Tenor

Für Recht erkannt:

erklärt sich das Landgericht Bonn für sachlich unzuständig und verweist den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin nach Anhörung der Beklagten gemäß § 281 ZPO ohne mündliche Verhandlung

an das Landgericht Köln, Kammer für Handelssachen, als Kartellgericht.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten über das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses über die Erbringung von Datentransportleistungen (IP-Transit) durch die Klägerin gegenüber der Beklagten.

4

Die Klägerin ist eine 100 %-ige Tochter der A AG ("A AG"). Sie betreibt eine globale Telekommunikationsinfrastruktur mit Schwerpunkt in Deutschland, darunter auch das Autonome System ("AS") mit der Bezeichnung AS 0001, welches das IP-Kernnetz ("IP-Backbone") der Klägerin darstellt. Dieser IP-Backbone transportiert Internet-Datenverkehr (sog. Internet Protocol ("IP")-Datenverkehr, der Transport daher "IP-Transit") zwischen Endkunden der Klägerin in den von ihr betriebenen Anschlussnetzen und/oder AS anderer Betreiber.

5

Ein AS besteht aus einer Vielzahl von miteinander verbundenen Routern, über die bestimmte Inhalte oder Nutzer per Datenaustausch erreicht werden können. Verschiedene AS sind wiederum untereinander verbunden und bilden über den zwischen ihnen erfolgenden Austausch von IP-Datenverkehr das Internet.

6

Als Internetzugangsanbieterin (Internet Service Provider – „ISP“) für Endkunden (sog. Endnutzer-ISP) betreibt die Klägerin Anschlussnetze und verkauft privaten End- und Geschäftskunden den Zugang zum weltweiten Internet. In ihrer Rolle als Endnutzer-ISP ist die A AG bzw. die Klägerin mit 26,96 Millionen Internetnutzern im Jahr 2020 der mit Abstand größte Anbieter in Deutschland. Auch im Bereich der Breitbandangebote ist sie der führende Anbieter mit knapp unter 15 Millionen Breitbandkunden in Deutschland im Jahr 2021. Letzteres entspricht einem Marktanteil von fast 40 %.

7

Als Endnutzer-ISP erzielt die A AG bzw. die Klägerin ihre Einnahmen damit, dass sie privaten End- sowie Geschäftskunden Breitbandanschlüsse und damit Zugang zum weltweiten Internet verkauft. Hierfür erhebt sie in der Regel monatliche, bandbreiten-und/oder datenvolumenabhängige Entgelte von ihren Kunden.

8

Als Betreiberin eines eigenen Backbones (sog. Backbone-ISP) unterhält die A AG bzw. die Klägerin eine überregionale Netzinfrastruktur, über die sie ihre Anschlussnetze und damit ihre Endkunden mit dem Internet verbindet.

9

Als Inhalteanbieterin (auch Content and Application Service Provider – „CAP“) bietet die A AG bzw. die Klägerin, neben und im Zusammenhang mit ihren Telekommunikationsdienstleistungen, u.a. das Fernsehangebot „A## TV“, den Dienst „A## 1“ und weitere Inhalte-Datendienste an.

10

Die Beklagte ist eine in Dublin, Irland, ansässige 100 %-ige Tochtergesellschaft der C Inc., die bis September 2021 unter C1 Inc. firmierte (nachfolgend „C “). C ist ein globaler Betreiber von Kommunikations- und sozialen Mediendiensten mit Sitz in D-Straße, B, USA. C betreibt unter anderem das soziale Netzwerk C1, die Video- und Foto-Sharing-Plattform C2 und den mobilen Kommunikationsdienst C3 (zusammen die "C -Dienste"). Das Geschäftsmodell von C bzw. damals C1 mit den werbefinanzierten und sehr datenintensiven Diensten führte im Jahr 2020 zu einem Jahresüberschuss von USD 29,15 Milliarden; damit gehörte C1 im Jahr 2020 nach Gewinn zu den weltweit 20 größten Unternehmen.

11

C beherrscht mit den von ihm betriebenen Kommunikationsdiensten C3 und C1 Messenger auch den Markt für mobile elektronische Kommunikationsdienste für private Nutzer. Der Marktanteil von C und der Beklagten auf diesem Markt liegt bei über 40 %. Insbesondere der Dienst C3 hat sich in kurzer Zeit zu einem de facto-Standard für mobile Kommunikation entwickelt. Im Februar 2020 verfügte C3 als größter Kommunikationsdienst über mehr als 2 Milliarden Nutzer weltweit, davon rund 30 Millionen allein in Deutschland. C1 Messenger folgt auf Platz 2 mit 1,3 Milliarden Nutzern weltweit. Aus Kundensicht mit C3 und C1 Messenger austauschbare Kommunikationsdienste folgen mit weitem Abstand.

12

Die Beklagte selbst ist für die Abwicklung des Datenverkehrs zwischen C und den Nutzern der C -Dienste zuständig und betreibt die Autonomen Systeme AS00005 und AS00006 der C -Gruppe. Insbesondere ist die Beklagte für die Einspeisung von IP-Datenverkehr aus dem Betrieb der C -Dienste (dem "C -Datenverkehr") in das AS0001 der Klägerin verantwortlich. Content Provider wie C sind bedeutende Aussender bzw. Empfänger von IP-Datenverkehr.

13

Zunächst schloss die zum A-Konzern gehörende A1, Inc. („A1“) mit der C1, Inc. Mitte März 2010 ein IP-Transit Services Agreement.

14

Ziffer 12 des Vertrages lautet wie folgt:

15

„Venue and Jurisdiction.

16

The Parties agree that this Agreement shall be governed by, interpreted and construed in accordance with the laws of E without regard to choice of law principles. The Parties further agree that any suit, action, or proceeding with respect to this Agreement shall be brought in the courts of competent jurisdiction in the State of E. The Parties accept the sole and exclusive jurisdiction of those courts for the purpose of any such suit, claim, action or proceeding. The Parties waive their right to trial by jury.“

17

(Gerichtsstand und Zuständigkeit

18

Die Parteien vereinbaren, dass diese Vereinbarung den Gesetzen des Staates E unterliegt und in Übereinstimmung mit diesen interpretiert und ausgelegt wird, ohne Rücksicht auf die Grundsätze der Rechtswahl. Die Parteien vereinbaren ferner, dass alle Klagen, Handlungen oder Verfahren in Bezug auf diese Vereinbarung vor den zuständigen Gerichten des Staates E verhandelt werden sollen. Die Parteien erkennen die alleinige und ausschließliche Zuständigkeit dieser Gerichte für die Zwecke einer solchen Klage, eines solchen Anspruchs, einer solchen Aktion oder eines solchen Verfahrens an. Die Parteien verzichten auf ihr Recht auf einen Prozess durch Geschworene.)

19

Im Übrigen wird hinsichtlich des Vertragsinhalts auf die Anlage CC10 (Bl. 226ff. d.GA.) zur Klageschrift Bezug genommen.

20

Mit Novation and Amendment Agreement (Amendment No. 3) aus November 2018 übernahm die Beklagte die Vertragsstellung der C1, Inc. aus dem IP-Transit Services Agreement zum 01.12.2018.

21

Ziffer 6 dieses Amendments lautet wie folgt:

22

„Governing law

23

This Amendment 3 and any dispute, controversy, proceedings or claim of whatever nature arising out of or in any way relating to this Amendment 3 or its formation (including any non-contractual disputes or claims) shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of E without regard to the conflicts of laws rules thereunder other than Section 0-0003 of the E General Obligations Law.“

24

(Geltendes Recht

25

Diese dritte Ergänzungsvereinbarung und alle Streitigkeiten, Kontroversen, Verfahren oder Ansprüche jeglicher Art, die sich aus oder in irgendeiner Weise im Zusammenhang mit dieser dritten Ergänzungsvereinbarung oder ihrer Entstehung (einschließlich außervertraglicher Streitigkeiten oder Ansprüche) ergeben, unterliegen den Gesetzen des Staates E und werden in Übereinstimmung mit den Gesetzen des Staates E ausgelegt, ohne Berücksichtigung der kollisionsrechtlichen Vorschriften mit Ausnahme von Section 0-0003 des E General Obligations Law.)

26

Hinsichtlich des weiteren Vertragsinhalts wird auf die Anlage CC11 (Bl. 284ff. d.GA.) verwiesen.

27

Die A1 als ursprüngliche Vertragspartnerin von C1, Inc. war maßgeblicher Teil des von der A AG verantworteten Geschäftsbereichs A2 ("A2"). Der Geschäftsbereich A2 umfasst die Teilbereiche "A2" sowie "Network Infrastructure" und damit im Wesentlichen die Bereiche "A3" und "A4" für Geschäftskunden sowie den Betrieb der hierfür erforderlichen Netzwerkinfrastruktur.

28

Zum 01.10.2020 gliederte die A AG den Geschäftsbereich A2 im Wege einer im Handelsregister der Klägerin zu Nr. 004 und im Handelsregister der A AG zu Nr. 007 eingetragenen Ausgliederung zur Aufnahme nach dem Umwandlungsgesetz auf die Klägerin aus. Die A AG informierte die Beklagte im September 2020 hierüber wie folgt:

29

"The reorganization will not affect the content of your contracts in general which will remain valid and – as a legal consequence – will be automatically shifted to A GMBH. […]."

30

("Die Umstrukturierung hat keine Auswirkungen auf die Bestimmungen Ihrer Verträge im Allgemeinen; diese bleiben gültig und gehen – als eine Rechtsfolge – automatisch auf die A GMBH über. […].")

31

Auf Grundlage dieser Vereinbarungen richtete die Klägerin zur Einspeisung und Ausspielung des C1-Datenverkehrs in das AS der Klägerin zuletzt an sieben Standorten insgesamt xx Private Interconnects mit insgesamt xx Ports zur ausschließlichen Nutzung durch C1 bzw. die Beklagte ein und betrieb diese. Zu jedem Port der Klägerin gehörte ein korrespondierender Port auf den Routern der Beklagten. Hinsichtlich der näheren Bezeichnung der einzelnen Ports wird auf die Klageschrift, S. 17-19, Rn. 55 (Bl. 35-37 d.GA.) verwiesen.

32

Unabhängig von der Symmetrie oder Asymmetrie des Austauschs von Peering-Verkehr muss die Kapazität der Übergabeschnittstelle auf beiden Seiten gleich groß sein. Andernfalls würde die direkte Zusammenschaltung auf dem Link-Layer Protokoll technisch nicht funktionieren. Die Interconnection-Kosten der direkten Zusammenschaltung sind für beide Peering-Partner gleich hoch.

33

Die Beklagte schaltet bzw. schaltete ihr Netz mit den Netzen der A AG-Tochtergesellschaften in den Niederlanden, Griechenland und auch A5 in den USA abrechnungsfrei und ohne Vergütungsströme zusammen.

34

Die Beklagte speiste nahezu den gesamten C1-Datenverkehr aus deren AS00005 über diese Private Interconnects direkt in den IP-Backbone der Klägerin ein, die sodann den C1-Datenverkehr an die Nutzer der C1-Dienste in den klägerischen Anschlussnetzen oder - in einem geringen Umfang - auch in AS dritter Betreiber weiter transportierte. Die Klägerin ermöglichte hierdurch die Übermittlung, z.B. von Nachrichten deutscher C3-Nutzer, das Aufrufen von C1-Seiten durch deutsche Mitglieder und die Anzeige von Werbung auf diesen Seiten gegenüber deutschen Nutzern in den Anschlussnetzen der Klägerin für C1.

35

Der weit überwiegende Teil von jedenfalls xx % des direkt eingespeisten C1/C -Datenverkehrs wird vom IP-Backbone der Klägerin in die konzerneigenen Anschlussnetze an Endkunden in Deutschland weitergeleitet.

36

Der über die Private Interconnects abgewickelte C1-Datenverkehr ist seit Anfang 2018 um jedenfalls ca. 400 % gestiegen.

37

Aufgrund eigener Investitionen der Beklagten bzw. von C /C1 ist die Beklagte anders als zu Beginn der Vertragsbeziehung mittlerweile in der Lage, die von den Endkunden der A AG angeforderten Daten zu den streitgegenständlichen Zusammenschaltungspunkten in Deutschland, Österreich und den Niederlanden zu liefern und dort mit der Klägerin auszutauschen.

38

Der in das AS0001 der Klägerin aus den AS00005 und AS00006 der Beklagten eingehende C1-Datenverkehr übersteigt den aus dem AS0001 der Klägerin in die AS00005 und AS00006 der Beklagten ausgehenden Datenverkehr durchschnittlich um das 21-fache.

39

Für diese Dienstleistung - Bereitstellung der Private Interconnects zur Einspeisung des C1-Datenverkehrs und Weiterleitung desselben durch den IP-Backbon der Klägerin - erhielt die Klägerin von der Beklagten ein bandbreitenabhängiges Entgelt. Zuletzt entrichtete die Beklagte ein jährliches bandbreitenabhängiges Entgelt von rund EUR xx.

40

Im August 2020 verhandelte die Klägerin erneut mit der Beklagten und C1 über eine Verlängerung der Vereinbarung. In diesen Verhandlungen forderte die Beklagte Preisnachlässe von bis zu xx %, welche die Klägerin nicht gewährte. Diese war bereit, einem Preisnachlass um xx % zuzustimmen.

41

In der Folge kündigte die Beklagte die Vereinbarung mit Schreiben vom 22.11.2020 zum 01.03.2021 wegen Stillstands der Verhandlungen über eine Preisreduzierung. Die Beklagte erklärte sich zudem offen für weitere Diskussionen mit dem Ziel einer für beide Seiten vernünftigen und akzeptablen Einigung. Die Klägerin bestätigte die Kündigung zum 01.03.2021. Dabei stellte die Klägerin klar, dass sie ihre IP-Transit-Leistungen weiterhin ausschließlich entgeltlich erbringen werde:

42

„[…] Given the impasse in our negotiations and that A and G are unable to agree on the reduction in pricing, we hereby provide notice of termination as required by clause 1.3 of the Novation and Amendment Agreement (Amendment No. 3) dated 03 December 2019. As a result, the Agreement shall terminate on 01 March 2021. On that date G shall however keep the ports up at its end to ensure there is an option for direct exchange of traffic. We are open to continuing discussions in pursuit of a renewal that is reasonable and acceptable to both parties.“

43

Nach entsprechender E-Mail-Kommunikation erklärte die Beklagte mit E-Mail vom 12.02.2021, die bisher entgeltlich genutzten Private Interconnects fortan unentgeltlich unter der Industrienorm eines settlement-free peering in Anspruch nehmen zu wollen. Dies stehe in Übereinstimmung mit den in der Kündigungserklärung erfolgten Aussagen. Für eine Echtzeit-Besprechung des Themas sei sie offen.

44

Mit – auch per E-Mail an die Beklagte am gleichen Tag übermitteltem – Schreiben vom 26.02.2021 unterbreitete die Klägerin der Beklagten folgendes Angebot:

45

„[…] A AG is thus looking forward to continuing the commercial negotiations with G in pursuit of a mutually agreeable commercial basis for providing these services.

46

To allow for such negotiations and to maintain the stability of A AG's network for the benefit of consumers and society at large, A AG's subsidiary A GmbH (‚A GMBH‘) is willing to keep its ports open for an interim period subject to the technical and commercial terms and conditions set forth in the terminated Agreement. Should G interconnect with A AG on or after 1 March 2021, A GMBH will route C1 data to and from G's IP network through A GMBH's IP backbone.

47

For the benefit of C1, A GMBH will charge and invoice G for any IP transit services provided after 1 March 2021 based on the same commercial terms and conditions as set out in the Agreement as of the date of termination. For the avoidance of doubt, Section 12 of the Agreement does not apply for any services provided to G from 1 March 2021 onwards and any provision by A AG (or any of its subsidiaries) of IP transit services to G from 1 March 2021 onwards is not to be considered an indication of A AG's intent to enter into a settlement-free peering agreement with C1 or G.

48

If and to the extent that G interconnects directly with the IP network of A AG (or any of its subsidiaries) from 1 March 2021 onwards, the terms and conditions set out above shall apply in the interim before and until the parties conclude their negotiations on the continuation of their commercial relationship.“

49

(…Die A AG sieht einer Fortsetzung der geschäftlichen Verhandlungen mit G entgegen, um eine für beide Seiten sinnvolle wirtschaftliche Basis für die Erbringung dieser Dienstleistungen zu schaffen.

50

Um solche Verhandlungen zu ermöglichen und die Stabilität des A AG-Netzes zum Vorteil von Verbrauchern und der Gesellschaft im Allgemeinen zu erhalten, ist die A AG-Tochter A GmbH ("A GMBH") bereit, ihre Ports nach Maßgabe der im gekündigten Vertrag festgelegten technischen und wirtschaftlichen Bedingungen für eine Übergangszeit offen zu halten. Sollte G am oder nach dem 1. März 2021 eine Verbindung mit A AG herstellen, leitet A GMBH C1-Daten an und von Gs IP-Netzwerk über den IP-Backbone von A GMBH weiter.

51

Zum Vorteil von C1 wird A GMBH G alle IP-Transitdienste, die nach dem 1. März 2021 erbracht werden, auf der Grundlage der gleichen wirtschaftlichen Bedingungen gemäß der Vereinbarung zum Zeitpunkt der Kündigung abrechnen und in Rechnung stellen. Zur Vermeidung von Zweifeln gilt Abschnitt 12 der Vereinbarung nicht für Dienstleistungen, die G ab dem 1. März 2021 zur Verfügung gestellt werden, und eine Erbringung von IP-Transitdiensten durch die A AG (oder eine ihrer Tochtergesellschaften) an G ab dem 1. März 2021 ist nicht als Hinweis auf die Absicht der A AG zu verstehen, eine abrechnungsfreie Peering-Vereinbarung mit C1 oder G einzugehen.

52

Für den Fall, dass G sich ab dem 1. März 2021 unmittelbar mit dem IP-Netz der A AG (oder einer ihrer Tochtergesellschaften) verbindet und in dem jeweiligen Umfang der Verbindungen, gelten die oben genannten Bedingungen in der Zwischenzeit vor und bis zum Abschluss der Verhandlungen über die Fortsetzung ihrer Geschäftsbeziehungen.)

53

Zuletzt war ein Entgelt von EUR xx/xx vertraglich vereinbart (s. auch Ziffer 3.10 des Amendments No. 3).

54

Die Beklagte nutzt seit dem 01.03.2021 die Private Interconnects der Klägerin uneingeschränkt weiter und routet ihren C1- bzw. inzwischen C -Datenverkehr über die Private Interconnects in den IP-Backbone der Klägerin. Der Peak-Demand des von der Beklagten eingespeisten C1-Datenverkehrs lag bis Anfang Juli 2021 weiterhin bei

55

rund xxx.

56

Mit Schreiben vom 08.03.2021 teilte die Beklagte mit:

57

"G is entitled to manage and operate its networks at its own discretion.

58

[...]

59

Since 1 March 2021, we have been operating on an at-will settlement free peering basis and should you issue anv invoices, these will not be paid as there is no commercial agreement in existence to do so. "

60

(G ist berechtigt, seine Netzwerke nach eigenem Ermessen zu verwalten und zu betreiben. [...]

61

Seit dem 1. März 2021 arbeiten wir willentlich auf der Basis eines abrechnungsfreien Peerings und sollten Sie Rechnungen stellen, werden diese nicht bezahlt, da keine kommerzielle Vereinbarung dazu besteht.)

62

Die Klägerin antwortete hierauf mit Schreiben vom 23.04.2021 u.a. wie folgt:

63

"If and to the extent G continues to use A GMBH's private port, A GMBH will continue to route C1's data through its IP backbone subject to the applicable commercial and legal terms set out in the Letter [of 26 February 2021] and A GMBH's technical capabilities. [...]

64

Neither A AG nor A1 nor A GMBH have in the past or will in the future accept an exchange of any data with or provide any IP transit services for G/C1 on a settlement free peering basis. G cannot unilaterally impose a settlement free peering on A GMBH or any other terms under which A GMBH provides IP transit services to G or other customers. A GMBH's commercial and legal terms for providing IP transit services to G have been offered in the Letter [of 26 February 2021] and G has accepted these terms by making use of A GMBH's offered services.

65

A GMBH will charge G in accordance with this agreement concluded between the parties in accordance with and subject to German law."

66

(Wenn und soweit G die private ports der A GMBH weiterhin nutzt, wird die A GMBH den C1-Datenverkehr weiterhin durch ihren IP Backbone in Anwendung der kommerziellen und rechtlichen Bedingungen, die in dem Schreiben [vom 26.02.2021] dargelegt sind sowie der technischen Möglichkeiten der A GMBH. [...]

67

Weder A AG noch A1 noch A GMBH haben in der Vergangenheit oder werden in der Zukunft oder einen Datenaustausch mit G/C1 akzeptieren oder IP-Transitdienste für G/C1 auf der Basis eines abrechnungsfreien Peerings erbringen. G kann A GMBH nicht einseitig ein abrechnungsfreies Peering oder andere Bedingungen auferlegen, unter denen A GMBH IP-Transitdienste für G oder andere Kunden erbringt. A GMBH's kommerzielle und rechtliche Bedingungen für die Erbringung von IP-Transitdiensten für G wurden in dem Schreiben [vom 26.02.2021] angeboten; und G hat diese Bedingungen durch die Inanspruchnahme der von A GMBH angebotenen Dienste angenommen.

68

A GMBH wird gegenüber G nach Maßgabe dieser zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung nach und unter deutschem Recht abrechnen.)

69

Im Zeitraum vom 01. bis 31.03.2021 speiste die Beklagte C1-Datenverkehr mit einer Bandbreite von xxx (entsprechend xxx) über die Private Interconnects in den IP-Backbon der Klägerin ein. Die Klägerin erteilte der Beklagten unter dem 23.04.2021 eine Rechnung (Nr. 01) für den Monat März 2021 in Höhe von EUR xx.

70

Im April 2021 speiste die Beklagte C1-Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) über die Private Interconnects in den IP-Backbon der Klägerin ein. Die Klägerin stellte der Beklagten dementsprechend unter dem 11.05.2021 eine Rechnung (Nr. 02) für die IP-Transit-Leistungen im April 2021 in Höhe von EUR xx.

71

Die Beklagte zahlte auf die Rechnungen der Klägerin nicht, sondern lehnte vielmehr mit Schreiben vom 07.05.2021 erneut eine Vergütung ab

72

Mit E-Mail vom 26.05.2021 mahnte die Klägerin bei der Beklagten den zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Außenstand in Höhe von EUR xx für die Monate März und April 2021 an.

73

Im Zeitraum vom 01. bis 31.05.2021 leitete die Beklagte C1-Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) über die Private Interconnects in den IP-Backbon der Klägerin ein. Die Klägerin erteilte der Beklagten dementsprechend unter dem 07.06.2021 eine Rechnung (Nr. 03) in Höhe von EUR xx.

74

Im Zeitraum vom 01. bis 30.06.2021 speiste die Beklagte C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (entsprechend xx) über die Private Interconnects in den IP-Backbone der Klägerin ein. Die Klägerin stellte der Beklagten unter dem 07.07.2021 einen Betrag in Höhe von EUR xx in Rechnung (Nr. 04) Die Nutzung weiterer Private Interconnects der Klägerin durch die Beklagte mit einer Bandbreite von xx (entsprechend xx) stellte die Klägerin der Beklagten ebenfalls unter dem 07.07.2021 in Höhe von EUR xx in Rechnung (Nr. 05).

75

Im Juli 2021 speiste die Beklagte C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) über die Private Interconnects in den IP-Backbone der Klägerin ein. Entsprechend ergab sich in Entgelt in Höhe von EUR xx zu Gunsten der Klägerin, dass diese der Beklagten unter dem 06.08.2021 in Rechnung (Nr. 06) stellte.

76

Zwischen dem 01. und 31.08.2021 routete die Beklagte C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) über die Private Interconnects in den IP-Backbone der Klägerin. Die Klägerin stellte der Beklagten diesbezüglich unter dem 07.09.2021 eine Rechnung (Nr. 07) in Höhe von EUR xx.

77

Im Abrechnungszeitraum September 2021 stellte die Klägerin der Beklagten ein Nutzungsentgelt in Höhe von EUR 559.809,92 für die Einspeisung von C -Datenverkehr durch die Beklagte mit einer Bandbreite von xx (xx) mit Rechnung vom 07.10.2021 (Nr. 08) in Rechnung.

78

Im Zeitraum vom 01. bis 31.10.2021 routete die Beklagte C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) über einzelne Private Interconnects. Dies rechnete die Klägerin gegenüber der Beklagten in Höhe von EUR xx unter dem 09.11.2021 ab (Nr. 09) Für die Nutzung weiterer Private Interconnects durch die Beklagte mit einer Bandbreite von xx (xx) stellte die Klägerin der Beklagten in demselben Abrechnungszeitraum zwischen dem 01. und 31.10.2021 ein zusätzliches Entgelt in Höhe von EUR xx am 09.11.2021 in Rechnung (Nr. 10).

79

Für den Abrechnungszeitraum November 2021 stellte die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 13.12.2021 einen Betrag in Höhe von EUR xx für die Einspeisung von C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) durch die Beklagte in den IP-Backbone der Klägerin in Rechnung (Nr. 10).

80

Zwischen dem 01. und 31.12.2021 speiste die Beklagte Datenverkehr im Umfang von xx (xx) in den IP-Backbone der Klägerin ein. Entsprechend stellte die Klägerin ein Entgelt in Höhe von EUR xx mit Rechnung vom 07.01.2022 (Nr. 11) in Rechnung.

81

Im Zeitraum vom 01. bis 31.01.2022 leitete die Beklagte C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) über die Private Interconnects in den IP-Backbone der Klägerin ein. Die Klägerin erteilte der Beklagten daher unter dem 11.02.2021 eine diesbezügliche Rechnung (Nr. 12) in Höhe von EUR xx.

82

Im Abrechnungszeitraum Februar 2022 nutzte die Beklagte den IP-Backbone der Klägerin mit einer Bandbreite von xx (xx). Hierfür stellte die Klägerin der Beklagten einen Betrag in Höhe von EUR xx in Rechnung ((Nr. 13) vom 08.03.2022).

83

Zwischen dem 01. und 31.03.2022 speiste die Beklagte Datenverkehr im Umfang von xx (xx) in den IP-Backbone der Klägerin ein. Für die von der Klägerin in diesem Zeitraum erbrachten IP-Transit-Leistungen stellte diese der Beklagten am 07.04.2022 (Nr. 11) einen Betrag von EUR xx in Rechnung.

84

Für den Abrechnungszeitraum April 2022 stellte die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 06.05.2022 einen Betrag in Höhe von EUR xx in Rechnung (Nr. 14), da die Beklagte C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) in den IP-Backbone der Klägerin geleitet hatte.

85

Im Abrechnungszeitraum Mai 2022 betrug die Bandbreite des C –Datenverkehrs xx (xx). Diesbezüglich stellte die Klägerin der Beklagten einen Betrag in Höhe von

86

EUR xx  in Rechnung (Nr. 15 vom 07.06.2022).

87

Schließlich speiste die Beklagte zwischen dem 01. und 30.06.2022 C -Datenverkehr mit einer Bandbreite von xx (xx) in den IP-Backbone der Klägerin ein. Die Klägerin stellte der Beklagten unter dem 08.07.2022 (Nr. 16) einen Betrag in Höhe von EUR 00 in Rechnung.

88

Die Klägerin behauptet, dass Betreiber von AS, bei denen der ein- und ausgehende Datenverkehr symmetrisch zueinander ist, aus Gründen der Wirtschaftlichkeit oftmals auf die wechselseitige Abrechnung von Entgelten verzichten würden, da sich diese ohnehin ganz oder teilweise gegeneinander aufheben würden (sog. "Settlement free Peering"). Die Vereinbarung eines Settlement free Peering erfolge vertraglich auf Grundlage bestimmter, von den jeweiligen Netzbetreibern vorab festgelegter Kriterien (sog."Peering Policy").

89

Der Verzicht auf die wechselseitige Abrechnung von Übertragungsleistungen setze danach eine weitgehende Äquivalenz bzw. Symmetrie des Datenaustauschs zwischen den AS voraus. Nach der Peering Policy der Klägerin seien lediglich AS, deren im IP-Backbon der Klägerin eingehender Verkehr den aus dem IP-Backbone der Klägerin ausgehenden Verkehr nicht mehr als das 1,8-fache übersteige, zu einem Settlement free Peering berechtigt.

90

Sie leite ca. 1 % an Drittnetze wie bspw. J weiter.

91

Daher habe erbracht und erbringe die Klägerin gegenüber C1 bzw. C und der Beklagten IP-Transport-Dienstleistungen durchweg entgeltlich. Mit sämtlichen anderen großen Content Providern, z.B. F, H, I, u.a., unterhalte die Klägerin (oder der A AG-Konzern) ebenfalls Vereinbarungen für die entgeltliche Bereitstellung von Private Interconnects und IP-Datentransportdienste. Aufgrund der Asymmetrie der jeweiligen Datenverkehre bietee die Klägerin keinem dieser Content Provider ein unentgeltliches (Settlement free) Peering in den klägerischen IP-Backbone AS0001 an.

92

Die Beklagte verfüge über eine asymmetrische Verhandlungsmacht, die sie in den letzten Jahren gegenüber der A1 massiv zu Entgeltkürzungen oder – wie im Fall anderer Schwestergesellschaften der Klägerin im Ausland – zur völligen Entgeltbefreiung missbraucht habe. Sie habe die Private Interconnects für die Beklagte offengehalten und eine weitere Nutzung ausdrücklich angeboten, weil anderenfalls und ohne weitere Vorkehrungen der Beklagten der C -Datenverkehr über weder dafür geeignete noch ausgelegte Public Interconnects hätte geroutet werden müssen. Dies hätte zu einer Überlastung der etwaigen Public Interconnects durch den C -Datenverkehr geführt. Die dann zu erwartende Kapazitätsüberlastung an den Public Interconnects hätte auch unbeteiligte Dritten und Endkunden der Klägerin, z.B. Unternehmen, Organisationen aus Forschung und Lehre, Privatpersonen sowie Betreibern dritter Netzwerke, geschadet. Sie habe ihre Private Interconnects mit der Beklagten daher vor allem offengehalten, um Schaden von sich und Dritten abzuwenden, den die Beklagte billigend in Kauf nehmen würde, wenn sie allein wirtschaftliche Motive für die fortgeführte Zusammenschaltung für erheblich erachte.

93

Die Klägerin beantragt,

94

1.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR xx nebst Zinsen hierauf in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2022 aus EUR xx und seit dem 19.10.2022 aus weiteren EUR xx zu zahlen;

95

2.       festzustellen, dass

96

(a)   zwischen der Klägerin und der Beklagten infolge des Angebots der Klägerin vom 26.02.2021 und der nachfolgenden Nutzung der Private Interconnects seit dem 01.03.2021 durch die Beklagte an den Standorten

97

(i)       K, bestehend aus den Interconnects (Bündeln)

98

(A)  001;

99

(B)   002;

100

(C)   003;

101

(D)  004;

102

(ii)     L, bestehend aus den Interconnects (Bündeln)

103

(A)  005;

104

(B)   006;

105

(iii)   M, bestehend aus den Interconnects (Bündeln)

106

(A)  007;

107

(B)   008;

108

(C)   009;

109

(D)  010;

110

(E)   011;

111

(F)   012;

112

(iv)   N, bestehend aus den Interconnects (Bündeln)

113

(A)  013;

114

(B)   014;

115

(v)     O, bestehend aus den Interconnects (Bündeln)

116

(A)  015;

117

(B)   016;

118

(vi)   P, Niederlande, bestehend aus den Interconnects (Ports)

119

(A)  017;

120

(B)   018;

121

(C)   019;

122

(D)  020; und

123

(vii) Q, Österreich, bestehend aus den Interconnects (Bündeln)

124

(A)  021;

125

(B)   022;

126

(C)   023;

127

(D)  024;

128

zur Übertragung des C -Datenverkehrs aus den Autonomen Systemen AS00005 und AS00006 der Beklagten in das Autonome System AS0001 der Klägerin ein Vertrag über IP-Datentransport zustande gekommen ist; und

129

(b)   die Beklagte einstweilen verpflichtet ist, für die gegenwärtige Nutzung der Private Interconnects gemäß dem Antrag zu Ziffer 2) lit. a) (i) bis (vii) zur Übertragung von C -Datenverkehr aus den Autonomen Systemen AS00005 und AS00006 der Beklagten in das Autonome System AS0001 der Klägerin seit dem 01.03.2021 ein Entgelt in Höhe von EUR xx/xx an die Klägerin zu entrichten.

130

Die Beklagte beantragt,

131

              die Klage abzuweisen.

132

Die Beklagte behauptet, die Klägerin bzw. die A AG würden über die von ihr betriebenen Anschlussnetze (sog. letzte Meile) den Zugang zu ihren Endkunden exklusiv  kontrollieren (sog. Terminierungsmonopol). Die Daten von anderen Inhalteanbietern, die von Endkunden der A AG abgerufen werden, müssten zwingend durch das IP-Backbone AS0001, um in die Anschlussnetze und damit zu den A AG-Endkunden zu gelangen. Das gelte selbst dann, wenn die Inhalteanbieter (wie C über die Beklagte) eigene IP-Backbones betreiben würden.

133

Die Parteien würden im Einklang mit der weltweiten Branchenpraxis im Wege des Peerings faktisch lediglich Daten austauschen, die von den Endkunden der Klägerin angefragt würden. Im Ausgangspunkt seien es die Endkunden der Klägerin, die über ihren Internetzugang Dienste von C oder anderen Inhalteanbietern nutzen wollen und dazu über das Netz der Klägerin Informationsanfragen an die Server schicken, auf denen Inhalteanbieter wie C die hierfür erforderlichen Daten vorhalten.

134

Die klägerische Forderung eines Zusammenschaltungs- und Transportentgelts aufgrund eines bestimmten Datenverkehrsverhältnisses sei nicht nur unüblich, sondern missbräuchlich. Die Praxis von Internetzugangsanbietern, eine abrechnungs- und kostenneutrale Zusammenschaltung mit Inhalteanbietern zu verweigern und stattdessen den Abschluss entgeltlicher IP-Transitvereinbarungen zu verlangen stelle eine Ausnutzung des Terminierungsmonopols zur Erhebung von Netzentgelten dar.

135

Inhalteanbieter wie C hätten durch ihre Investitionen in die Netzinfrastruktur die Wertschöpfung im Internet auch im Interesse der Internetzugangsanbieter wie der Klägerin zusätzlich gesteigert. Denn durch Netzausbau und -fortentwicklung könnten Netzwerkressourcen und Transitkosten gespart sowie die Qualität beim Endkunden verbessert werden.

136

Echte Transitleistungen in fremde Netze erbringe die Klägerin nicht.

137

Abgesehen von der Klägerin würde nur ein anderer Netzbetreiber deutlich geringere Netzentgelte verlangen. Da die Klägerin selbst von einem Transitpreisniveau von etwa xx Cent ausgehe und große CAPs sogar weniger als 5 Cent zahlen würden, könne die Klägerin nicht xx Cent von der Beklagten fordern.

138

Die Klägerin verwirkliche Ausbeutungs- und Strukturmissbrauch. Insofern wird auf die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 06.02.2023 (Bl. 1557ff. d.GA.) verweisen.

139

II.

140

Das Landgericht Bonn ist gemäß §§ 87 S. 2, 89 Abs. 1 GWB iVm § 1 Kartellgerichte-Bildungs-VO NRW sachlich (LMRKM/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 89 Rn. 6) unzuständig. Vielmehr ist ausschließlich das Landgericht Köln, Kammer für Handelssachen, als Kartellgericht sachlich zuständig.

141

Die Entscheidung des bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreits hängt von der Beantwortung kartellrechtlicher Vorfragen im Sinne von § 87 S. 2 GWB ab.

142

Die kartellrechtliche Vorfrage muss entscheidungserheblich sein und der Rechtsstreit ohne Beantwortung dieser Frage vom angerufenen Nicht-Kartellgericht nicht entschieden werden können. Schlüssiger und substantiierter Vortrag hinsichtlich der kartellrechtlichen Vorfrage ist nicht erforderlich. Anderenfalls hätte ein Nicht-Kartellgericht in eine kartellrechtliche Prüfung einzutreten. Umgekehrt folgt daraus, dass die Kartellgerichte nicht zuständig sind, wenn der Streit ohne Entscheidung der kartellrechtlichen Vorfrage, und zwar im Sinn einer Abweisung der Klage oder eines Stattgebens, aus anderen Gründen entscheidungsreif ist. Die kartellrechtliche Frage muss sich keineswegs bei allen in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen stellen. Umgekehrt sind nicht nur einzelne Anspruchsgrundlagen zu betrachten, sondern der gesamte von der kartellrechtlichen Fragestellung betroffene Streitgegenstand. Das Nicht-Kartellgericht kann und muss einer auf mehrere Rechtsgrundlagen gestützten Klage – auch sofern es sich prozessual um unterschiedliche Streitgegenstände handelt – daher aus dem Rechtssatz stattgeben, der die kartellrechtliche Vorfrageprüfung nicht erfordert. Umgekehrt kann die Frage der kartellrechtlichen Wirksamkeit eines Vertrages offen bleiben, wenn ein Vertrag – mit der Folge einer Klageabweisung – aus anderen als kartellrechtlichen Gründen nicht wirksam zustande gekommen ist. Kartellrechtliche Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen führt nach § 139 BGB nicht notwendig zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags; sofern Gesamtnichtigkeit zu verneinen ist, ist die kartellrechtliche Vorfrage nicht entscheidungserheblich und sind die Kartellgerichte nicht zuständig. Die Prüfung der Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Vorfrage obliegt dem angerufenen Nicht-Kartellgericht. Dabei ist es an übereinstimmende Rechtsansichten der Parteien nicht gebunden (LMRKM/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 87 Rn. 19).

143

Unter Anlegung dieses Maßstabes sind kartellrechtliche Vorfragen entscheidungserheblich. Insbesondere kann die Klage nach Auffassung der Kammer nicht aus anderen Gründen abgewiesen oder ihr stattgegeben werden.

144

Die Klage ist zulässig.

145

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und die örtliche Zuständigkeit für die Stadt Bonn ergeben sich aus Art. 7 Nr. 1 Buchstabe b) EuGVVO.

146

Die EuGVVO findet Anwendung, weil die Beklagte mit Irland in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ihren Sitz hat, Art. 63 EuGVVO.

147

Demnach richtet sich bei vertraglichen Ansprüchen aus einem Dienstvertrag die internationale und örtliche Zuständigkeit nach dem Ort der Erbringung der vertraglich geschuldeten Dienstleistung.

148

Das Gericht muss zur Feststellung seiner Zuständigkeit nicht prüfen, ob der Vertrag zustande gekommen ist. Ob die Beklagte den Vertragsabschluss bestreitet, ist für die Frage der Zuständigkeit nicht relevant (EuGH, Urteil vom 04.03.1982 - 38/81 -, BeckRS 2004, 71041, beck-online; BeckOK ZPO/Thode, 47. Ed. 1.12.2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 17). Auch bereicherungsrechtliche Ansprüche, die in Folge der etwaigen Nichtigkeit des Vertrages oder sonst eng mit einem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien verbunden sind, unterfallen dieser Zuständigkeit (EuGH, Urteil vom 20.04.2016 – C-366/13 -, EuZW 2016, 419; BeckOK ZPO/Thode, 47. Ed. 1.12.2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 18a.1, 21a.2). Auf die jeweilige Klageart kommt es nicht an, sodass neben Leistungsklagen auch Gestaltungs- und Feststellungsklagen erfasst sind. Eine Zuständigkeit für Klagen ist bereits dann eröffnet, wenn in Frage steht, ob ein Vertrag zustande gekommen ist (EuGH, Urteil vom 04.03.1982 - 38/81 -, BeckRS 2004, 71041, beck-online; BeckOK ZPO/Thode, 47. Ed. 1.12.2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 25c). Die Zuständigkeit gemäß Art. 7 Nr. 1 Buchstabe b EuGVVO ist autonom einheitlich für alle Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis festgelegt worden (EuGH NJW 2007, 1799 Rn. 24, 26; BGH NJW 2010, 3452 Rn. 19 f.), einschließlich der Zahlungsverpflichtung des Käufers bzw. des Dienstleistungsgläubigers (EuGH NJW 2010, 1059 Rn. 50; BGH NJW 2010, 2452 Rn. 19 f.).

149

Die Klägerin stützt ihre Leistungs- und Feststellungsklage auf ein Dienstvertragsverhältnis, das durch ihr Angebot vom 26.02.2021 und Annahme der Beklagten durch tatsächliche Inanspruchnahme der klägerischen Leistung am und seit dem 01.03.2021 zu Stande gekommen sein soll. Die Ansprüche, die die Klägerin geltend macht, sind auf Grund der von ihr zu erbringenden Leistung durch Zurverfügungstellen von Übergabepunkten für die Beklagte und Leitung des Datenverkehrs an die Datenempfänger gegen Entgelt dienstvertraglicher Natur. Selbst den Rechtsstandpunkt der Beklagten zu Grunde gelegt, nach dem die Nutzung der Übergabepunkte nicht auf Grundlage eines unentgeltlichen Vertrages sondern in Ermangelung eines Vertrages erfolgt wäre, ist das Verhältnis der Parteien derart eng mit einem Vertragsverhältnis verbunden, dass hieraus resultierende bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte ebenfalls von Art. 7 Nr. 1 Buchstabe b EuGVVO erfasst sind.

150

Grundsätzlich soll nur ein Gericht für alle Klagen aus dem Vertrag zuständig sein (EuGH EuZW 2009, 569 Rn. 34 f.; BGH NJW-RR 2006, 1806 Rn. 14 ff.). Kann der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, weil diese entweder mehrere Erbringungsorte oder ausdrücklich gar keinen bestimmten Erbringungsort vorsehen, hat der Dienstverpflichtete aber bereits solche Leistungen erbracht, so ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem er seine Tätigkeiten zur Erfüllung des Vertrags tatsächlich überwiegend vorgenommen hat, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt (zur EuGVVO a.F. betreffend einen Handelsvertreter EuGH, Urteil vom 11.03.2010 - C-19/09 -, NJW 2010, 1189). Auch im Fall mehrerer, in verschiedenen Mitgliedstaaten gelegener Orte, an denen die Dienstleistungen erbracht werden, ist der Ort zu suchen, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem fraglichen Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht, insbesondere der Ort, an dem nach dem Vertrag die Hauptdienstleistung zu erbringen ist (zur EugVVO a.F. betreffend Fluggastrechte EuGH, Urteil vom 09.07.2009 - C-204/08 -, EuZW 2009, 569). Dabei können tatsächliche Aspekte der Rechtssache, insbesondere die an diesen Orten aufgewendete Zeit und die Bedeutung der dort ausgeübten Tätigkeit, berücksichtigt werden. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung ist, wenn er weder anhand der Bestimmungen des Vertrags selbst noch auf Grund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden kann, auf eine andere Weise zu ermitteln, die den beiden vom Verordnungsgeber verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt. Zu diesem Zweck wird als Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung der Ort anzusehen sein, an dem er seinen Sitz hat. Dieser Ort kann nämlich immer mit Sicherheit ermittelt werden und ist demnach vorhersehbar. Darüber hinaus weist er eine räumliche Nähe zum Rechtsstreit auf, da der Dienstverpflichtete dort aller Wahrscheinlichkeit nach einen nicht unerheblichen Teil seiner Dienstleistungen erbringen wird (zur EuGVVO a.F. betreffend einen Handelsvertreter: EuGH, Urteil vom 11.03.2010 - C-19/09 -, NJW 2010, 1189).

151

Unter Anlegung dieses Maßstabes ist zunächst festzustellen, dass der Vertrag, der auf dem vertraglichen Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 unter Bezugnahme auf die vorherigen, gekündigten vertraglichen Regelungen von März 2010 aufbaut, - abgesehen davon, dass die Dateneinspeisung in das AS der Klägerin bzw. der A AG vereinbart wird – keinen Erfüllungsort bestimmt. Auch sieht der Vertrag keine definierten Netz-Übergabepunkte vor, sondern überlies dies der späteren – wie tatsächlich erfolgt – Konkretisierung anhand der letztlich örtlichen und technischen Begebenheiten, wie sie zum 01.03.2021 vorhanden waren und seitdem unverändert vorhanden sind. Nach dem von der Klägerin behaupteten Vertrag ist demnach die Zuverfügungstellung der von dem Vertrag erfassten Leistungen gerade nicht vorherbestimmt. Dies entspricht dem wohlverstandenen beiderseitigen Parteiwillen, nach dem anhand der faktischen Verhältnisse und deren Entwicklungen sowie der technischen Möglichkeiten beider Parteien dynamisch auf Veränderungen im Markt- und Nutzerverhalten sowie in technischen Bereichen die Übergabepunkte anzupassen wären. An diesem im beiderseitigen Interesse stehenden wirtschaftlichen System hat der klägerseits vorgetragene Vertragsschluss vom 26.02.2021/01.03.2021 nichts geändert.

152

Eine tatsächlich überwiegende Erbringung der Dienstleistung der Klägerin ist nicht zu erkennen. Die Klägerin stellte der Beklagten zum 01.03.2021 in M xx, in K und Q jeweils xx sowie in P, L, N und O jeweils xx, insgesamt xx zur Verfügung. Zwar ist mit xx  % der größte Anteil der zur Verfügung gestellten Bandbreite in M zu verzeichnen. Allerdings stellt dies nicht den überwiegenden Anteil der Gesamtleistung dar, der erst ab einem Anteil von xx % überhaupt in Betracht gezogen werden kann. In K und Q werden bereits jeweils xx % der Bandbreite zur Verfügung gestellt. Zudem ist wirtschaftlich betrachtet jeder Interconnect für die Vertragserfüllung gleichermaßen wichtig, um den Datentransfer zu den Zielen zu ermöglichen. Es ist kein Interesse der Beklagten oder der Klägerin daran zu erkennen, den Interconnects in M eine besondere Bedeutung zuzumessen. Vielmehr sind die Interessen der Vertragsparteien ausweislich des Vertrages darauf gerichtet, Zugang zum Gesamtnetz der Klägerin zu erhalten. Schließlich würde eine örtliche Zuständigkeit, die sich an der tatsächlichen Nutzung der Interconnects orientiert, bei Veränderungen an den zur Verfügung gestellten bzw. letztlich in Übereinstimmung mit der Entgeltabrede tatsächlich genutzten Bandbreiten auch zu anderen Gerichtsständen hinsichtlich aller vertraglichen Ansprüche – seit dem Zeitpunkt der Veränderung – führen. Dies widerspricht jedoch dem erklärten Ziel der Vorhersehbarkeit, das die EuGVVO verfolgt, und dem wohlverstandenen Interesse der Parteien, die in Auslegung des Dienstleistungsvertrages die letztlich technische Ausführung der Dienstleistung an dem – wo auch immer tunlich technisch vollzogenen – Anschluss an das AS der Klägerin gegenüber der Dienstleistung als solche nachgeordnet geregelt haben.

153

Aus diesem Grund ist der Sitz der Klägerin maßgeblich für die Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistung. Es handelt sich bei dem Sitz der Klägerin um den derart vorhersehbaren Gerichtsstand. Auch besteht räumliche Nähe im Verhältnis zu den verschiedenen tatsächlichen lokalen Interconnects. Zudem ist der Kammer für Handelssachen gerichtsbekannt, dass die Entscheidungen zur Bereitstellung und Nutzung der Ports am Firmensitz der Klägerin in R getroffen werden, wodurch eine wirtschaftliche Nähe begründet wird.

154

Eine – derogierende – Zuständigkeit anderer Orte, insbesondere des Staates E gemäß Art. 25 EuGVVO haben die Parteien begründet.

155

Zwar ist zutreffend, dass der vorherige Vertrag zwischen der A1, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin kraft Ausgliederung zum 01.10.2020 geworden ist, und der C1 Inc., in deren vertragliche Rechts- und Pflichtenstellung die Beklagte durch Amendment No. 3 zum 01.12.2018 eingetreten ist, unter Ziffer 12 den Staat E als Gerichtsstand bestimmte. Auch ist zutreffend, dass dieser Gerichtsstand für alle Streitigkeiten gilt, die aus dem bezeichneten Vertrag hervorgingen oder –gehen. Allerdings hat die Beklagte diesen Vertrag zum 28.02.2021 gekündigt. Der Vertrag wurde auch nicht fortgesetzt. Von daher ist für die Kammer nicht zu erkennen, dass die Gerichtsstandbestimmung gemäß Ziffer 12 dieses beendeten Vertrages für den allein streitgegenständlichen Zeitraum der vertraglichen Beziehung seit dem 01.03.2021 von Relevanz wäre.

156

Das Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 enthält ausdrücklich den Ausschluss der Gerichtsstandbestimmung nach Ziffer 12 des Vertrages. Dem ist unzweideutig zu entnehmen, dass der Gerichtsstand des Staates E oder eines anderen Gerichtsstandes von der Klägerin nicht vereinbart wurde. Damit war ein solcher Gerichtsstand auch nicht Gegenstand des Angebotes der Klägerin. Dass die Klägerin nicht ausdrücklich Ziffer 6 Amendment No. 3 ausschloss, ändert hieran nichts. Es handelte sich um ein einheitliches Angebot der Klägerin, das die bis zum Ablauf des 28.02.2021 geltenden kommerziellen Regelungen und Bedingungen unter Ausschluss von Ziffer 12 – Venue and Jurisdiction (Gerichtsstand und Zuständigkeit) – beinhaltet. Eine hiervon abweichende Zuständigkeit bei Streitigkeiten aus dem Amendment No. 3 ist nicht Inhalt dieses Angebotes. Das einheitliche Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 hatte kein Amendment, sondern bestand aus einer einheitlichen Regelung, die besondere Vereinbarungen zum Gerichtsstand nicht beinhaltete. Auch wenn das Beklagtenvorbringen nicht maßgeblich ist, so ist selbst demnach ein Gerichtsstand nicht vereinbart worden. Wenn die Beklagte zur unentgeltlichen Dateneinspeisung berechtigt sein soll, basiert dies ebenfalls auf einem Vertragsverhältnis, das jedoch eine Gerichtsstandregelung nicht erkennen lässt.

157

In Übereinstimmung hiermit haben die Parteien auch keine Rechtswahl im Sinne von Art. 3 Rom-I-VO oder Art. 14 Rom-II-VO geschlossen, sodass gemäß Art. 4 Abs. 1, Buchstabe b), Art. 19 Rom-I-VO deutsches Recht Anwendung findet; die Klägerin hatte und hat als Dienstleisterin ihre Hauptverwaltung in R, Deutschland. Ungeachtet der diesbezüglichen Entscheidungskompetenz der gemäß §§ 87ff. GWB zuständigen Kammer wäre auch gemäß Art. 6 Abs. 2 Rom-II-VO deutsches Recht anzuwenden.

158

Sachlich ist – ungeachtet der gesetzlichen Regelungen der §§ 87ff. GWB – das Landgericht zur Entscheidung berufen, § 23, 71 GVG, funktional die Kammer für Handelssachen gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 1, 96 GVG.

159

Die Klageanträge zu Ziffer 2) sind als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

160

Die Klage ist auch – ungeachtet wettbewerbsrechtlicher Fragestellungen – begründet.

161

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von xx € aus §§ 611 Abs. 1, 612 BGB.

162

Die Parteien haben einen entgeltlichen Dienstvertrag geschlossen.

163

Dass es zu einem Vertragsschluss gekommen ist, ist letztlich unstreitig. Beide Parteien stimmten und stimmen darin überein, dass die Beklagte den C -Datenverkehr an den im Klageantrag zu 2) Buchstabe a) aufgeführten Interconnects in das AS der Klägerin zulässigerweise einspeist. Dies beruht, da mit diesbezüglich beidseits erklärtem Willen geschehen, auf einem Vertrag zwischen den Parteien. Zwischen den Parteien besteht Uneinigkeit darüber, ob und in welcher Höhe hierfür ein Entgelt zu entrichten ist. Dies richtet sich nach dem durch Auslegung gemäß § 133, 157 BGB zu ermittelnden Vertragsinhalt.

164

Die Klägerin hat der Beklagten mit dem Schreiben vom 26.02.2021 am gleichen Tag ein Angebot unterbreitet, das sich im Wesentlichen darauf bezog, die bis dahin geltende Vereinbarung hinsichtlich der Interconnects gegen Zahlung eines monatlichen Entgelts von xx € pro in Anspruch genommene xx fortzuführen. Sie hat auf den Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten gemäß § 151 BGB verzichtet.

165

Die Beklagte hat dieses Angebot der Klägerin durch schlüssiges Handeln angenommen, indem sie den C -Datenverkehr weiterhin an den vereinbarten, im Klageantrag aufgeführten Interconnects an die Klägerin eingespeist hat, um diesen den Zielen zukommen zu lassen.

166

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Klägerin tatsächlich Einfluss auf die Netzanschlüsse hat, dringt sie hiermit nicht durch. So beruft sich gerade die Beklagte darauf, dass die Klägerin bis zum 28.02.2021 als Rechtsnachfolgerin der A1 bzw. der A AG in das Vertragsverhältnis eingetreten sei und damit bis zum 28.02.2021 rechtlich sowie rechtstatsächlich dazu in der Lage war, die Interconnects zur Verfügung zu stellen. Dem Beklagtenvortrag ist hingegen nicht zu entnehmen, dass sich hieran seit dem 28.02.2021 etwas geändert hätte. Zudem erhält die Beklagte den vertraglich vereinbarten Zugang zum Backbone der Klägerin bzw. der A AG, sodass es auf die Frage nicht ankommt, welche konkrete juristische oder natürliche Person im Konzern der A dies faktisch ermöglicht.

167

Das Handeln der Beklagten, seit dem 01.03.2021 die Private Interconnects der Klägerin weiterhin in Anspruch zu nehmen, ist nach dem objektivem Empfängerhorizont als Annahme des klägerischen Angebotes vom 26.02.2021 zu verstehen.

168

Die Parteien waren bis zum Auslaufen des Vertrages am 28.02.2021 vertraglich im gleichen Umfang verbunden, wie dies auch nach Auslaufen dieses Vertrages seit dem 01.03.2021 in übereinstimmenden Willen der Parteien – abgesehen von der Preisabrede – der Fall sein sollte. Die Auffassung der Beklagten, die Nutzung von Private Interconnects einer Partei erfolge einvernehmlich ohne Vertragsschluss, geht fehl. Selbst bei der unentgeltlichen Nutzung liegt dem ein schuldrechtlicher, wenn auch ggf. formfreier Vertrag zu Grunde, dem neben der Nutzungsüberlassung auch für die Parteien wesentliche Informations- und weitere Nebenpflichten entwachsen. Die Beklagte hat auf das klägerische Angebot vom 26.02.2021 die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Private Interconnects weiterhin in Anspruch genommen, obwohl ihr möglich gewesen wäre, die Verbindung über die Private Interconnects zu kappen. Dem ist ein entsprechender Erklärungswert zu entnehmen, bis zur einvernehmlichen Klärung der Entgeltfrage mit der Inanspruchnahme der Prviate Interconnects die klägerischen Entgelt-Bedingungen zu akzeptieren.

169

Zwar hat die Beklagte in der E-Mail-Korrespondenz am 12.02.2021 ausdrücklich erklärt, dass die Inanspruchnahme der Private Interconnects kostenlos erfolgen werde, was gegen eine entsprechende Einigung der Parteien spricht. Allerdings ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass die Beklagte ausweislich der Kündigungserklärung vom 22.11.2020 die Kündigung mit dem Ziel einer Preisreduktion bei fortgesetzten Verhandlungen erklärt hat. Demnach ist die beklagtenseits in der E-Mail vom 12.02.2021 kundgegebene Auffassung, kostenlos die Private Interconnects der Klägerin nutzen zu können, nach dem objektiven Empfängerhorizont als Position der Beklagten im Rahmen von Vertragsverhandlungen zu verstehen, die bis zum Auslaufen des vorherigen Vertrages nicht im beiderseitigen Interesse zu Ende geführt werden konnten, was von der Beklagten hingegen mit dem Schreiben vom 22.11.2020 erklärtermaßen angestrebt worden ist. So schreibt die Beklagte selbst per E-Mail vom 12.02.2021, dass ihre nunmehrige Erklärung im Einklang mit den im Kündigungsschreiben vom 22.11.2020 erfolgten Ausführungen stehe. Dies kann im Zusammenhang mit dem Kündigungsschreiben nach dem objektiven Empfängerhorizont nur derart verstanden werden, dass die Beklagte weiterhin die im Kündigungsschreiben vom 22.11.2020 erklärte Verhandlungsbereitschaft aufrecht erhält und die Unentgeltlichkeit einen Verhandlungsstandpunkt und damit eine verhandelbare Position darstellt. Da die Beklagte dem klägerischen Angebot vom 26.02.2021, als eine übergangslose Verhandlungslösung zum 01.03.2021 nicht mehr zu erzielen war, nicht entgegen getreten ist, durfte und musste die Klägerin die Weiternutzung der Private Interconnects durch die Beklagte seit dem 01.03.2021 als Annahme ihres Angebotes vom 26.02.2021 verstehen. Die nachfolgenden Erklärungen der Parteien vermögen die Auslegung des bereits zuvor erfolgten Vertragsschlusses nicht zu berühren.

170

Da bereits auf Grund des durch Auslegung zu ermittelnden Erklärungswertes ein Vertragsschluss erfolgt ist, kommt es nicht darauf an, dass vorliegend auch nach den Auslegungsgrundsätzen der Protestatio facto contraria non valet (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2000 - VI ZR 173/99 -, NJW 2000, 3429; Urteil vom 02.07.2014 – VIII ZR 316/13 -, NJW 2014, 3148) aus den dargestellten Gesichtspunkten dem Handeln gegenüber der Erklärung Vorrang einzuräumen ist.

171

Schließlich ist der Beklagten gemäß § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium verwehrt, sich auf einen offenen Dissens zu berufen, da sie den für sie günstigen Teil des Vertrages – die Inanspruchnahme der Private Interconnects der Klägerin – unter Duldung der Klägerin durchführt, aber im Hinblick auf für sie nachteilige Vertragspunkte einen Einigungsmangel geltend macht (vgl. MünchKomm-Busche, 9. Aufl. 2021, § 154 BGB, Rn. 9). Die Klägerin war und ist bereit, über das vertragliche Entgelt zu verhandeln und demgemäß auch, in ihrer Position weiter nachzugeben. Eine derartige Verhandlungsbereitschaft hatte die Beklagte auch noch in der Kündigung ausdrücklich erklärt, die die Beklagte vor dem Hintergrund einer fehlenden Einigung über die Preisreduzierung und mit der sie die Fortführung der Verhandlungen mit dem Ziel des Abschlusses eines Vertrages erklärt hatte, der für beide Seiten vernünftig und akzeptabel ist. Dass sich an ihrer derart geäußerten grundlegenden Einstellung nichts geändert hat, ist auch ihrer E-Mail vom 12.02.2021 zu entnehmen, mit der diese in der Kündigung getätigten Ausführung ausdrücklich aufrecht erhalten wurden, wenn auch nunmehr die Preisverhandlungen von der Beklagtenseite mit der Vorstellung eines 0 €-Wertes entsprechend härter geführt wurden. Dass sich die Beklagte in Ansehung der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnects darauf beruft, diese Leistung der Klägerin mangels Vertrages unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, ist von daher treuwidrig, sodass es ihr unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 Abs. 1 BGB auch verwehrt ist, sich darauf zu berufen, dass die Vertragsverhandlungen bereits seit längerer Zeit nicht mehr geführt werden. Diese Entwicklung der Beendigung der Vertragsverhandlungen und die Fortdauer der fehlenden Verhandlungen über geraume Zeit hat die Beklagte in Abkehr von ihren vorherigen Erklärungen selbst herbeigeführt und zu vertreten.

172

Den nachvertraglichen Erklärungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass das leistungsbezogene Vertragsverhältnis insgesamt beendet werden sollte.

173

Auch nach dem Beklagtenvortrag liegt ein Konsens der Vertragsparteien über einen Großteil der vertraglichen Vereinbarung vor. Die rechtliche Einschätzung der Beklagten, dass die Parteien in Anwendung der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB keinen Vertrag geschlossen haben, geht fehl.

174

§ 154 Abs. 1 BGB ist eine Auslegungsregel. Die Auslegung kann ergeben, dass sich die Parteien trotz der fehlenden Einigung in dem betroffenen Punkt im Übrigen schon vertraglich binden wollten. Ein Vertrag ist dann zustande gekommen, sofern sich die Vertragslücken ausfüllen lassen ( BGH, Urteil vom 20.06.1997 - V ZR 39/96 – juris, Rn. 9; M. Otto in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 154 BGB (Stand: 01.05.2020), Rn. 11).

175

Die Parteien können die Vertragslücke entweder ausdrücklich durch eine nachfolgende Vertragsergänzung oder konkludent durch die tatsächliche einvernehmliche Durchführung des Vertrages in dem offenen Punkt selbst schließen. Tun sie das nicht, ist dazu vorrangig dispositives Recht heranzuziehen. In Betracht kommen etwa die §§ 315-319, 612, 632 BGB, § 87b HGB. Enthält das dispositive Recht keine geeigneten Regelungen oder haben die Vertragsparteien die gesetzliche Regelung gerade abgedungen, hat eine ergänzende Vertragsauslegung zu erfolgen. Das nicht geregelte Entgelt kann etwa bei einem Kaufvertrag der Verkehrswert, bei einem Mietvertrag die ortsübliche Vergleichsmiete, bei einem Speditionsvertrag das angemessene und marktgerechte Entgelt und bei einem Maklervertrag die angemessene Provision sein. Kann die Vertragslücke nicht geschlossen werden, ist das Zustandekommen des Vertrages gescheitert. Die Rückabwicklung des teilweise durchgeführten Vertrages erfolgt nach Bereicherungsrecht (M. Otto in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 154 BGB (Stand: 01.05.2020), Rn. 13).

176

Dass die Zurverfügungstellung von Private Interconnects zum unentgeltlichen Peering ohne Vertragsgrundlage erfolgt, ist rechtlich nicht haltbar. Vielmehr fußt auch das unentgeltliche Peering auf einer vertraglichen Grundlage, dem neben Hauptleistungspflichten in Form der gegenseitigen Nutzungsermöglichung der Private Interconnects auch Nebenleistungspflichten bspw. in Form von Informationspflichten über Veränderungen der Infrastruktur oder Beendigung des Peering-Arrangements entspringen. Dass in diesen Fällen üblicherweise ein derartiger Vertrag nicht schriftlich geschlossen wird, hat auf das Bestehen eines Vertrages keinen Einfluss.

177

Die vertraglich nicht geregelte Lücke lässt sich derart schließen, dass die Parteien bis zum Abschluss der Vertragsverhandlungen über die Höhe des Entgeltes das vorherige Entgelt weiterzahlen. Zwar ist seitdem bereits geraume Zeit vergangen, sodass möglicherweise zwischenzeitlich die Anpassung des Entgeltes an die Fortschreitung der Preise anzupassen wäre. Allerdings führt dies nicht zu einer Änderung des zum 01.03.2021 in jedenfalls ergänzender Vertragsauslegung zu Grunde zu legenden einstweiligen Fortschreibens des vorherigen Endgeltes. Denn zum damaligen Zeitpunkt musste die Klägerin nach dem objektiven Empfängerhorizont davon ausgehen, dass alsbald eine Einigung gefunden werde, wie die Beklagte in der Kündigung ausdrücklich erklärt und mit E-Mail vom 12.02.2021 – wenn auch mit anderer Verhandlungsposition – aufrecht erhalten hat.

178

Der Höhe nach ist bei einem vereinbarten Entgelt von xx die Klageforderung zutreffend.

179

Selbst unterstellt, dass kein Vertrag bestehen sollte, wäre die Beklagte zur Herausgabe des objektiven Wertes der erlangten Bereicherung ohne Rechtsgrund gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB verpflichtet. Da die Kammer bereits auf eine Haftung der Beklagten auf vertraglicher Grundlage erkennt, bedarf es keiner bereicherungsrechtlichen Wertbestimmung.

180

Die Zinsforderung der Klägerin gegen die Beklagte ergibt sich aus § 288 Abs. 2, 291 BGB.

181

Die Feststellungsanträge zu 2) sind ebenfalls begründet.

182

Wie ausgeführt haben die Parteien einen Vertrag über die Nutzung der aufgeführten Private Interconnects gegen Zahlung eines Entgeltes von xx geschlossen, der weiterhin gilt.

183

Da die Klage aus Sicht der Kammer zulässig und begründet ist, kommt es von daher des Weiteren auf kartellrechtliche Vorfragen an, ob und inwiefern die Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs eine missbräuchliche Preisüberhöhung bzw. eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung gem. § 19 Abs. 1, Abs. 2 oder § 20 GWB darstellt (vgl. (LMRKM/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 87 Rn. 17; s. hierzu auch: OLG Köln GRUR-RR 2013, 37; MüKoEuWettbR/Spiecker, 4. Aufl. 2022, GWB § 87 Rn. 21).

184

Denn möglicherweise verstößt die Entgeltvereinbarung gemäß § 134 BGB gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB oder andere wettbewerbsrechtliche Vorschriften, da die Klägerin wettbewerbswidrig kein Entgelt oder ein Entgelt nicht in der begehrten Höhe geltend zu machen berechtigt sein könnte. Dies wird beklagtenseits eingewandt, indem sie auf die Marktmacht der Klägerin hinsichtlich der Endkundenabdeckung, der letzten Meile und ihres ihre Endkunden bedienenden AS abstellt.

185

Die Kammer vermag zwar den Argumenten der Beklagten, dass die Klägerin in Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber den Endkunden handele und deswegen gegenüber CAP wie C und damit gegenüber der Beklagten kostenlos handeln müsse und dass der Klägerin keine relevanten Mehrkosten entstünden, nicht zu folgen. Da auf beiden Seiten aus technischen Gründen gleichvolumige Interconnects bereitgestellt werden müssen, muss die Klägerin auf ihrer Seite für den sehr viel höheren C -Datenverkehr entsprechende Bandbreiten kostenverursachend zur Verfügung stellen, obwohl dies für die aus ihrem Netz gesendeten Anfragen nicht erforderlich wäre. Dass die Klägerin für die Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber ihren Kunden von diesen bereits ein Entgelt erhält, hat – zivilrechtlich – auf die Frage keinen Einfluss, ob sie von Dritten, die die klägerischen Netze verwenden, um gewinnbringend Dienste an die Kunden zu vermitteln, auch ein Entgelt zu fordern berechtigt ist.

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Es kommt jedoch gleichwohl ernsthaft in Betracht, dass die Klägerin ihre Marktstellung, in der das Endkundengeschäft mit ca. 40 % Marktanteil zusammen mit der letzten Meile und ihrem Tier1-AS verwoben ist, missbraucht, um ein faktisches Peering, das in der Regel unentgeltlich erfolgt, als IP-Transit entgeltpflichtig gegenüber CAP durchzusetzen. Auch ist fraglich, ob das vereinbarte und klägerseits begehrte Entgelt der Höhe nach als marktmissbräuchlich einzustufen ist. Das Vorbringen der Beklagten, die Klägerin verhalte sich nicht nur marktunüblich sondern missbräuchlich, wenn sie Entgelte in begehrter Höhe für das faktische Peering fordere, ist seitens der Kammer bei summarischer Prüfung letztlich als wettbewerbsrechtliche Vorfrage entscheidungserheblich. Auch wenn die Parteien vor dem entsprechenden Hinweis der Kammer keine Verweisung begehrt hatten, kommt es insofern auf den tatsächlichen Vortrag an. Dieser eröffnet mit Vortrag zur Marktbeherrschung der Parteien, dem behaupteten Monopol der Klägerin sowie dem beklagtenseits vorgetragenen marktunüblichen und missbräuchlichen Entgeltverhalten der Klägerin – auch im Verhältnis zu anderen ISP – eine hinreichende Grundlage, um eine von § 87 S. 2 GWB erfasste Vorfrage als entscheidungserheblich erscheinen zu lassen.

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Hierbei ist aus Sicht der Kammer möglicherweise der weitere wettbewerbsrechtlich zu würdigende Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte als Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung (s. BGH, Beschluss vom 23.06.2020 – KVR 69/19 -) eine kostenlose Nutzung des Netzes der Klägerin durch Schaffung von Fakten zu erreichen sucht (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB), wie klägerseits vorgebracht wird.