Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d

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Unter der Bearbeitungsnummer #/#$#$/$#### schrieb die Wehrbereichsverwaltung Nord der Beklagten am 03.08.2011 im offenen Verfahren einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Auftausalzen aus (Anlage K1 zur Klageschrift).

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Ausweislich der Leistungsbeschreibung (vgl. Anlage K1, dort Ergänzungsblatt Ziffer I. S.1 bis 3) sollte der Rahmenvertrag zum 01.12.2011 in Kraft treten und bis zum 30.11.2015 gelten. Die in der Leistungsbeschreibung unter den Losen 1 bis 3 benannten bestellberechtigten Dienststellen mit Anlieferorten sollten sukzessive mit Tausalz für Streuzwecke beliefert werden. Das voraussichtliche Auftragsvolumen im Vertragszeitraum wurde in der Leistungsbeschreibung für Los 1 (O und C) mit 10.200 to, für Los 2 (T und I2) mit 9.300 to und für Los 3 (N) mit 4.500 to angegeben. Unter „Leistungstermine“ heißt es in der Leistungsbeschreibung (Anlage K1, Ergänzungsblatt, S.2):

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Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Leistung innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Bestellung auszuführen. Im Zeitraum 01.11 bis 31.03. eines Jahres ist die Lieferung innerhalb von 5 Tagen nach Auftragseingang auszuführen.

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In der Ausschreibung findet sich unter „Besondere Hinweise zur Angebotsabgabe“ (Ergänzungsblatt S.5, Ziffer IV.5.)) der Passus:

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Die voraussichtliche Liefermenge an Auftausalz ist witterungsbedingt sehr unterschiedlich und kann daher für den Vertragszeitraum nur grob geschätzt werden. Die vorstehend angegebene Liefermenge an Auftausalz orientiert sich an den Beschaffungen für die Wintersaison 2010/2011.

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Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die Liefermenge bei ähnlichen Witterungsverhältnissen in der angegebenen Größenordnung bewegen wird.

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Der der Ausschreibung beigefügte Vertragsentwurf eines Rahmenvertrages über die Lieferung von Auftausalz enthält unter § 2 „Bestellungen“ folgende Regelungen:

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(1)   Die Lieferpflicht des Auftragsnehmers im Rahmen dieses Vertrages wird durch schriftliche Einzelaufträge folgender Dienststellen der Auftraggebers (im Folgenden „Besteller“ genannt) begründet: (…)

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(2)   Die schriftliche Benennung weiterer Besteller bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.

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(3)   Durch diesen Vertrag wird eine Verpflichtung des Auftraggebers oder des Bestellers, Einzelaufträge zu erteilen, nicht begründet.

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(4)   Der Auftraggeber behält sich eine Unter- oder Überschreitung des voraussichtlichen Bedarfes vor, ohne dass sich die Einzelpreise ändern oder dem Auftraggeber sonstige Ansprüche entstehen.

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(…)

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(6)   Kommt der Auftragnehmer in Verzug, ist der Auftraggeber berechtigt, die vertraglich vereinbarten Leistungen anderweitig zu vergeben. Dadurch eventuell anfallende Mehrkosten gehen zu Lasten des Auftragnehmers, wenn der Verzug auf sein Verschulden zurückzuführen ist. Daneben kann der Auftraggeber von seinem außerordentlichen Kündigungsrecht nach § 12 dieses Vertrages Gebrauch machen.

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Die Klägerin gab auf diese Ausschreibung unter dem 19.09.2011 ihr schriftliches Angebot ab (Anlage K2 zur Klageschrift), und zwar für Los 1 in Höhe von insgesamt 1.350.412,00 €, für Los 2 in Höhe von insgesamt 1.304.478.00 € und für Los 3 in Höhe von insgesamt 649.383,00 €. Hierauf wurde ihr der Zuschlag erteilt. Den Rahmenvertrag unterzeichneten die Parteien am 14.11.2011 (Anlage K3 zur Klageschrift).

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Während der Laufzeit des Rahmenvertrages rief die Beklagte insgesamt 11.826,88 Tonnen Streusalz ab.

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Die Klägerin vertritt die Rechtsansicht, der Rahmenvertrag enthalte insbesondere in § 2 Abs.4 und Abs.6 massiv bieterlastige Klauseln und Vorgaben. Denn diese würden dem Bieter in rechtlich unzulässiger Weise das volle Risiko auflasten, ob Streusalz geliefert werden müsse oder nicht. Im Anschluss an die Beschlüsse des Vergabesenates des OLG Dresden vom 02.08.2011 – WVerg 4/11 - und vom 28.11.2013 – Verg 6/13 – (Anlagen K4 und K5 zur Klageschrift) sei die Ausschreibung wegen eines Verstoßes gegen das GWB rechtswidrig gewesen und ihr die Beklagte deshalb zum Schadensersatz verpflichtet.

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Die Klägerin behauptet dazu, es wäre den Bietern deshalb schwer bis fast unmöglich, zu kalkulieren, was die Bieter aber bis in das Jahr 2011 hinein in dem Glauben, die Ausschreibungen seien rechtmäßig, so hingenommen hätten. Ende des Jahres 2011 hätte sich dann vor dem Hintergrund der beiden punktuell – unstreitig – strengen Winter 2009/2010 und 2010/2011 eine Wendung abgezeichnet. Denn sämtliche Auftraggeber hätten durchgängig für diese beiden Winter zu wenig Streusalzanforderungen ausgeschrieben, der Streusalzmarkt sei wegen der erhöhten Nachfrage preislich „explodiert“ und viele Anbieter seien deshalb nicht mehr in der Lage gewesen, die geschlossenen Kontrakte einzuhalten. Die Entscheidung des OLG Dresden vom 02.08.2011 sei ihr – der Klägerin – erst zu einem späteren Zeitpunkt bekannt geworden.

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Die Klägerin behauptet ferner, sie hätte bei einer Gesamtlieferung von 24.000 Tonnen Streusalz einen Gewinn von insgesamt 842.759,14 € erzielt. Abzüglich der Gewinne von 35,11 € pro Tonne für die von der Beklagten abgenommen Salzmengen sei ihr deshalb durch das Verhalten der Beklagten ein Gewinn in Höhe von 478.486,39 € entgangen (vgl. Übersicht Anlage K5a zur Klageschrift). Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auf die – zwischen den Parteien streitigen – Mietkosten für die fehlende Abnahme von 12.173 Tonnen Streusalz (vgl. S.20 und S.21 der Klageschrift). Sie behauptet, hierfür seien von einschließlich Dezember 2011 bis einschließlich November 2015 an Lagergeld 403.173,73 € angefallen sowie Zinsen auf das Lagergeld und die nicht abgenommene Ware in Höhe von kumuliert weiteren 41.157,32 € und weiteren 194.769,92 € (vgl. Übersichten Anlagen K6 und K9 zur Klageschrift, jeweils letztes Blatt).

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Hilfsweise stützt die Klägerin ihr Klagebegehren darauf, dass die Beklagte Rücksichtnahmepflichten während des laufenden Vertrages verletzt habe (vgl. S.5 des Schriftsatzes vom 20.02.2017; S.2 des Sitzungsprotokolls vom 19.05.2017). Sie behauptet dazu, die Beklagte habe für den vierten Winter der Vertragslaufzeit, den Winter 2015/2016, keine Streusalzmengen abgenommen. Sie vertritt ferner die Rechtsansicht, die Beklagte wäre in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung der Vergabesenate zu einem Abruf von Streusalzmengen in vertretbarer Höhe oder Vereinbarung einer Lagerhaltung verpflichtet gewesen. Mit dem Abruf der aus der Anlage K16 zur Klageschrift ersichtlichen – zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen – Abnahmemengen habe die Beklagte treuwidrig Vertragspflichten verletzt. Im Übrigen ergäbe sich die Verpflichtung der Beklagten zum Abruf einer Gesamtmenge von 24.000 Tonnen aus den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

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Hilfsweise dazu stützt die Klägerin ihr Klagebegehren auf den Vorwurf, die Beklagte habe ihr durch Fremdeinkäufe in vertrags- und sittenwidriger Weise einen Schaden zugefügt. Sie nimmt dazu Bezug auf Lieferanfragen an sie durch die Vergabestelle N2 vom 10.09.2012 (Anlage K10 zur Klageschrift) und aus dem Jahr 2014 (Klägerschriftsatz vom 04.09.2017) sowie durch die I GmbH vom 06.01.2015 (Anlage K11 zur Klageschrift), ferner auf Vergabeaufforderungen der Bundeswehr-Dienstleistungszentren X aus dem Jahr 2011 (Anlage K15 zur Klageschrift; Anlage zum Schriftsatz vom 20.02.2017 = Bl.### – ### d.A.) und X2 vom 03.09.2013 (Anlage K13 zur Klageschrift).

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Die Klägerin beantragt,

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• 24

  1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 478.486,39 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2015 zu zahlen;

• 25

  2. die  Beklagte zu verurteilen, an sie eine außergerichtliche Gebühr für die anwaltliche Vertretung in Höhe von 4.196,90 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 08.06.2016 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte erhebt den Einwand der fehlenden örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und die Einrede der Verjährung. Sie tritt dem Klägervorbringen ferner mit Sach- und Rechtsausführungen entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist in der Sache nicht begründet.

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1.

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Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn folgt aus den §§ 18, 19 ZPO in Verbindung mit § 15 Abs.4 des Rahmenvertrages der Parteien in der Fassung des 1. Änderungsvertrages vom 09.08.2013 (Anlage K3a zur Klageschrift) sowie §§ 71 Abs.1, 23 GVG.

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Eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln ist nicht gegeben, da es aus den fortgeltenden Erwägungen des Beschlusses vom 17.01.2017 (Bl.###f. d.A.) in diesem Rechtsstreit an einer entscheidungserheblichen kartellrechtlichen Vorfrage im Sinne von 87 Satz 2 GWB fehlt. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter 2. sowie in dem Beschluss vom 17.01.2017 verwiesen.

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2.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen auf Zahlung von 478.486,39 € nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.196,90 € aus den §§ 280 Abs.1, 311 Abs.2 Ziffer 1., 241 Abs.2, 249f. BGB, den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder § 826 BGB. Denn die Beklagte ist infolge der erhobenen Verjährungseinrede berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs.1 BGB). Im Übrigen sind die Voraussetzungen eines (Schadensersatz-) Anspruches gegen die Beklagte in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig dargetan.

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a)

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Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus vorvertraglicher Pflichtverletzung wegen einer den Grundsätzen des Vergaberechts und des GWB nicht entsprechenden und deshalb rechtswidrigen Ausschreibung (und Vergabe) wären verjährt. Denn die hier einschlägige regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB; vgl. MüKo/Grothe, BGB, 7.Aufl. 2015, § 195 Rd.8) wurde gemäß § 199 Abs.1 BGB spätestens mit Ablauf des 31.12.2012 in Gang gesetzt und endete folglich mit Ablauf des 31.12.2015. Die mit Schriftsatz vom 13.06.2016 eingereichte und der Beklagten am 07.07.2016 zugestellte Klage (vgl. § 204 Abs.1 Ziffer 1. BGB) erfolgte deshalb bereits in verjährter Zeit.

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aa)

40

Die nach der Rechtsansicht der Klägerin bestehende vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten begründet unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatzansprüche eines übergangenen Bieters aus Verschulden bei Vertragsschluss (vgl. etwa BGH, Urteil vom 09.06.2011 – X ZR 143/10 = NZBau 2011, 498ff. = juris Rd.9ff.). Indes beruft sich hier die Klägerin als im Bieterverfahren tatsächlich berücksichtigte Vertragspartnerin auf eine derartige Pflichtverletzung. Ein hieraus resultierender Schadensersatzanspruch der Klägerin wäre indes bereits spätestens im Jahre 2012 im Sinne von § 199 Abs.1 Ziffer 1. BGB entstanden.

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Ein Schadensersatzanspruch ist im Sinne dieser Norm entstanden, sofern er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (vgl. MüKo/Grothe, aaO., § 199 Rd.4; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, § 199 Rd.3 und Rd.14 jeweils m.w.N.). Dabei bedarf es bei Schadensersatzansprüchen für die Entstehung des Anspruches im verjährungsrechtlichen Sinne keiner Fälligkeit im Sinne einer Bezifferbarkeit eines konkreten Schadensbetrages, weil insoweit die objektive Möglichkeit genügt, eine verjährungshemmende Feststellungsklage zu erheben (BGH, Urteil vom 15.03.2016 – IX ZR 122/14 = NJW-RR 2016, 1187, 1188f. = juris Rd.28; BGH, Urteil vom 23.03.1987 – II ZR 190/86 = BGHZ 100, 228ff. = juris Rd.16; MüKo/Grothe, aaO., § 199 Rd.4).

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Hieran anschließend wäre es der Klägerin spätestens im Jahre 2012 zumutbar und möglich gewesen, eine auf Feststellung des Ersatzes der ihr drohenden Schäden in Form entgangenen Gewinns wegen der nach ihrer Rechtsansicht rechtswidrigen Verteilung des vertraglichen Wagnisses in dem ausgeschriebenen Rahmenvertragsentwurf zu erheben. Denn der streitgegenständliche Vertrag führte nach dem Klägervorbringen schon bei seinem Abschluss im Jahre 2011 zu einer ihr nachteiligen Belastung mit einer uneingeschränkten Leistungs- und Erfüllungspflicht (vgl. auch BGH NJW-RR 2010, 606 Rd.12; Palandt/Ellenberger, aaO., § 199 Rd.15 m.w.N.). Zwar bestehen unter dem Aspekt der Zumutbarkeit Bedenken, von einem vermeintlich Geschädigten zur Verjährungshemmung die Erhebung einer Feststellungsklage selbst dann zu verlangen, wenn noch völlig offen ist, ob ein pflichtwidriges mit einem Risiko behaftetes Verhalten überhaupt zu einem Schaden führt (vgl. nur BGH, Urteil vom 23.03.1987 – II ZR 190/86, aaO. = juris Rd.16; Henrich/Spindler in Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, 2016, § 199 Rd.14; MüKo/Grothe, aaO., § 199 Rd.4).

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Gerade diese Situation lag indes nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht vor. Denn diese sah sich nach ihrem Vorbringen gerade infolge der in § 2 des Rahmenvertrages niedergelegten Verpflichtungen dazu veranlasst, erhebliche Streusalzmengen zum Erreichen des nach ihrer Rechtsansicht bestehenden Vertragsvolumens von 24.000 Tonnen anzukaufen. Spätestens aber die ausweislich der von der Klägerin eingereichten Anlage K16 für den auf die Winter 2009/2010 und 2010/2011 folgenden milderen Winter 2011/2012 entfallenden geringeren Abnahmemengen der Beklagten begründeten eine hinreichende Grundlage für die Formulierung einer Schadensersatz-Feststellungsklage im Sinne von § 256 Abs.1 ZPO.

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Diese Erwägungen gelten auch, wenn man das Klagebegehren abweichend von der Rechtsansicht der Klägerin unter einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer ergänzenden vertraglichen Leistungsverpflichtung subsumieren würde. Denn diese Ansprüche entstehen verjährungsrechtlich im Sinne von § 199 Abs.1 Ziffer 1. BGB mit dem Primäranspruch (MüKo/Grothe, aaO., § 199 Rd.24).

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bb)

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Die gemäß § 199 Abs.2 Ziffer 2. BGB erforderlichen subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn lagen gleichsam spätestens im Jahre 2012 vor.

47

Die danach erforderliche Kenntnis – oder grob fahrlässige Unkenntnis - der anspruchsbegründenden Tatsachen ist bereits dann zu bejahen, wenn der vermeintlich Geschädigte aufgrund der ihm bekannten Umstände in der Lage wäre eine Erfolg versprechende, wenngleich nicht risikolose Feststellungsklage zu erheben (vgl. auch zum Nachfolgenden: BGH, Urteil vom 15.03.2016 – IX ZR 122/14 = NJW-RR 2016, 1187, 1188f. = juris Rd.28). Nicht notwendig ist die Kenntnis aller Einzelfallumstände und / oder deren zutreffende rechtliche Würdigung. Insbesondere ist die richtige Einschätzung der (Rechts-) Fragen nach der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Anspruchsgegners, des Verschuldens sowie der haftungsbegründenden Kausalität dafür nicht erforderlich.

48

Die eingangs unter 1.a)aa) im Einzelnen dargestellten anspruchsbegründen Umstände waren der Klägerin indes nach ihrem eigenen Vorbringen bekannt. Soweit diese auf eine – beklagtenseits bestrittene – Änderung der rechtlichen Beurteilung des Ausschreibungsverfahrens durch die Beschlüsse des Vergabesenates des OLG Dresden verweist, so waren diese bereits im Jahr 2011 Gegenstand der Veröffentlichung in allgemein zugänglichen juristischen Fachzeitschriften. Insoweit wird auf die Zitate in dem Beschluss des erkennenden Gerichts vom 17.01.2017 (dort unter 2.b) = Bl.### d.A.) Bezug genommen. Der persönlichen Kenntnis der Organe der Klägerin bedurfte es für § 199 Abs.1 Ziffer 2. BGB nicht, da es im Interesse der Rechtssicherheit und der Praktikabilität des Verjährungsrechts insoweit allein auf die Kenntnis eines rechtskundigen Dritten ankommt (vgl. BGH NJW 2014, 3713, 3175 Rd.35; BGH NJW-RR 2009, 5476, 548 Rd.19; Jauernig/Mansell, BGB, 16.Aufl. 2015, § 199 Rd.5 jeweils m.w.N.), die nach alledem unzweifelhaft zu bejahen ist.

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Eine abweichende Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage bestünde, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH NJW 2014, 3713, 3175 Rd.35; BGH, Urteil vom 23.01.2013 – VII ZR 99/12 = BeckRS 2013, 02662 = juris Rd.48). Dies war indes spätestens im Jahre 2012 nicht (mehr) der Fall.

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b)              Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus einer Verletzung vertraglicher (Rücksichtnahme-) Pflichten bei der Durchführung des Rahmenvertrages wären gleichsam verjährt. Denn auch die sich vor dem konkreten und im Tatbestand dieses Urteils im Einzelnen wiedergegebenen Inhalt des Rahmenvertrages abzeichnende Umsetzung und die sich damit aufgrund der vertraglichen Risikoverteilung für die Klägerin ergebenden Folgen waren der Klägerin spätestens im Jahre 2012 bekannt. Insoweit gelten hierzu die Ausführungen zur Verjährungsfrage unter 1.a)aa) und bb) sinngemäß.

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Dass die Beklagte zudem in treuwidriger (§§ 242, 241 Abs.2 BGB) oder gar sittenwidriger Weise (§ 826 BGB) bei der Vertragsdurchführung in schadensersatzbegründender Weise zu Lasten der Klägerin gehandelt haben könnte, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht.

52

Die im Urteilstatbestand im Einzelnen zitierten vertraglichen Regelung sahen für jeden Bieter klar und erkennbar vor, dass die Lieferungen auf Abruf zu leisten waren, dass die  prognostizierten Liefermengen denknotwendig von den jeweiligen Witterungsverhältnissen abhängig waren und dass diese Prognose auf der Grundlage des nach dem Klägervorbringen strengen Winters 2010/201 formuliert worden waren. Diese unmissverständliche vertragliche Risikoverteilung widerspricht der Auslegung der Klägerin, es sei eine „Vertragsmenge“ von 24.000 Tonnen Streusalz vereinbart worden. Die Umsetzung dieser vertraglichen Regelungen durch die Beklagte trägt allein weder den Vorwurf eines sittenwidrigen noch eines treuwidrigen Verhaltens und begründet deshalb auch keinen Schadensersatzanspruch.

53

Die vorstehenden verjährungsrechtlichen Überlegungen gelten auch für einen Anspruch auf Anpassung der Vertragspflichten nach den Grundsätzen des Wegfalls beziehungsweise der Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs.1 und Abs.2 BGB).

54

Im Übrigen hat die Klägerin die Voraussetzungen eines derartigen Anspruches nicht schlüssig dargetan, da die eingangs beschriebene klare Risikoverteilung des Rahmenvertrages der Parteien einem allgemeinen Rückgriff auf die §§ 313, 242 BGB entgegen steht (vgl. nur Palandt/Grüneberg, aaO., § 313 Rd.19 m.w.N.).

55

c)

56

Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen der behaupteten Fremdeinkäufe beziehungsweise Zukäufe wären ebenfalls verjährt. Anschließend an die insoweit sinngemäß geltenden Ausführungen zur Verjährungsfrage unter 1.a)aa) und bb) waren die diesen Vorwurf eines vertrags- und sittenwidrigen Verhaltens tragenden Umstände der Klägerin bereits in den Jahren 2011 und 2012 selbst positiv bekannt. Dies ergibt sich aus den klägerseits eingereichten Unterlagen in Form der Lieferanfrage der Vergabestelle N2 vom 10.09.2012 und den Vergabeaufforderungen des Bundeswehr-Dienstzentrums X aus dem Jahr 2011 (vgl. die Nachweise im Urteilstatbestand).

57

Im Übrigen ist die Beklagte den Behauptungen der Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 01.09.2017 (dort S.8 bis 10) substantiiert und in der Sache einleuchtend entgegen getreten. Für eine Beweisaufnahme aufgrund der mit nicht nachgelassenem Schriftsatz der Klägerin vom 04.09.2017 formulierten Beweisantritte (dort insbesondere S.7ff.) besteht vor diesem Hintergrund keine zivilprozessuale Grundlage. Es fehlt in Anbetracht der lediglich auszugsweise vorgelegten Dokumente und der lückenhaften mündlichen Angaben Dritter an dem erforderlichen konkreten Tatsachenvorbringen (§ 138 Abs.1 und Abs.2 ZPO) der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

59

Streitwert:              478.486,39 €.