die das Arbeitsgericht bereits festgestellt habe, sei nochmals festzuhalten, dass sich weitere Verstöße auf die Reichweite des Wettbewerbsverbots gem. § 74a HGB, eine zu weitgehende Anrechnung anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB und eine unzureichende Verzichtsregelung gem. § 75a HGB bezögen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß begründet worden.

II.

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beklagte nicht verpflichtet ist, das Angebot der Klägerin auf Abschluss des von ihr ausformulierten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (Hauptantrag) anzunehmen. Auch die zweitinstanzlichen Hilfsanträge sind unbegründet.

1. Die Klage scheitert bereits daran, dass die Klägerin aus Ziff. 10 des Anstellungsvertrags vom 17.02.2005 gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots - gleichgültig, ob mit oder ohne Vertragsstrafenklausel - hat. Dies folgt daraus, dass die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB nicht gewahrt ist.

Der Beklagte hat sich in Ziff. 10 Satz 2 unter der Überschrift "Wettbewerbsverbot" verpflichtet, mit der Klägerin auf deren Wunsch und solange der Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist, ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Damit ist zwischen den Parteien ein Vorvertrag zustande gekommen. Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen. Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des Hauptvertrags Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien eine zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung für später zu sichern.

Im Streitfall sollte der Beklagte bindend verpflichtet werden, eine Wettbewerbsabrede abzuschließen, wenn die Klägerin dies wünscht. Das Verlangen sollte möglich sein, solange der Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist. Eine Bindung der Klägerin war nicht vorgesehen. Vorverträge sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei Wettbewerbsverboten im Grundsatz zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind. Deshalb wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als unzulässig angesehen. Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß, ob er im Anschluss an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf (vgl. BAG 14.07.2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14 mwN).

Nicht nur das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, sondern auch der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorvertrag unterliegt der gesetzlichen Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB). Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt. Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem Formzwang vor allem eine Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (vgl. BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13 - Rn. 19). Auch der Vorvertrag, der der gesetzlichen Schriftform nicht entspricht, ist nicht lediglich unverbindlich, sondern gem. § 125 BGB nichtig (vgl. BAG 14.07.2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 29 mwN). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.

Ziff. 10 des schriftlichen Anstellungsvertrags der Parteien vom 17.02.2005 entbehrt der erforderlichen Bestimmtheit. Auch wenn der Vorvertrag nicht die gleiche Vollständigkeit aufweisen muss, die für den vorgesehenen Hauptvertrag zu verlangen ist, kann Ziff. 10 des Arbeitsvertrags nicht als bestimmte oder wenigstens bestimmbare Verpflichtung angesehen werden. Ein Vorvertrag ist nur wirksam, wenn er ein solches Maß an Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit und Vollständigkeit enthält, dass im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgestellt werden kann, notfalls durch richterliche Vertragsergänzung (vgl. BGH 21.10.1992 - XII ZR 173/90 - Rn. 11 mwN; LAG Köln 11.09.2015 - 4 Sa 424/15 - Rn. 24 mwN).

Daran fehlt es hier, worauf der Beklagte bereits erstinstanzlich hingewiesen hat. Irgendwelche Anhaltspunkte für den näheren Inhalt des gewünschten Wettbewerbsverbots ergeben sich aus dem Anstellungsvertrag nicht. Die Parteien haben im Vorvertrag nicht einmal andeutungsweise die Hauptpunkte eines Wettbewerbsverbots geregelt. Entgegen der Meinung der Klägerin genügt der allgemeine Verweis darauf, dass das vom Beklagten auf ihren Wunsch in Zukunft anzunehmende Wettbewerbsverbot den "gesetzlichen Vorschriften" entsprechen soll, nicht den Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit. Der Vorvertrag hat, selbst wenn er nicht bereits sämtliche Regelungen des späteren Hauptvertrags enthalten muss, zumindest die wesentlichen Regelungen des geplanten Hauptvertrags zu enthalten. Ziff. 10 des Anstellungsvertrags umschreibt nicht im Ansatz, was nach den Vorstellungen der Klägerin den Inhalt der Verpflichtung des Beklagten zum Abschluss des gewünschten Wettbewerbsverbots bilden sollte. Weder die sachliche noch die örtliche und zeitliche Reichweite der gewünschten Wettbewerbsenthaltung haben im Vorvertrag auch nur andeutungsweise einen Niederschlag gefunden.

Selbst wenn man der Klägerin noch darin folgen wollte, dass sich im Zweifel die Zusage einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe aus einem Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften ergeben könnte (vgl. BAG 28.06.2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14-16; dagegen mit beachtlichen Argumenten LAG Köln 11.09.2015 - 4 Sa 424/15 - Rn. 27 ff.), konnte der Beklagte im Streitfall den Umfang der gewünschten Unterlassungsverpflichtung jedenfalls nicht den "gesetzlichen Vorschriften" entnehmen. Ziff. 10 des Anstellungsvertrags macht außerdem nicht deutlich, dass der Beklagte zur Sanktionierung des von der Klägerin gewollten Wettbewerbsverbots auch verpflichtet werden sollte, mit ihr eine Vertragsstrafevereinbarung - in unbekannter Höhe - abzuschließen. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt. Außerdem fällt auf, dass die Klägerin dem Beklagten in ihrem Entwurf des neuen Anstellungsvertrags im Dezember 2015 eine Vertragsstrafe iHv. 25.000 EUR angetragen hat, die sie im März 2016 in ihrem Angebot auf die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots auf 30.000 EUR erhöht hat. Auch daraus wird deutlich, dass der bloße Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften in Ziff. 10 des Arbeitsvertrags aus dem Jahr 2005 nicht ausreicht, um dem Vorvertrag die erforderliche Bestimmtheit zu geben.

2. Die zweitinstanzlichen Hilfsanträge der Klägerin sind ebenfalls unbegründet. Der Beklagte ist nach dem oben Gesagten aus Ziff. 10 des Anstellungsvertrags vom 17.02.2005 nicht zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots - selbst ohne Vertragsstrafenklausel - verpflichtet. Er unterliegt seit dem 01.07.2016 keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Eine teilweise Nichtigkeit gem. §§ 125, 126, 139 BGB unter Aufrechterhaltung einer wirksamen Grundverpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots kommt nicht in Betracht (vgl. BAG 14.07.2010 - 10 AZR 292/09 - Rn. 32).

Im Übrigen weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass er das Arbeitsverhältnis am 21.03.2016 (unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende) zum 30.06.2016 gekündigt hat. Nach Ziff. 10 des Arbeitsvertrags hätte - wenn überhaupt - eine Verpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nur "solange dieser Anstellungsvertrag noch nicht gekündigt ist" bestanden. Nach Zugang der Kündigungserklärung vorgelegte oder nachgebesserte Angebote der Klägerin musste der Beklagte schon aus diesem Grund nicht annehmen. Das Argument der Klägerin, der Beklagte habe sich dem Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots unberechtigterweise durch Kündigung entzogen, verfängt nicht. Mit Ausspruch der ordentlichen fristgemäßen Kündigung hat der Beklagte lediglich ein ihm zustehendes Recht ausgeübt.

III.

Die Klägerin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Die Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens gesetzlicher Gründe nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).