Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.600,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.04.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Pkw Ford Mondeo, Fahrgestellnummer XXX.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Pkw Ford Mondeo, Fahrgestellnummer XXX, in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines zwischen Ihnen am 02.02.2016 geschlossenen Gebrauchtwagenkaufvertrags.

3

Gegenstand des Vertrages war der Ford Mondeo des Beklagten, den der Kläger für einen Kaufpreis von 7.600,00 € von diesem erwarb. Das Fahrzeug war zuletzt in Dänemark zugelassen. Der Beklagte hatte es nur wenige Monate in Besitz. Bei Vertragsschluss zeigte der Tacho einen Kilometerstand von ca. 153.000 km an. Ausweislich des für das streitgegenständliche Fahrzeug bei Ford geführten elektronischen Servicehefts wurde bei einem Kilometerstand von 198.000 km am 02.10.2015 ein neuer Zahnriemen eingebaut.

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Die Parteien unterzeichneten einen schriftlichen Kaufvertrag, der mit „Kaufvertrag über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug“ überschrieben ist und zum Teil aus vorgedruckten Abschnitten besteht, zum Teil mit Kugelschreiber vom Beklagten geschriebene Eintragungen beinhaltet. Ein Feld zur Eintragung des Kilometerstandes findet sich in der Urkunde nicht. Im oberen Drittel der Urkunde werden die Vertragsparteien bezeichnet. Es folgen Felder zur genaueren Bezeichnung des verkauften Fahrzeugs. Oberhalb von „amtliches Kennzeichen“ findet sich der handschriftliche Vermerk „letzte Zulassung in Dänemark“. Es folgt ein Absatz und dann vorgedruckt die folgende Formulierung:

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„wie besichtigt und probegefahren, unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung für verdeckte und unverdeckte Mängel.“

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Wegen des genauen Inhalts wird auf die Vertragsurkunde selbst verwiesen (Bl. 9 d.A.).

7

Die Übergabe des Fahrzeugs fand einige Tage später am Haus des Klägers statt. Hier wurden dem Kläger neben dem Fahrzeug auch unter anderem die dänischen Fahrzeugpapiere übergeben. Auf dem Durchschlag des Kaufvertrages, der dem Beklagten verblieben war, hatte dieser eine Liste gefertigt, die mit „Empfangsbestätigung für“ überschrieben war und unter anderem den Punkt „1 Bordbuch (inkl. Scheckheft), Historie unbekannt!“ beinhaltete. Unterhalb der Liste findet sich die Unterschrift des Klägers.

8

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20.04.2016 und unter Vorlage der Originalvollmacht erklärte der Kläger gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag sowie hilfsweise die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und setzte für die Rückabwicklung eine Frist bis zum 27.04.2016.

9

Der Kläger behauptet, er sei durch eine Annonce in den Neuen Westfälischen Nachrichten auf den Wagen aufmerksam geworden. Hierin sei eine Laufleistung in Höhe von 153.000 km angegeben gewesen. Er habe den Beklagten auch im Rahmen der Fahrzeugbesichtigung konkret darauf angesprochen, ob die tatsächliche Laufleistung des Fahrzeugs dieser Zahl entspreche, was der Beklagte unter Hinweis auf den entsprechenden Tachostand bejaht habe. Der Beklagte habe weiter angegeben, das Fahrzeug zwei Jahre selbst gefahren zu sein. Erst bei der einige Tage nach Vertragsschluss erfolgten Übergabe habe er aufgrund der hier vorgelegten dänischen Papiere des Fahrzeugs davon Kenntnis erlangt, dass dieses aus dem Ausland stammt. Tatsächlich habe das Fahrzeug eine deutlich höhere Laufleistung von über 200.000 km.

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Er beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 7.600,00 Euro zzgl. Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 14.04.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Kraftfahrzeugs Pkw Ford Mondeo, Fahrgestellnummer XXX und

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festzustellen, dass der Beklagte sich in Annahmeverzug befindet mit der Rücknahme des Kraftfahrzeugs Pkw Ford Mondeo, Fahrgestellnummer XXX. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

13

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Er behauptet, an eine Annonce in der Zeitung könne er sich nicht erinnern, dies könne allenfalls seine Lebensgefährtin gewesen sein. Er habe den Wagen nur bei mobile.de inseriert und dort eine Laufleistung nicht angegeben. Er habe das Fahrzeug erst kurz vor dem Weiterverkauf für die Durchführung seines Umzugs und den Materialtransport erworben. Dies und auch die Tatsache, dass der Wagen aus Dänemark stamme, habe er dem Kläger bereits im Rahmen der ersten Besichtigung offen gelegt und ihn zudem darauf hingewiesen, dass die Historie des Wagens insgesamt unbekannt sei. Aus diesem Grund sei man auch übereingekommen, die Angabe der Laufleistung im Kaufvertrag zu unterlassen. Konkret nach der Laufleistung gefragt habe der Kläger aber nicht.

16

Den Kaufvertrag habe er eigens für den Verkauf des Mondeo an seinem PC erstellt. Möglicherweise habe er dafür einen alten Vertrag über den Verkauf eines Motorrads als Basis verwandt. Er habe dann die Überschrift geändert, den Vertrag ausgedruckt und vorgelegt.

17

Der Umzug sei auch tatsächlich mit dem streitgegenständlichen Mondeo durchgeführt worden. Datum des „formalen“ Auszugs sei der 28.02.2016 gewesen, der Umzug habe sich aber über einen längeren Zeitraum hingezogen.

18

Der Beklagte hatte zum Beweis der Behauptung, dass der Wagen für die Durchführung seines Umzugs angeschafft worden war, die Zeugen M., B. und S. benannt. Auf Nachfrage des Gerichts, inwieweit diese Zeugen Auskunft über diese Behauptung geben können, erklärte der Beklagte, bei der Zeugin M. handele es sich um seine Lebensgefährtin. Die Zeugen B. und S. seien Nachbarn, die beobachtet hätten, dass der Wagen am 28.02.2016 für den Umzug benutzt worden sei. Kurz vor dem Termin verzichtete der Beklagte auf die hierzu einzig geladene Zeugin M..

19

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen I.. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.03.2017 (Bl. 65 ff. d.A.) verwiesen. Weiter hat es den Original-Kaufvertrag in Augenschein genommen und darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Gewährleistungsausschluss wohl um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln dürfte.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

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I.

23

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 7.600,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2016 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Pkw Ford Mondeo, Fahrgestellnummer XXX, aus §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 326 Abs. 5, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 BGB.

24

Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag über den Pkw Ford Mondeo zustande gekommen, von dem der Kläger wirksam zurückgetreten ist. Der Kläger hat seinen Rücktritt mit Schreiben vom 20.04.2016 gegenüber dem Beklagten erklärt. Ihm stand ein gesetzliches Rücktrittsrecht gem. §§ 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5 BGB zu.

25

1.

26

Der Beklagte kann sich nicht auf den in die Vertragsurkunde aufgenommenen Gewährleistungsausschluss berufen, denn dieser ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 lit. a) und b) BGB nichtig.

27

Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich jedenfalls bei der in Rede stehenden Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung und nicht um eine Individualvereinbarung.

28

Die Parteien haben einen vorgedruckten Vertrag für den Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen verwendet, der dann handschriftlich ausgefüllt und zum Teil ergänzt wurde. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei dem gedruckten Vertragstext offensichtlich um eine Vervielfältigung handelt, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass insoweit Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen (vgl. BGH 118, 238).

29

Der im Termin vorgelegte Originalvertrag ließ deutliche Kopierspuren erkennen, so dass nach der Inaugenscheinnahme feststeht, dass es sich um eine durch Kopieren erstellte Zweitschrift eines vorgefertigten Formulars handelt. Wenn der Beklagte hierzu behauptet, er habe den Vertrag auf Basis eines alten Vertrages für einen Motorradverkauf eigens für diese Transaktion auf dem PC erstellt und ausgedruckt, so fehlt diesem Vortrag jede innere Wahrscheinlichkeit, denn er lässt sich mit dem äußeren Erscheinungsbild der Vertragsurkunde nicht in Übereinstimmung bringen. Hierauf angesprochen, konnte der Beklagte auch keine andere Erklärung für die dunklen Kopierspuren bieten.

30

Untermauert wird die Annahme der Vorformulierung dadurch, dass die Klauseln nicht erkennbar auf die vorliegende Vertragssituation abgestimmt wurden, was sich etwa aus den zahlreichen handschriftlichen Ergänzungen, die nicht immer in die dafür vorgesehenen Felder passen, ergibt.

31

Der Gewährleistungsausschluss wurde auch vom Beklagten gestellt. Zwar finden sich in dem Vertrag umfangreiche handschriftliche Eintragungen. Die in Rede stehende Klausel aber ist vollständig vorgedruckt und auch nicht verändert worden. Die Vermutung der Allgemeinen Geschäftsbedingung bezieht sich grundsätzlich auf alle vorgedruckten Klauseln (vgl. BGH NJW 2010, 1110). Dass im konkreten Fall dennoch von einem Aushandeln auszugehen ist, wofür der Beklagte im Übrigen auch beweispflichtig wäre, hat dieser schon nicht schlüssig behauptet.

32

In seiner persönlichen Anhörung führte er hierzu aus, es sei von vorneherein klar gewesen, dass eine Gewährleistung nicht in Frage kommt, da es sich, jedenfalls nach seiner Meinung, um einen Privatverkauf gehandelt habe. Von einem Aushandeln der Regelung ist deshalb schon nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht auszugehen. Dass das für die übrigen Vertragsregelungen unter Umständen anders zu beurteilen ist, nimmt dem Gewährleistungsausschluss nicht den Charakter der Allgemeinen Geschäftsbedingung, denn die Beurteilung muss für jede Klausel gesondert vorgenommen werden. Man kann hier auch nicht davon ausgehen, dass es sich vorliegend um die einverständliche Verwendung eines Vertragsformulars handelt. Dies setzt voraus, dass die andere Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen (vgl. BGH v. 17.02.2010, Az. VIII ZR 67/09). Hier lag das verwendete Vertragsformular aber bereits vorbereitet auf dem Tisch des Beklagten, auch der Beklagte behauptet nicht, insoweit noch verhandlungsbereit gewesen zu sein. Es war für den Beklagten ohne Weiteres klar, dass der vorgefertigte Gewährleistungsausschluss Vertragsinhalt werden sollte, eine Verhandlung hierüber oder über seinen Wortlaut gab es nicht.

33

Die Klausel verstößt gegen § 309 Nr. 7 lit. a) und b) BGB, denn die Haftung wird pauschal ohne jede Einschränkung und damit auch für die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit und für grobes Verschulden ausgeschlossen. Hieraus folgt bereits unmittelbar und ohne Wertungsmöglichkeit die Unwirksamkeit der entsprechenden Regelung.

34

Auf die von den Parteien problematisierte Frage, ob der Beklagte im Rahmen des Kaufvertrages möglicherweise als Unternehmer aufgetreten ist, kommt es insoweit also nicht an.

35

2.

36

Das verkaufte Fahrzeug wies bereits bei Gefahrübergang einen Mangel im Sinne des § 434 BGB auf, denn es besteht der auf konkreter Tatsachengrundlage beruhende und mit zumutbaren Maßnahmen nicht mit Sicherheit auszuräumende Verdacht, dass die tatsächliche Laufleistung erheblich höher ist als der Tachostand.

37

a)

38

Eine Sache ist grundsätzlich mit einem Mangel behaftet, wenn der Ist-Zustand der Kaufsache vom Sollzustand abweicht, der sich entweder aus der vereinbarten Beschaffenheit ableitet oder aus der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 2 BGB. Unter dem Begriff der Beschaffenheit ist zunächst der tatsächliche Zustand der Sache zu verstehen, wie er durch die ihr physisch anhaftenden Eigenschaften bestimmt ist. Auch erfasst werden aber Umweltbeziehungen, die außerhalb der Kaufsache selbst liegen, aber mit ihren physischen Eigenschaften in Zusammenhang stehen und ihre Brauchbarkeit oder ihren Wert beeinflussen (vgl. BGH NJW 2013, 1671). Hieran anknüpfend kann auch der Verdacht eines Mangels unter den Begriff des Sachmangels zu subsumieren sein, wenn er sich auf konkrete Tatsachen von einigem Gewicht stützt und der Mangelverdacht die Sache selbst betrifft und nicht bloß äußere Umstände (vgl. BGH v. 16.04.1969, Az. VIII ZR 176/66; v. 22.10.2014, Az. VIII ZR 195/13; Staudinger/Annemarie Matusche-Beckmann BGB § 434 Rn. 158 m.w.N.). Der Verdacht muss der Sache also offenkundig anhaften und einen der Mangeltatbestände erfüllen (Palandt/Weidenkaff BGB § 434 Rn. 58). Ausreichend ist es allerdings wiederum, wenn der Verdacht zwar erst nach Gefahrübergang entsteht, aber auf Tatsachen beruht, die vor Gefahrübergang gegeben waren, jedoch nicht erkannt worden sind (BGH v. 14.06.1972, Az. VIII ZR 75/71).

39

Zwar ist der Beweis, dass der Tachostand des streitgegenständlichen Fahrzeugs tatsächlich nicht unter 198.000 km liegt, bisher nicht zur Gänze geführt. Die Parteien legten allerdings beide im Termin Auszüge aus dem bei Ford geführten digitalen Serviceheft vor, aus denen sich ergibt, dass dort bereits vier Monate vor Abschluss des Kaufvertrages eben dieser Kilometerstand vermerkt wurde. Diese Daten hatten sich die Parteien in der Zeit nach Übergabe des Fahrzeugs jeweils in einer Ford-Werkstatt beschafft. Aus der beim Hersteller für den in Bezug auf das Fahrzeug Berechtigten jederzeit einsehbaren Datenbank ergibt sich also, dass der Tacho im Oktober 2015 mit 198.000 km ausgelesen. Weiterer Beweis über die tatsächliche Laufleistung des Fahrzeugs war hier nicht zu erheben, denn hieraus folgt ein auf gesicherter Tatsachengrundlage basierender Verdacht, dass die Laufleistung jedenfalls nicht unter dem zuletzt eingetragenen Wert von 198.000 km liegt. Auch der Beklagte trägt nichts vor, was hieran zweifeln ließe.

40

Für die Annahme eines Mangels schon bei einem entsprechend untermauerten Verdacht spricht in diesem Zusammenhang auch, dass eine solche Sachlage bei einem möglichen Weiterverkauf des Wagens durch den Kläger eine offenbarungspflichtige Tatsache wäre, die den Marktwert wohl erheblich mindern würde, da ein potentieller Käufer so jedenfalls nicht mehr auf den angegebenen Tachostand vertrauen und entweder wegen dieser „Unstimmigkeit“ gänzlich vom Kauf absehen oder aber jedenfalls eine höhere Laufleistung bei den Preisverhandlungen zugrunde legen würde (ebenfalls auf diesen Aspekt abstellend BGH v. 16.04.1969, Az. VIII ZR 176/66; für eine Gewährleistungshaftung konkret bei einem durch Unstimmigkeiten in der Kilometerdokumentation im Serviceheft belegten Manipulationsverdacht vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl. 2014, Rn. 2845).

41

Soweit man weiter fordern will, dass der Verdacht durch dem Käufer zumutbare Maßnahmen nicht zu beseitigen ist (vgl. BGH v. 22.10.2014, Az. VIII ZR 195/13), ist auch diese Voraussetzung erfüllt, denn die sichere Bestimmung der tatsächlichen Laufleistung eines Fahrzeugs ist auch mit sachverständiger Hilfe in manchen Fällen kaum möglich. Besonders schwierig ist dies bei älteren Fahrzeugen, zumal der Unterschied zwischen 150.000 und 200.000 km sich kaum mehr in einem abweichenden Abnutzungsgrad sichtbarer Verschleißteile niederschlägt. Die Ermittlung erfordert deshalb häufig eine äußerst kostenträchtige Motorauslesung, die in Anbetracht des relativ geringen Werts des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht als wirtschaftliche Lösung für den Käufer angesehen werden kann (vgl. BGH v. 16.04.1969, Az. VIII ZR 176/66 zu der Unzumutbarkeit der Mangelfeststellung wegen hoher Kosten). Seine Erkenntnisquellen, nämlich die Daten im digitalen Serviceheft, hat der Kläger erschöpft. Der sich hieraus ergebende Verdacht lässt sich von ihm auch nicht anders beseitigen. Er haftet dem Fahrzeug nun vielmehr als wertmindernder Faktor an, unabhängig davon, ob die Zahlen exakt stimmen oder nicht.

42

b)

43

Schließlich ist die Tatsache, auf die sich der Verdacht hier richtet, nämlich die Abweichung der tatsächlichen Laufleistung vom Tachostand um etwa 50.000 km und ca. 30%, auch in der vorliegenden Konstellation als Sachmangel anzusehen, der nicht unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB).

44

aa)

45

Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung des Inhalts, dass die Laufleistung möglicherweise nicht mit dem Tachostand übereinstimmt, konnte der Beklagte nicht beweisen.

46

Hinsichtlich der Behauptung, die Parteien hätten den Kilometerstand bewusst nicht in den Vertrag aufgenommen, weil man sich aufgrund der unklaren Historie des Fahrzeugs darüber einig gewesen sei, dass die Laufleistung möglicherweise nicht mit dem Tachostand übereinstimme, ist der Beklagte beweisfällig geblieben.

47

Der Kläger hat diese Behauptung qualifiziert dadurch bestritten, dass er vorträgt, es sei ihm im Rahmen der Vertragsverhandlungen gerade auch auf die bisherige Laufleistung des Fahrzeugs angekommen und er habe diese sogar im Rahmen der Besichtigung konkret erfragt. Dass der Tachostand nicht in der Vertragsurkunde eingetragen wurde, sei ihm damals gar nicht aufgefallen.

48

Unmittelbaren Beweis zu einer entsprechenden Abrede konnte der Beklagte nicht bieten. Der zum mittelbaren Beweis vorgelegte Kaufvertrag enthält keine hinreichend ergiebigen Angaben, aus denen sich auf eine solche Vereinbarung schließen ließe. Grundsätzlich spricht für dieses Dokument als Privaturkunde über ein Rechtsgeschäft zwar die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Allein daraus, dass sich in dem Vertragsformular keine Angabe des Kilometerstandes findet, lässt sich eine entsprechende Vereinbarung aber nicht folgern. Einzig aus dem Umstand, dass damit jedenfalls unter Zugrundelegung der Vertragsurkunde keine positive Vereinbarung über das Vorliegen einer bestimmten Eigenschaft getroffen wurde, folgt nicht schon zwingend, dass damit ihr mögliches Fehlen vereinbart ist (vgl. BGH v. 12.03.2008, Az. VIII ZR 253/05). Es müssen für ein solches Auslegungsergebnis deshalb weitere, außerhalb der Urkunde liegende Umstände hinzutreten, für die wiederum eben wegen dieser Vermutung der Beklagte als derjenige, der sich hierauf beruft, Beweis zu bieten hat.

49

Zum Beweis der Behauptung, er habe den Kläger vor Vertragsschluss über die unklare Vorgeschichte des Wagens aufgeklärt, was wiederum als Indiz für eine entsprechende Abrede zu werten sei, legte der Beklagte im Termin seine Durchschrift des Kaufvertrags mit der Empfangsquittung auf der Rückseite vor. Dass diese vom Kläger unterzeichnet wurde, ist als unstreitig zu behandeln, denn der Kläger erklärte zwar, sich nicht daran erinnern zu können, da er an diesem Tag von der Schichtarbeit gekommen und frühzeitig geweckt worden sei. Er wollte es letztlich aber auch nicht ausschließen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen wäre hier unzulässig, weshalb diese Tatsache als zugestanden anzusehen ist. Es ist aber bereits fraglich, ob sich überhaupt für die Beweisfrage ergiebige Rückschlüsse aus dem Zusatz „Historie unbekannt!“ ergeben, denn dieser steht nach dem Punkt „Bordbuch (und Scheckheft)“. Hier ließe sich zwanglos auch eine Auslegung denken, die als Bezugspunkt für die unbekannte Vergangenheit lediglich auf die regelmäßige Wartung des Fahrzeugs abstellt. Anhaltspunkte dafür, dass damit insgesamt die Vergangenheit des Fahrzeugs und damit letztlich auch die Korrektheit der Tachoanzeige gemeint sind, finden sich in der Urkunde nicht. So weit muss auch ein Käufer nicht denken, selbst wenn er zur Kenntnis nimmt, dass ein Gebrauchtwagen möglicherweise bei einem Voreigentümer nicht „scheckheftgepflegt“ wurde. Unsicherheiten in der Auslegung müssen hier zulasten des beweisbelasteten Beklagten gehen. Die Indizwirkung der Empfangsbestätigung in Bezug auf eine negative Beschaffenheitsvereinbarung ist zudem bereits deshalb sehr schwach, weil diese unstreitig erst bei Übergabe des Fahrzeugs einige Tage nach Vertragsschluss unterzeichnet wurde. Zuvor, so behauptet der Kläger, sei über eine unklare Vergangenheit des Fahrzeugs nicht gesprochen worden. Weiteren Beweis dazu, dass dies entweder nicht der Wahrheit entspricht oder aber man den Vertragsinhalt zu diesem Zeitpunkt noch einmal modifiziert hat, bietet der Beklagte nicht.

50

Auch soweit der Beklagte sich weiter darauf beruft, dem Kläger bereits vor Vertragsschluss mitgeteilt zu haben, dass das Fahrzeug zuletzt in Dänemark zugelassen war und zum Beweis auf die entsprechende Eintragung im Kaufvertrag verweist, lässt sich hieraus selbst bei Wahrunterstellung nicht mit der erforderlichen Sicherheit ableiten, dass die Parteien eine negative Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben. Diese Tatsache belegt allenfalls einen möglichen Anlass für eine solche Abrede. Dass der Kläger dem Beklagten an dieser Stelle aber tatsächlich so weit entgegengekommen ist, lässt sich hieraus nicht folgern.

51

bb)

52

Auch wenn zumindest fraglich erscheint, ob die Parteien tatsächlich eine positive Beschaffenheitsvereinbarung darüber getroffen haben, dass die Laufleistung in etwa dem Tachostand entspricht (vgl. BGH v. 12.03.2008, Az. VIII ZR 253/03: hier werden in Abweichung zur früheren Rechtsprechung die hohen Voraussetzungen betont), greift jedenfalls § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Danach liegt ein Sachmangel vor, wenn die Kaufsache eine Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, nicht aufweist.

53

Bei Gebrauchtfahrzeugen gehört es zu der üblichen Beschaffenheit in diesem Sinne, dass die tatsächliche Laufleistung nicht erheblich von dem angezeigten Kilometerstand abweicht (BGH DAR 2006, 143; OLG Hamm v. 11.12.2012, Az. 28 U 80/12). Zwar steigt die zu tolerierende Abweichung mit dem Alter des Fahrzeugs vor allem aufgrund zu erwartender Messungenauigkeiten an, eine Differenz von um die 30 %, wie sie sich hier auf Grundlage der vorgelegten Datenbank-Auszüge rekonstruieren ließe, ist jedoch in keinem Fall noch innerhalb dieses Toleranzbereichs (vgl. OLG Zweibrücken v. 25.10.1984, DAR 1986, 89).

54

Der Kläger durfte auch berechtigt davon ausgehen, dass der streitgegenständliche Wagen eben diese übliche Beschaffenheit der Übereinstimmung von Tachostand und Laufleistung aufweist. Die berechtigte Käufererwartung ist anhand des objektiven Empfängerhorizonts zu bestimmen. Sie orientiert sich in aller Regel an der üblichen Beschaffenheit, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die eine abweichende Erwartung rechtfertigen (vgl. BGH NJW 2009, 2056). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht das Gericht davon aus, dass der Kläger auch in der vorliegenden Konstellation unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht damit rechnen musste, dass die tatsächliche Laufleistung möglicherweise erheblich von dem Tachostand abweichen würde.

55

Die Umstände des Vertragsschlusses allein legen noch nicht ohne Weiteres nahe, dass der Käufer auf den Tachostand nicht vertrauen durfte. Käufer und Verkäufer trafen sich im Haus des Verkäufers, eine ausführliche Besichtigung des Fahrzeugs war ebenso möglich wie eine Probefahrt. Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beklagten mussten sich dem Kläger nicht aufdrängen.

56

Weiter ist dem Kläger auch der Beweis der Behauptung gelungen, das streitgegenständliche Fahrzeug sei in der Zeitung unter Angabe des Tachostandes inseriert worden, was wiederum deutlich gegen die Annahme spricht, der Verkäufer habe bewusst keine Angaben zur Laufleistung gemacht und der Käufer dürfe deshalb in diesem speziellen Fall nicht auf die Übereinstimmung mit dem Tachostand vertrauen. Es ist bereits fraglich, ob die Behauptung des Beklagten, er könne sich nicht an eine Anzeige in der Zeitung erinnern, diese sei möglicherweise von seiner Lebensgefährtin geschaltet worden, überhaupt als eindeutiges Bestreiten dieser Behauptung aufgefasst werden kann. Jedenfalls bestätigte der Zeuge I. aber, dass es eine entsprechende Zeitungsanzeige gegeben hat. Seine Aussage, er sei gerade aufgrund der Laufleistung und des Preises, der seiner Meinung nach in angemessenem Verhältnis dazu stand, auf den Wagen aufmerksam geworden und habe seinem Sohn deshalb die Annonce gezeigt, ist stimmig und nachvollziehbar. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass der Zeuge als dessen Vater im Lager des Klägers steht. Die Frage, wie und wo das Fahrzeug annonciert worden war, war allerdings nicht Gegenstand der im Laufe des Prozesses ausgetauschten Schriftsätze und des bisherigen Streitstandes, was für eine spontane und wahrheitsgemäße Aussage des Zeugen spricht.

57

Betrachtet man also diese Tatsache als gegeben, so erscheint zunächst die Behauptung des Klägers plausibel und auch überwiegend wahrscheinlich, dass die Anzeige dann auch vom Beklagten als Eigentümer und Verkäufer aufgegeben wurde. Dies bestreitet der Beklagte zwar, indem er vorträgt, die Annonce könne möglicherweise von seiner Lebensgefährtin geschaltet worden sein, er jedenfalls könne sich an eine solche nicht erinnern. Die eindeutige Behauptung, seine Lebensgefährtin habe die Anzeige tatsächlich aufgegeben, liegt in dieser Aussage nicht, so dass sie letztlich nur dahin ausgelegt werden kann, er selbst habe die Annonce jedenfalls nicht geschaltet. Mit einem solchen Vortrag genügt der Beklagte indes seiner ihn hier treffenden sekundären Darlegungslast nicht.

58

Steht die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes und besitzt sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen, während der Prozessgegner sie hat beziehungsweise ihm nähere Angaben zumutbar sind, so kann von ihm im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (vgl. BGH NJW 2008, 982, 984; BGHZ 86, 23, 29; BGHZ 100, 190, 196; BGHZ 140, 156, 158 f; BGHZ 163, 209, 214). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen (Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 138 ZPO, Rn. 8b). So liegt es hier, denn die Frage, von wem die Anzeige in der Zeitung veranlasst wurde, liegt vollständig in der Sphäre des Beklagten. Der Kläger kann hier lediglich aus dem Zusammenhang mit dem später mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrag schließen, dass dieser das Fahrzeug wohl auch inseriert hatte. Damit hat er greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung, der Beklagte sei für das Inserat verantwortlich, vorgetragen. Dem ist der Beklagte durch die schlichte Behauptung, er könne sich daran nicht erinnern, nicht wirksam entgegengetreten.

59

Das Gericht geht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck weiter davon aus, dass der Beklagte den Kläger im Rahmen der vor Vertragsschluss geführten Gespräche nicht so deutlich über die unklare Vergangenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgeklärt hat, dass dieser von der ernsthaften Möglichkeit einer Tachomanipulation ausgehen musste.

60

Dem Kläger ist vielmehr der Beweis der Behauptung gelungen, der Beklagte habe auf Nachfrage erklärt, die Laufleistung stimme mit dem Tachostand überein. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang, er habe damals ein besonders zuverlässiges Auto gesucht, weil er damit auch seinen Wohnwagen habe ziehen wollen. Dies wurde auch von dem Zeugen I. so bestätigt, der erkennbar auf die Frage, welche besonderen Anforderungen der Kläger an sein neues Auto stellen würde, nicht vorbereitet war.

61

Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe ihn nach der Laufleistung des Fahrzeugs gar nicht konkret gefragt, erscheint wenig plausibel auch unter Berücksichtigung des übrigen Beklagtenvorbringens. Dass der Käufer eines Gebrauchtwagens diese Frage gar nicht stellt, ist eher lebensfremd. Dies umso mehr, als der Kläger, folgte man dem Vortrag des Beklagten, noch garkeinen Anhaltspunkt für die Laufleistung haben konnte, da er ja behauptet hatte, er habe lediglich bei mobile.de inseriert und dort keine entsprechenden Angaben gemacht. Auch der Zeuge I. bekundete, dass der Kläger bereits im Rahmen der ersten Besichtigung in der Garage des Beklagten nach dem Tachostand und der Übereinstimmung mit der wahren Laufleistung gefragt hatte. Die Frage erscheint vor dem Hintergrund der immer wieder gerade im privaten Gebrauchtwagenhandel auftretenden Manipulationen gut nachvollziehbar. Diesen Beweggrund gaben der Kläger und der Zeuge I. auch übereinstimmend an. Nach der auch insoweit glaubhaften Bekundung des Zeugen I. antwortete der Beklagte auf diese Frage mit „wie es im Tacho steht“. Dass der Kläger und der Zeuge I. sich mit dieser relativ lapidaren Aussage zufrieden gaben, nimmt nicht weiter Wunder, zumal es nach den sonstigen Umständen keinen Anlass zu weitergehenden Nachfragen oder Zweifeln gegeben hatte.

62

Gegen die Annahme, der Beklagte habe den Kläger über Bedenken und die insgesamt unklare Historie des Fahrzeugs zuvor aufgeklärt, spricht weiter, dass es nicht zu einem weiteren Preisnachlass gekommen war. Auch der Beklagte behauptet nicht, diesen Umstand bereits in dem Inserat, sei es nun bei mobile.de oder in der Zeitung geschaltet gewesen, angegeben zu haben. Der Zeuge I. bekundete weiter, er sei damals auch wegen des aus seiner Sicht angemessenen Preis-Leistungs-Verhältnisses auf den Wagen aufmerksam geworden. Es erscheint wenig lebensnah, wenn der Beklagte den Kläger später auf entsprechende Unsicherheiten aufmerksam gemacht hätte, ohne dass der Preis insoweit noch einmal nachverhandelt worden wäre. Der Zeuge I. bekundete dazu, dass der Kläger bei einer höheren Laufleistung möglicherweise nicht von vorneherein vom Kauf Abstand genommen, aber sicher einen anderen Kaufpreis ausgehandelt hätte. Er selbst wäre da noch weitaus vorsichtiger gewesen. Dass dieser Umstand also nicht jedenfalls zu weiteren Gesprächen auch zwischen dem Kläger und dem Zeugen I. Anlass geboten hätte, ist kaum nachvollziehbar. Hiervon berichtet aber auch der Beklagte nichts. Nach der in sich stimmigen Bekundung des Zeugen I. war es vielmehr so, dass zumindest sein Kaufentschluss bereits sehr schnell nach der Besichtigung des Fahrzeugs in der Garage bedenkenlos gefallen war. Dies wäre wohl nicht der Fall gewesen, wenn der Beklagte den Kläger und den anwesenden Zeugen I. über die unsichere Vorgeschichte und die Möglichkeit einer abweichenden Laufleistung aufgeklärt hätte.

63

Was die Vorzulassung in Dänemark anbelangt, so erbringt die Vertragsurkunde zunächst aufgrund des entsprechenden Vermerks gem. § 416 ZPO vollen Beweis dafür, dass die unterzeichnenden Parteien diese Erklärung auch so abgegeben haben. Ob dem Kläger hier tatsächlich der – zulässige – Gegenbeweis gelungen ist, indem er unter Beweis stellen konnte, dass er eine solche Erklärung gerade nicht willentlich abgegeben, sondern vielmehr die Eintragungen des Beklagten nicht mit der gebotenen Aufmerksamkeit verfolgt hatte, kann hier letztlich dahinstehen. Es spricht zwar einiges dafür, dass der Beklagte diesen Umstand nicht schon vor Vertragsschluss offen gelegt hatte. Die Behauptung des Klägers, hiervon überhaupt erst im Rahmen der Übergabe Kenntnis erlangt zu haben, wird durch die Aussage des Zeugen I. gestützt, der bekundete, Gespräche über die Vorgeschichte des Wagens am Tag des Vertragsschlusses überhaupt nicht mitbekommen zu haben und weiter berichtete, er habe erst später am Tag der Übergabe von seinem Sohn erfahren, dass der Beklagte dabei überraschend dänische Papiere mitgebracht hatte.

64

Jedenfalls reicht aber allein der Umstand, dass das Fahrzeug zuvor in Dänemark zugelassen war, nicht aus, um den Käufer derart misstrauisch in Bezug auf die angegebene Laufleistung zu machen, dass er schlechterdings nicht mehr auf die Korrektheit der Tachoanzeige vertrauen durfte. Es lässt sich aus der Formulierung „letzte Zulassung in Dänemark“ nicht ohne Weiteres folgern, dass der Beklagte selbst von einer „unsicheren Historie“ ausgeht oder sich sonst erhebliche Zweifel an den Angaben im Zusammenhang mit dem Fahrzeug aufdrängen. Zwar ist bei einem Privatverkauf aus zweiter Hand nicht ohne besondere Umstände davon auszugehen, dass der Verkäufer für Umstände, die aus der Zeit vor seinem Besitz herrühren, einstehen will. Diese Risiken kann er in aller Regel nicht beherrschen. Dies führt aber lediglich dazu, dass in der Regel von einer Garantie oder positiven Beschaffenheitsvereinbarung nicht auszugehen ist. Damit ist noch nichts dazu gesagt, dass der Käufer nicht generell übliche Beschaffenheiten erwarten darf.

65

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht das Gericht weiter davon aus, dass der Beklagte vor Vertragsschluss gegenüber dem Kläger nicht offengelegt hatte, nur für kurze Zeit überhaupt im Besitz des Fahrzeugs gewesen zu sein.

66

Der Kläger behauptet hierzu, er habe vom Beklagten die Auskunft erhalten, der Wagen sei ein Leasingrückläufer gewesen, den der Beklagte dann zwei Jahre lang selbst gefahren habe. Dies habe er stets so gehandhabt. Der Zeuge I. konnte sich an die Details nicht erinnern, wohl aber daran, der Beklagte wechsele seine Fahrzeuge stets im Rhythmus von etwa zwei Jahren, weshalb er davon ausgegangen war, dass das auch vorliegend der Fall war. Weiter konnte er sich daran erinnern, dass der Beklagte angegeben habe, das Fahrzeug im Rahmen seiner Tätigkeit als Seminarleiter beruflich genutzt zu haben. Dies erscheint insoweit stimmig, als der Beklagte nach eigenen Angaben für die Firma c. tätig ist. Das Gericht folgt weiter der Bekundung des Zeugen I., dass der Kläger sich vor Vertragsschluss die Papiere, aus denen sich ergeben hätte, dass das Fahrzeug tatsächlich nie auf den Beklagten zugelassen war, nicht hat zeigen lassen, sondern diese erst im Zusammenhang mit der Übergabe vorgelegt wurden. Ein solches Verhalten mag grob fahrlässig sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger keine positive Kenntnis von diesem Umstand hatte.

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Insgesamt stellt sich der Zeuge I. als durchaus glaubwürdiger Zeuge dar. Er hat im Rahmen seiner Vernehmung Erinnerungslücken offen zugegeben. Auch hat er, obschon als dessen Vater im Lager des Klägers stehend, zugegeben, nicht alle Gespräche zwischen den Parteien mitgehört zu haben und auch im Rahmen der Gespräche zur Übergabe nicht anwesend gewesen zu sein. Vielfach war seine Vernehmung von einer gewissen Aussageunwilligkeit geprägt, auch wenn es um für den Kläger günstige Fragen ging, so dass ihm jedenfalls keine Tendenz der besonderen Begünstigung des Klägers zu unterstellen ist. Auch die Tatsache, dass der Zeuge sich zum Teil an Formulierungen nicht en detail erinnern, aber noch angeben konnte, welchen Inhalt das Gespräch hatte, spricht nicht gegen seine Glaubwürdigkeit. Es dürfte vielmehr allgemeiner Lebenserfahrung entsprechen, dass solche Details mit der Zeit eben verblassen. Dies spricht eher dafür, dass er tatsächlich die eigenen Erinnerungen wiedergab und sich nicht im Vorhinein Klarheit über die nach Klägerauffassung relevanten Punkte verschafft hat.

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Der Sachvortrag des Beklagten auch im Rahmen der persönlichen Anhörung war indes von logischen Brüchen geprägt. So widersprechen seine Aussagen zum Teil offensichtlichen Tatsachen, wie dies etwa im Zusammenhang mit der Behauptung der Fall ist, das nach der äußeren Erscheinung offenkundig kopierte Vertragsformular sei von ihm zuvor eigens am PC erstellt und ausgedruckt worden. Bedenklich ist in diesem Zusammenhang auch, dass er zum Beweis der Tatsache, dass er das Fahrzeug eigens für seinen Umzug angeschafft hatte, zwei Zeugen benennt, die diesen Umzug am 28.02.2016 gesehen haben sollen, wobei die Übergabe des dabei angeblich benutzten Fahrzeugs unstreitig bereits am 05.02.2016 stattgefunden hatte. Hierauf angesprochen konnte der Beklagte zunächst keine schlüssige Erklärung liefern und behauptete später ein Missverständnis. Auf die weiter zum Beweis dieser Behauptung angebotene Zeugin Landmann verzichtete der Beklagte kurz vor dem Termin, obwohl sie als einzige geladen war und zu diesem Zeitpunkt noch nicht darauf hingewiesen war, dass es auf die Frage der Unternehmereigenschaft wohl nicht ankommen werde.

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3.

70

Die weitere Voraussetzung des Rücktritts nach §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB, dass der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, ist erfüllt, denn bei dem auf Tatsachengrundlage beruhenden Verdacht einer erheblichen Abweichung zwischen der im Tacho angegebenen und der tatsächlichen Laufleistung handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel. Die Nachlieferung eines anderen, gleichwertigen Fahrzeugs scheidet zwar nicht schon deshalb aus, weil es sich um einen Stückkauf handelt. Jedoch ist beim Kauf eines Gebrauchtwagens die Lieferung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs nur ausnahmsweise möglich (BGH v. 07.06.2006, Az. VIII ZR 209/05). Dass diese Möglichkeit im Streitfall besteht, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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4.

72

Zug um Zug kann der Beklagte hier nicht nur die Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs, sondern auch Rückübereignung an ihn verlangen. Der Klageantrag war hier auch entsprechend dem wirklich Gewollten nach §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen. Aus der Klagebegründung ergibt sich eindeutig, dass insgesamt eine Rückabwicklung des Vertrages gewollt ist.

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II.

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Der Kläger hat weiterhin Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den zuerkannten Betrag seit dem 28.04.2016 gem. §§ 280, 286, 288 BGB. Dem Beklagten ist mit Schreiben vom 20.04.2016 vergeblich eine Frist zur Zahlung bis zum 27.04.2016 gesetzt worden, sodass er sich gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne gesonderte Mahnung seit dem 28.04.2016 in Zahlungsverzug befindet. Ein früherer Verzugszeitpunkt scheidet hingegen aus, da in dem Antwortschreiben des Beklagten vom 11.04.2016 keine endgültige und ernsthafte Zahlungsverweigerung i.S.d. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB gesehen werden kann. Die Voraussetzungen des Verzugs waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegeben, denn der Anspruch des Klägers konnte erst nach Ausübung des Gestaltungsrechts mit eigenem Schreiben vom 20.04.2016 überhaupt fällig werden.

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III.

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Der Feststellungsantrag ist begründet. Der Beklagte befindet sich aufgrund des Schreibens vom 20.04.2016 in Annahmeverzug gem. §§ 293, 295 BGB. Denn der Kläger hat dem Beklagten in diesem Schreiben ordnungsgemäß i.S.d. § 295 BGB angeboten, den streitgegenständlichen PKW bei ihm abzuholen.

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IV.

78

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 7.600,00 EUR festgesetzt.