Tenor

I.

Das Teil-Versäumnisurteil vom 21. Dezember 2005 gegen die Beklagte zu 1) bleibt aufrecht erhalten.

II.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Geräte zur Ausführung eines Initialisierungsprotokolls, um eine Datenrate für eine spätere Datenübertragung über eine Kommunikationsverbindung auszuhandeln, die zwischen einem ersten Transceiver (TRX1) und einem zweiten Transceiver (TRX2) angeschlossen ist,

Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,

wobei das Initialisierungsprotokoll folgende Schritte aufweist:

- Eine erste Phase (Vorschlag), in der wenigstens der erste Transceiver (TRX1) einen ersten Satz von Datenratenwerten vorschlägt;

- eine zweite Phase (Auswahl), in der mitgeteilt wird, welcher Datenratenwert ausgewählt wird;

- eine dritte Phase (Bestätigung), in der bestätigt wird, dass ein ausgewählter Datenratenwert die Datenrate für die spätere Übertragung wird;

- in der ersten Phase (Vorschlag) wird der erste Satz von Datenratenwerten über eine zum zweiten Transceiver (TRX2) gesendete Vorschlagsnachricht vorgeschlagen;

- in der zweiten Phase (Auswahl) wird der Datenratenwert, der ausgewählt wird, über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Auswahlnachricht mitgeteilt;

- in der dritten Phase (Bestätigung) wird der ausgewählte Datenratenwert über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Bestätigungsnachricht bestätigt;

- bevor die dritte Phase (Bestätigung) ausgeführt wird, meldet der erste Transceiver (TRX1) oder der zweite Transceiver (TRX2) über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Meldenachricht einen neuen Datenratenvorschlag,

- worauf die erste Phase (Vorschlag) mit einem zweiten Satz von Datenratenwerten, der sich vom ersten Satz von Datenratenwerten unterscheidet, erneut durchgeführt wird;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 13. Juli 2001 die zu II.1. bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe

(a) der Herstellungsmengen und -zeiten sowie der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Abnehmer,

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter II.1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden;

wobei die Beklagte zu 2) hinsichtlich der Angaben zu (a) und (b) Bestell-, Lieferscheine und Rechnungen vorzulegen hat und

wobei der Beklagten zu 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 2) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum in Deutschland befindlichen, unter II.1. bezeichneten Geräte zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 2) – Kosten herauszugeben.

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu II.1. bezeichneten und seit dem 13. Juli 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis der Beklagten zu 1) im schriftlichen Vorverfahren entstanden sind. Diese Kosten trägt die Beklagte zu 1) alleine.

V.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Teil-Versäumnisurteil vom 21. Dezember 2005 darf nur gegen Sicherheitsleistung in dieser Höhe fortgesetzt werden.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Herstellerin von Telekommunikationsausrüstung und beliefert Netzbetreiber, Diensteanbieter und Unternehmen insbesondere mit Ausrüstung für Festnetze und breitbandige Mobilfunknetze. Sie ist eingetragene Inhaberin des in englischer Verfahrenssprache abgefassten europäischen Patents x xxx xxx (Klagepatent), das bei dem Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen xx xxx xx xxx.x geführt wird. Die Schrift xx xxx xx xxx xx liegt als Anlage K3 vor. Das Klagepatent wurde am 12. November 1996 angemeldet, die Anmeldung am 13. Mai 1998 offengelegt. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 13. Juni 2001 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Mit Klageschrift vom 05. Januar 2006 (Anlage B3) hat die Beklagte zu 2) bei dem Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben.

3

Das Klagepatent befasst sich mit einem Initialisierungsprotokoll, d.h. mit einem zwischen zwei Transceivern (Sende- / Empfangsgeräten) ablaufenden Initialisierungsverfahren, für adaptive Datenübertragungsgeschwindigkeiten und eine Sende-Empfangseinrichtung dafür. Der im vorliegenden Rechtsstreit als verletzt gerügte Patentanspruch 1 des Klagepatents hat in der veröffentlichen deutschen Übersetzung den folgenden Wortlaut:

4

"Initialisierungsprotokoll, das von einem ersten Transceiver (TRX1) und einem zweiten Transceiver (TRX2) ausgeführt werden soll, um eine Datenrate für eine spätere Datenübertragung über eine Kommunikationsverbindung (TL) auszuhandeln, die zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) angeschlossen ist, wobei das Initialisierungsprotokoll enthält:

5

1. eine erste Phase (VORSCHLAG), in der wenigstens der erste Transceiver (TRX1) einen ersten Satz von Datenratenwerten vorschlägt;
2. eine zweite Phase (AUSWAHL), in der mitgeteilt wird, welcher Datenratenwert ausgewählt wird; und
3. eine dritte Phase (BESTÄTIGUNG), in der bestätigt wird, dass ein ausgewählter Datenratenwert die Datenrate für die spätere Übertragung wird,

6

dadurch gekennzeichnet, dass

7

in der ersten Phase (VORSCHLAG) der erste Satz von Datenratenwerten über eine zum zweiten Transceiver (TRX2) gesendete Vorschlagsnachricht vorgeschlagen wird, dass in der zweiten Phase (AUSWAHL) der Datenratenwert, der ausgewählt wird, über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Auswahlnachricht mitgeteilt wird, dass in der dritten Phase (BESTÄTIGUNG) der ausgewählte Datenratenwert über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Bestätigungsnachricht bestätigt wird und dass bevor die dritte Phase (BESTÄTIGUNG) ausgeführt wird, der erste Transceiver (TRX1) oder der zweite Transceiver (TRX2) über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Meldenachricht einen neuen Datenratenvorschlag meldet, worauf die erste Phase (VORSCHLAG) mit einem zweiten Satz von Datenratenwerten, der sich vom ersten Satz von Datenratenwerten unterscheidet, erneut durchgeführt wird."

8

Nachfolgend ist zur Veranschaulichung die Figur 1 der Klagepatentschrift (entnommen aus der veröffentlichten deutschen Übersetzung) wiedergegeben, die für eine Ausführungsform der Erfindung ein Zeitdiagramm der aufeinanderfolgenden Phasen darstellt, die bei einer Implementierung des Initialisierungsprotokolls gemäß der vorliegenden Erfindung auszuführen sind:

9

Die Beklagte zu 1) ist eine in Israel ansässige Wettbewerberin der Klägerin. Sie stellt her und vertreibt weltweit Telekommunikationseinrichtungen für DSL-Dienste, insbesondere so genannte DSLAMs (Digital Subscriber Line Access Multiplexer), die einen Kernbestandteil der für einen DSL-Dienst erforderlichen Hardware darstellen. Die Beklagte zu 2) ist das für den deutschen Markt zuständige Tochterunternehmen der Beklagten zu 1). Zu den von den Beklagten in Deutschland vertriebenen Produkten gehören DSLAMs, die unter den Bezeichnungen "A1" bzw. "A2", "A3” und "A4” (nachfolgend bezeichnet als angegriffene Ausführungsformen) angeboten und vertrieben werden. In der Bundesrepublik Deutschland erfolgen Angebot und Vertrieb durch die Beklagte zu 2). Die Beklagten bieten die genannten DSLAMs auch im Internet an.

10

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen der Beklagten seien in Verbindung mit dem jeweils benutzerseitigen Modem geeignet und bestimmt, das patentgemäße Verfahren anzuwenden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass in der die angegriffenen Ausführungsformen beschreibenden Produktbroschüre (Anlage K9) auf die Kompatibilität der angegriffenen Ausführungsformen mit den maßgeblichen ADSL-Standards, einschließlich der Standards ITU xxxx.1 und ANSI xx.413 hingewiesen werde. Da beide genannten Standards als zwingenden Bestandteil ein Initialisierungsprotokoll beinhalteten und dieses Initialisierungsprotokoll von sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch mache, verwirklichten die angegriffenen Ausführungsformen den geltend gemachten Patentanspruch 1.

11

Die Klägerin beantragt,

12

wie erkannt.

13

Die Beklagten beantragen,

14

die Klage unter Aufhebung des gegen die Beklagte zu 1) ergangenen Teil-Versäumnisurteils vom 21. Dezember 2005 abzuweisen,

15

hilfsweise, die Verhandlung bis zur Entscheidung über die gegen das Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage auszusetzen,

16

weiter hilfsweise, ihnen zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.

17

Die Beklagten bestreiten, dass sich das Klagepatent auf den Standard ITU-T xxx.1 lesen lasse, es sich bei dem Klagepatent also um ein für diesen Standard "essential patent" handele, ohne das eine standardgemäße Kommunikation zwischen einem Zentralstellenmodem ATU-C und einem Fernanschlussmodem ATU-R nicht möglich sei.

18

Des Weiteren sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig. Bereits am 11. November 1996, mithin einen Tag vor der Anmeldung des Klagepatents, habe die Klägerin den gesamten Inhalt des Klagepatents in Gestalt des "Proposal für Rates Re-Negotiation and Initialisation" (Anlage B1) auf einer öffentlichen Konferenz des American National Standards Institute (ANSI) in Dallas (USA) der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Zudem sei das Klagepatent gegenüber der ursprünglich angemeldeten Fassung unzulässig erweitert und seine technische Lehre werde nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne.

19

Dem tritt die Klägerin entgegen. In Abstimmung mit ihrer Patentabteilung habe der Miterfinder und Zeuge xxx x die Unterlage nach Anlage B1 erst am 12. November 1996, dem Tag der Anmeldung des Klagepatents, auf der Konferenz in Dallas verteilt.

20

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe:

22

Die Klage ist zulässig und begründet, so dass das gegen die Beklagte zu 1) ergangene Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und die Beklagte zu 2) in entsprechendem Umfang antragsgemäß zu verurteilen ist. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Vernichtung aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 2; 10 Abs. 1 PatG; §§ 242; 259 BGB zu.

23

I. Das Klagepatent betrifft ein Initialisierungsprotokoll für adaptive Datenübertragungsgeschwindigkeiten und eine Sende-/Empfangseinrichtung dafür. Das Initialisierungsprotokoll dient dazu, eine Kommunikation zwischen einem Fernanschlussmodem (ATU-R; in der Terminologie des Klagepatents: TRX2) und einem Zentralstellenmodem (ATU-C; entsprechend TRX1), die über eine Kommunikationsverbindung miteinander verbunden sind, zu ermöglichen. Ziel der Initialisierung ist die Einstellung der für die konkrete Verbindung angepassten Übertragungseigenschaften, wozu insbesondere die Datenrate gehört.

24

Den technischen Hintergrund des Gegenstands des Klagepatents bildet die Telefon- und Datenübertragung über DSL (Abkürzung für Digital Subscriber Line), insbesondere ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line; im Deutschen: Asymmetrische digitale Teilnehmer-Anschlussleitung). Will ein Benutzer beispielsweise auf das Internet zugreifen, ist es erforderlich, dass der Personalcomputer des Benutzers mit einem Internetanbieter verbunden wird. Unter Nutzung der ADSL-Technik kann diese Verbindung über die Zweidrahtleitung des privaten Telefonanschlusses des Benutzers erfolgen. Die ADSL-Technik einschließlich eines Initialisierungsprotokolls ist unter anderem in den Standards der Standardisierungsorganisation ITU (International Telecommunication Union) ITU-T xxxx.1 und xxxx.2 sowie in dem Standard T1.413 des ANSI (American National Standards Institute) im Detail definiert.

25

Bei der ADSL-Technik werden digitale Daten in einem oberen Frequenzbereich über die Zweidrahtleitung eines vorhandenen Telefonanschlusses übertragen, während ein unteres Frequenzband für die analogen Signale des Telefonanschlusses freigehalten wird, so dass wie bisher analog telefoniert werden kann. Der Begriff der Asymmetrie steht dafür, dass in Richtung zum Benutzer hin ("downstream", stromabwärts) ein Frequenzband vorgesehen ist, das um ein Mehrfaches breiter ist als das Frequenzband in Richtung zu dem Netzbetreiber bzw. Internetanbieter hin ("upstream", stromaufwärts).

26

Zur Realisierung von ADSL sind sowohl auf der Teilnehmerseite als auch auf der Netzbetreiberseite spezielle Sende- und Empfangsgeräte erforderlich. Diese werden auf der Benutzerseite als ATU-R (ADSL transceiver unit - remote terminal; umgangssprachlich auch als "Modem") und auf der Netzbetreiberseite als ATU-C (ADSL transceiver unit - central office) bezeichnet. Die ADSL-Signale einer Vielzahl von Benutzern werden bei dem Netzbetreiber in einem so genannten DSLAM (Digital Subscriber Line Access Multiplexer) zusammengeführt, in dem für jeden Benutzer ein ATU-C als Gegenstück zum ATU-R des Benutzers vorgesehen ist. Von dem DSLAM erfolgt die weitere Übertragung des digitalen Datenstroms zu dem Internetanbieter und zurück. Ein DSLAM ist damit ein Kernbestandteil der Infrastruktur, die für die Anbindung vieler Endkunden über die ADSL-Technik erforderlich ist.

27

Das Klagepatent befasst sich mit einem Initialisierungsvorgang, der automatisch abläuft und zwingend erforderlich ist, wenn der Benutzer sein Modem zum ersten Mal benutzt, um dieses bei dem DSLAM erstmals anzumelden. Das Modem ist dann zunächst für den ATU-C des Netzbetreibers noch völlig unbekannt. Bei der Initialisierung werden unter anderem die zu verwendenden Datenraten zwischen dem DSLAM und dem Modem vereinbart, ohne die eine Kommunikation zwischen Modem und DSLAM nicht möglich wäre. Diese Initialisierung ist als Initialisierungsprotokoll in den bereits genannten Standards definiert, unter anderem dem Standard ITU-T xxxx.1 und in dem Standard ANSI T1.xxx.

28

In dem von der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik waren gattungsgemäße Initialisierungsprotokolle z.B. aus der Kommunikation zwischen zwei Modems für ADSL bekannt, insbesondere aus den Vorschriften des Standards der ANSI für ADSL, von denen die Klagepatentschrift den Standard T1E1.xxx mit dem Titel "Network and Customer Installation Interfaces, Asymmetric Digital Subscriber Line (ADSL) Metallic Interface" (nachfolgend: ANSI-Standardentwurf) erwähnt. Dieses Initialisierungsprotokoll läuft zwischen zwei Transceivern ab, einem Zentralstellenmodem (ATU-C) und einem Fernanschlussmodem (ATU-R). Nach den Ausführungen der Klagepatentschrift ist im Hinblick auf die vorliegende Erfindung nur der Teil des Initialisierungsprotokolls relevant, in dem zwei kommunizierende ADSL-Transceiver die künftigen stromabwärtigen und stromaufwärtigen Datenraten aushandeln und der in Figur 29 des ANSI-Standardentwurfs (Anlagen K5/K5a) mit "Kanalanalyse" (Channel Analysis) und "Austausch" (Exchange) beschrieben werde (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 20-27; Anlage K3, Seite 1 Zeile 23-30). In der Prozedur "Kanalanalyse" sende das Zentralstellenmodem vier optionale Werte für die stromaufwärtige und die stromabwärtige Datenrate an das Fernanschlussmodem. Dieses antworte bei Empfang dieses Vorschlags mit dem Senden von vier optionalen Werten für die stromaufwärtige Datenrate zum Zentralstellenmodem. Die optionalen Datenratenwerte seien in den so genannten Nachrichten C-RATES1 und R-RATES1 eingekapselt (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 27-41; Anlage K3, Seite 1 Zeile 30 bis Seite 2 Zeile 7). Die Prozedur "Austausch" enthalte eine Phase, in der die beiden Modems einander mitteilen, welche der optionalen Datenraten sie zu verwenden vorziehen. In einer letzten Phase, die ebenfalls Teil der Prozedur "Austausch" des ADSL-Initialisierungsprotokolls nach dem ANSI-Standardentwurf sei, sende das Fernanschlussmodem eine so genannte Nachricht R-B&G zum Zentralstellenmodem, welche die Bit- und Verstärkungsinformation für die Träger enthalte, die die diskreten Mehrton(DMT)-Symbole trügen, die die künftige Kommunikation zwischen den ADSL-Transceivern bilden würden (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 41-52; Anlage K3, Seite 2 Zeile 7-17). Diese Bit- und Verstärkungsinformation könne als Bestätigung der in der vorangehenden Phase ausgewählten Datenrate angesehen werden (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 52-56; Anlage K3, Seite 2 Zeile 17-21).

29

Im Hinblick auf den ANSI-Standardentwurf kritisiert es die Klagepatentschrift als nachteilig, dass sich die endgültig ausgewählten und bestätigten stromaufwärtigen und stromabwärtigen Datenraten nicht von den vier in der ersten Phase vorgeschlagenen Datenratenwerten unterscheiden können. Diese vorgeschlagenen Datenratenwerte würden ziemlich willkürlich gewählt und könnten sich alle wesentlich von den optimalen stromaufwärtigen und stromabwärtigen Datenraten unterscheiden, die von den Eigenschaften der Kommunikationsverbindung abhingen. Das bekannte Initialisierungsprotokoll unterstütze damit keine adaptiven Datenraten, d.h. solche, die an die Kapazität der Kommunikationsverbindung angepasst werden. Der einzige Weg, Datenraten anzupassen, sei der Neustart des gesamten Identifizierungs- und Initialisierungsvorgangs (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 56 bis Spalte 2 Zeile 11; Anlage K3, Seite 2 Zeile 21-35).

30

Im Stand der Technik werde in der US-Patentschrift x,xxx,xxx (Anlage K6) ein Verfahren zur Bestimmung der Senderaten zwischen zwei Transceivern offenbart, wobei ein vorher bestimmter Satz von Senderaten in Abwärtsrichtung geprüft werde, bis eine Prüfung erfolgreich sei (Anlage K2, Spalte 2 Zeile 12-19; Anlage K3, Seite 3 Zeile 1-8). Dieses Verfahren kritisiert die Klagepatentschrift insofern als nachteilig, als es aufgrund der für jede Senderate erforderlichen Prüfung zum einen sehr zeitaufwendig sei, zum anderen müsse die aus einem vorher fest bestimmten Satz ausgewählte Senderate nicht notwendiger Weise die optimale Datenrate darstellen. Schließlich sei die Auswahl auf die vorher bestimmte Treppenstufe von Senderaten eingeschränkt (Anlage K2, Spalte 2 Zeile 28-34; Anlage K3, Seite 3 Zeile 16-22).

31

Schließlich befasst sich die Klagepatentschrift mit dem in dem europäischen Patent x xxx xxx (Anlage K7) offenbarten Verfahren, bei dem Identifizierungs- und Antwortnachrichten zwischen zwei Modems wiederholt übertragen werden. Da die Identifizierungsnachrichten jedoch keine verschiedenen Datenratenvorschläge enthielten, seien die Modems nicht in der Lage, sich über einen oder mehrere Datenratenvorschläge der optimalen Datenrate zu nähern (Anlage K2, Spalte 3 Zeile 8-12; Anlage K3, Seite 4 Zeile 22-26).

32

Vor diesem Hintergrund benennt es die Klagepatentschrift als Aufgabe der ihr zugrunde liegenden Erfindung, ein Initialisierungsprotokoll des obigen bekannten Typs bereitzustellen, das aber den oben beschriebenen Nachteil überwindet, d.h. das eine Anpassung von Datenraten ohne Neustart unterstützt, also ohne alle vorherigen Identifizierungs- und Initialisierungsschritte nochmals auszuführen (Anlage k2, Spalte 2 Zeile 35-40; Anlage K3, Seite 3 Zeile 24-29).

33

Zur Lösung schlägt Anspruch 1 des Klagepatents ein Initialisierungsprotokoll vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:

34

1. Initialisierungsprotokoll, das von einem ersten Transceiver (TRX1) und einem zweiten Transceiver (TRX2) ausgeführt werden soll, um eine Datenrate für eine spätere Datenübertragung über eine Kommunikationsverbindung (TL) auszuhandeln, die zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) angeschlossen ist.
2. Das Initialisierungsprotokoll enthält eine erste Phase (VORSCHLAG), in der wenigstens der erste Transceiver (TRX1) einen ersten Satz von Datenratenwerten vorschlägt.
3. Das Initialisierungsprotokoll enthält eine zweite Phase (AUSWAHL), in der mitgeteilt wird, welcher Datenratenwert ausgewählt wird.
4. Das Initialisierungsprotokoll enthält eine dritte Phase (BESTÄTIGUNG), in der bestätigt wird, dass ein ausgewählter Datenratenwert die Datenrate für die spätere Übertragung wird.
5. In der ersten Phase (VORSCHLAG) wird der erste Satz von Datenratenwerten über eine zum zweiten Transceiver (TRX2) gesendete Vorschlagsnachricht vorgeschlagen.
6. In der zweiten Phase (AUSWAHL) wird der Datenratenwert, der ausgewählt wird, über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Auswahlnachricht mitgeteilt.
7. In der dritten Phase (BESTÄTIGUNG) wird der ausgewählte Datenratenwert über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Bestätigungsnachricht bestätigt.
8. Bevor die dritte Phase (BESTÄTIGUNG) ausgeführt wird, meldet der erste Transceiver (TRX1) oder der zweite Transceiver (TRX2) über eine zwischen dem ersten Transceiver (TRX1) und dem zweiten Transceiver (TRX2) übertragene Meldenachricht einen neuen Datenratenvorschlag,
9. worauf die erste Phase (VORSCHLAG) mit einem zweiten Satz von Datenratenwerten, der sich vom ersten Satz von Datenratenwerten unterscheidet, erneut durchgeführt wird.

35

Hinsichtlich der weiteren Ansprüche des Klagepatents wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.

36

II. Die Parteien streiten allein über Auslegung und Verwirklichung der Merkmale 8 und 9 der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung. Nähere Ausführungen zur Auslegung der Merkmale 1 bis 7 erübrigen sich daher. Im Ergebnis werden aber entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Merkmale 8 und 9 durch das Initialisierungsprotokoll nach dem Standard ITU xxxx.1 verwirklicht. Die Beklagten bestreiten nicht, dass die angegriffenen Ausführungsformen geeignet und bestimmt sind, das Initialisierungsprotokoll nach dem Standard ITU xxxx.1 durchzuführen, zumal sie ausdrücklich damit beworben werden, mit den internationalen Standards, unter anderem mit dem Standard ITU xxxx.1, konform zu sein (Anlage K9, Kapitel 1.1 im dritten Absatz, Kapitel 2.2.3.1 letzte Zeile: "Fully complies with ITU xxxx.1 ...", "volle Konformität mit ITU xxxx.1 ..."). Die Eignung und Bestimmung der angegriffenen Ausführungsformen im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG, das in Patentanspruch 1 geschützte Verfahren auszuführen, hängt damit allein davon ab, ob das standardgemäße Initialisierungsverfahren nach ITU xxxx.1 zwingend von sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 Gebrauch macht. Dies stellen die Beklagten hinsichtlich der Merkmale 8 und 9 zu Unrecht in Abrede.

37

1. Die im Standard ITU xxxx.1 im Abschnitt 10 niedergelegten Anforderungen an das Initialisierungsprotokoll sind Bestandteil der zwingenden Anforderungen, müssen also von einem DSLAM, der wie die angegriffenen Ausführungsformen mit dem Standard ITU xxxx.1 konform ist, erfüllt werden. Im Abschnitt 10.1.1 heißt es unter "Basic functions of initialization" (Anlage K13/K13a, Seite 86, Absatz 1 und 2), dass eine Initialisierung der ADSL-Transceiver erforderlich sei, um eine Verbindung zwischen einem physikalisch verbundenen Paar von ATU-R und ATU-C herzustellen. Um die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit dieser Verbindung zu maximieren, "sollen" ("shall") ADSL-Transceiver bestimmte relevante Eigenschaften des Verbindungskanals ermitteln und Übertragungs- und Bearbeitungseigenschaften festlegen, die an diesen Kanal angepasst sind. In der Terminologie des Standards beschreibt dieser die Kategorie der verbindlichen Anforderungen mit dem Begriff "shall" (soll), Empfehlungen mit dem Begriff "should" (sollte) und bloße Optionen mit dem Begriff "may" (kann) (vgl. Anlage K13/K13a, Seite i).

38

2. Da die Verwirklichung der Anspruchsmerkmale 1 bis 7 durch das standardgemäße Initialisierungsprotokoll ITU xxxx.1 zwischen den Parteien nicht umstritten ist, dienen die nachfolgenden Ausführungen, durch welche konkreten Nachrichten des Protokolls diese Merkmale verwirklicht werden und durch welche Signale die Klägerin eine Verwirklichung der streitigen Merkmale 8 und 9 sieht, vorrangig dem Verständnis des Protokollablaufs insgesamt. Bei dem standardgemäßen Initialisierungsverfahren handelt es sich um ein Initialisierungsprotokoll, das von einem ersten Transceiver (dem Zentralstellenmodem ATU-C) und einem zweiten Transceiver (dem Fernanschlussmodem ATU-R) ausgeführt werden soll, um eine Datenrate für eine spätere Datenübertragung über eine Kommunikationsverbindung (Telephone Line; TL) auszuhandeln, die zwischen dem ersten und dem zweiten Transceiver (TRX1/ATU-C und TRX2/ATU-R) angeschlossen ist (Merkmal 1).

39

Wie sich der Figur 10-1 der Anlage K13/K13a (Seite 86) entnehmen lässt, beginnt die gesamte Initialisierung mit einer "Handshake Procedure" und einem "Transceiver Training" und wird fortgesetzt mit einer "Channel Analysis" und einem "Exchange". Die für das Klagepatent relevanten Abschnitte "Kanalanalyse" ("Channel Analysis") und "Austausch" ("Exchange") sind in den Abschnitten 10.6 bis 10.9 beschrieben. Im Rahmen des Schrittes "Kanalanalyse" wird von dem Zentralstellenmodem ATU-C eine Vorschlagsnachricht C-RATES1 an das Fernanschlussmodem ATU-R gesendet (vgl. Abschnitt 10.6.2 und Figur 10-3, Seite 95). Der Zweck von C-RATES1 liegt darin, vier Optionen für Datenraten und Formate an den ATU-R zu übermitteln (vgl. Abschnitt 10.6.2 Abs. 1, Seite 95). Diese Datenraten betreffen die Übertragungsrichtung ATU-C zu ATU-R (downstream). Darin liegt die erste Phase (VORSCHLAG), in der wenigstens der erste Transceiver (ATU-C) einen ersten Satz von Datenratenwerten über eine an den zweiten Transceiver gesendete Vorschlagsnachricht vorschlägt (Merkmale 2 und 5).

40

Daran anschließend sendet das Fernanschlussmodem ATU-R im Rahmen der "Channel Analysis" eine Vorschlagsnachricht R-RATES1 an das Zentralstellenmodem ATU-C, was wie die folgenden Ausführungen dieses Absatzes für das Verfahren nach Patentanspruch 1 nicht von unmittelbarer Bedeutung ist. Mit R-RATES1 werden vier Optionen für Datenraten in der Übertragungsrichtung "ATU-R zu ATU-C" (upstream) übermittelt. Daraufhin werden in beiden Richtungen bestimmte Signalfolgen C-MEDLEY (in der downstream-Richtung) und R-MEDLEY (upstream) übertragen, mit deren Hilfe eine Analyse der Übertragungsleitung stromabwärts und stromaufwärts durchgeführt wird. Anhand ihrer kann der jeweils empfangende Transceiver die Übertragungsqualität bei den einzelnen Datenraten in Richtung auf ihn hin ermitteln, was sich nach dem Verhältnis von Signal und Rauschen (engl. "SNR" für "Signal to Noise Ratio") bemisst.

41

Im Rahmen des letzten Abschnitts "Exchange" des standardgemäßen Initialisierungsverfahrens werden zwischen den Transceivern Nachrichten entsprechend der Figur 10-4 der Anlage K13/K13a (Seite 103) ausgetauscht. Figur 10-4 setzt die Figur 10-3 in nunmehr vertikaler Darstellung fort; die linke Spalte betrifft dabei das Zentralstellenmodem ATU-C, die rechte das Fernanschlussmodem ATU-R. Dieses sendet eine Meldenachricht R-RATES-RA (RA für "rate adaptation", Anpassung der Datenrate) an das Zentralstellenmodem ATU-C, die das Ergebnis der "downstream" durchgeführten Kanalanalyse berücksichtigt. R-RATES-RA stellt damit eine Antwort auf die Vorschlagsnachricht C-RATES1 dar (vgl. Abschnitt 10.9.4, Seite 112 der Anlage K13/K13a). Wie Abschnitt 10.9.4 (Seite 112 der Anlage K13/K13a) näher beschreibt, sendet das Modem ATU-R mit dieser Nachricht eine von drei optionalen Mitteilungen: Entweder (1) wird von den vier in C-RATES1 vorgeschlagenen Optionen diejenige mit der höchsten Datenrate für die downstream-Richtung mitgeteilt oder (2) es wird mitgeteilt, dass im Moment keine der vorgeschlagenen Optionen ausgewählt wird, sondern dass dies erst später auf der Grundlage einer weiteren Nachricht C-RATES-RA gemacht wird, oder (3) es wird mitgeteilt, dass keine der über C-RATES1 vorgeschlagenen Optionen brauchbar ist. Einen neuen Vorschlag für Datenraten enthält R-RATES-RA hingegen selbst nicht.

42

Als Antwort auf die Nachricht R-RATES-RA sendet das Zentralstellenmodem ATU-C immer, mithin unabhängig vom konkreten Inhalt der Nachricht R-RATES-RA, vier neue optionale Datenratenvorschläge mit der Nachricht C-RATES-RA an das Fernanschlussmodem ATU-R. Diese betreffen sowohl die upstream- als auch die downstream-Richtung. Die neuen Vorschläge für die downstream-Richtung beruhen auf der mit R-RATES-RA erfolgten Mitteilung; die neuen Vorschläge für die upstream-Richtung berücksichtigen die mittels R-MEDLEY durchgeführte Analyse der Datenübertragungsleitung (upstream). Damit können sich die neuen Optionen für Datenraten von den in C-RATES1 übermittelten ersten vier Optionen unterscheiden (vgl. Abschnitte 10.8.2 und 10.8.3 erster Absatz).

43

Nach Auffassung der Klägerin stellt die Nachricht R-RATES-RA eine Meldenachricht im Sinne des Merkmals 8 dar, indem vor Ausführung der dritten Phase (BESTÄTIGUNG) – und zugleich vor Ausführung der zweiten Phase (AUSWAHL) – von dem zweiten Transceiver (ATU-R) über eine zwischen beiden Transceivern übertragene Meldenachricht R-RATES-RA ein neuer Datenratenvorschlag gemeldet wird. Daraufhin werde – so die Klägerin – die erste Phase (VORSCHLAG) mit einem zweiten Satz von Datenratenwerten in Gestalt der Nachricht C-RATES-RA erneut durchgeführt, wobei sich der zweite Satz (C-RATES-RA) vom ersten Satz (C-RATES1) unterscheide (Merkmal 9).

44

Auf die Nachricht C-RATES-RA folgt die Auswahlnachricht R-RATES2 des Fernanschlussmodems ATU-R, mit der dieses eine der in C-RATES-RA angebotenen Datenraten für die downstream-Richtung auswählt, wobei die Auswahl nach den Ergebnissen der Analyse der Übertragungsleitung anhand des Signals C-MEDLEY und der downstream gemessenen SNR getroffen wird (vgl. Abschnitt 10.9.10 erster Absatz, Seite 114 der Anlage K13/K13a). Dies stellt, wie zwischen den Parteien wiederum unstreitig ist, die zweite Phase (AUSWAHL) dar, in der über eine zwischen dem ersten und dem zweiten Transceiver übertragene Auswahlnachricht (R-RATES2) mitgeteilt wird, welcher Datenratenwert ausgewählt wird (Merkmale 3 und 6).

45

Schließlich wird von dem Zentralstellenmodem ATU-C im Rahmen einer mit C-RATES2 bezeichneten Nachricht die endgültig ausgewählte Datenrate für beide Richtungen an das Fernanschlussmodem ATU-R gesendet (vgl. Abschnitt 10.8.11 Absatz 1 und 2, Seite 108 der Anlage K13/K13a). Da das Modem ATU-C in der Nachricht C-RATES2 die downstream-Option gegenüber der in R-RATES2 gewählten nicht verändern soll (vgl. Abschnitt 10.8.11 zweiter Absatz, Seite 108 der Anlage K13/K13a), bestätigt die Nachricht C-RATES2 die von R-RATES2 übermittelte Datenrate für die downstream-Richtung sowie die durch das Zentralstellenmodem ATU-C ausgewählte Datenrate für die upstream-Richtung. Dies stellt die dritte Phase (BESTÄTIGUNG) dar, in der über eine zwischen den beiden Transceivern übertragene Bestätigungsnachricht, die Nachricht C-RATES2, bestätigt wird, dass ein ausgewählter Datenratenwert die Datenrate für die spätere Übertragung wird (Merkmale 4 und 7).

46

3. Die Beklagten stellen die Eignung der Nachricht R-RATES-RA, eine (wie es in der veröffentlichten deutschen Übersetzung des Anspruchs 1 heißt) "Meldenachricht" im Sinne des Merkmals 8 darzustellen, zum einen mit der Begründung in Abrede, die "Meldenachricht" könne nur von demjenigen Transceiver ausgehen, der im Anschluss auch den zweiten Satz von Datenratenwerten nach Merkmal 9 übersendet. Zum anderen verlange Merkmal 8, dass patentgemäß vor Eintritt in die erneute Vorschlagsphase eine Entscheidung über das "Ob" eines wiederholten Vorschlags getroffen werden müsse. Dies sei bei dem standardgemäßen Verfahren nicht der Fall, denn hier erfolgt – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – zwingend die Übermittlung eines zweiten Satzes von Datenratenwerten. Wegen dieses Automatismus des zweiten Datenratenvorschlags werde eine Verwirklichung des Anspruchs 1 ausgeschlossen. Zugleich sehe das Initialisierungsverfahren nach dem Standard ITU xxxx.1 keine erneute Wiederholung vor, der zweite Satz von Datenratenwerten sei zugleich der letzte, was im Tatsächlichen ebenfalls unstreitig ist. Die Beklagten meinen, eine "Meldenachricht" nach Merkmal 8 setze die Möglichkeit voraus, die Vorschlagsphase "wieder und wieder", also nicht nur ein weiteres Mal, durchzuführen. Merkmal 8 werde deshalb von dem standardgemäßen Initialisierungsprotokoll nicht erfüllt.

47

a) Maßgeblich für die Auslegung des Patentanspruchs ist gemäß Art. 70 Abs. 1 EPÜ der verbindliche Anspruchswortlaut in der englischen Verfahrenssprache. Er lautet in der für Merkmal 8 relevanten Passage:

48

"... before said third phase (CONFIRMATION) is executed, said first transceiver (TRX1) or said second transceiver (TRX2) announces a new data rate proposal via an announcement message transmitted between said first transceiver (TRX1) and said second transceiver (TRX2).”

49

Zum einen spricht der verbindliche englische Anspruchswortlaut damit von einer "announcement message", die zutreffender mit "Ankündigungsnachricht" übersetzt worden wäre, und von der Tätigkeit des Ankündigens ("to announce"). Zum anderen stellt es der Anspruchswortlaut aber ausdrücklich frei, ob der erste oder der zweite Transceiver (TRX1 oder TRX2) über eine "announcement message" den neuen Datenratenvorschlag ankündigt; er lässt damit explizit beide Richtungen der Ankündigungsnachricht zu, während die gemäß Merkmal 9 wiederholte Vorschlagsphase einen Vorschlag neuer Datenratenwerte beinhaltet, die (wenigstens, so Merkmal 2) von dem ersten Transceiver TRX1 ausgeht (so Merkmal 5). Die von den Beklagten postulierte Identität zwischen dem "ankündigenden" und dem anschließend (erneut) vorschlagenden Transceiver in dem Sinne, dass beide Tätigkeiten von dem Transceiver 1 ausgeführt werden müssten, findet in Anspruchswortlaut damit keinerlei Stütze. Die Beschreibung des bevorzugten Ausführungsbeispiels nach Figur 1 des Klagepatents (Anlage K2, Spalte 8 Zeile 8-12; Anlage K3, Seite 13 Zeile 8-10), ein spezielles zusätzliches Bitmuster in der Nachricht zeige an, "dass für die stromauf- und stromabwärtigen Datenraten keine Auswahl getroffen, aber vom Zentralstellenmodem TRX1 ein neuer Vorschlag formuliert wird", lässt sich nicht verallgemeinern. Wie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt ist, erlaubt ein Ausführungsbeispiel regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs (BGH, GRUR 2004, 1023ff. – Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung). Hier ist von den Beklagten nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, warum die technische Lehre des Klagepatents unter funktionalen Gesichtspunkten darauf beschränkt werden sollte, dass Ankündigungs- und Vorschlagsnachricht zwingend von demselben (ersten) Transceiver gesendet werden müssten.

50

Auch die philologischen Überlegungen der Beklagten können diese Auffassung nicht tragen. Die Beklagten meinen, eine "Ankündigung" liege nur dann vor, wenn der Gegenstand der Ankündigung nicht vom Empfänger der Ankündigung ausgehe. Der Sinne einer Ankündigung bestehe darin, den Empfänger darauf vorzubereiten, dass eine weitere Nachricht - die Vorschlagsnachricht mit dem neuen Satz von Datenratenwerten - folge, weshalb die Ankündigungsnachricht bei nur zwei beteiligten Einheiten von derselben sendenden Einheit ausgehen müsse, die im Anschluss auch die Vorschlagsnachricht übermittelt. Andernfalls liege sprachlich schon keine Ankündigung (englisch: announcement), sondern eine Anfrage (englisch: request) vor, wobei die Klagepatentschrift für ein solches Verständnis keine Anhaltspunkte enthalte. Dieser Auffassung steht bereits entgegen, dass die Klagepatentschrift den von den Beklagten eingeführten Begriff der "Anfragenachricht" (request) als Gegenbegriff zu einer Ankündigungsnachricht nicht kennt. Ihm kann daher für die Abgrenzung, die sich vorrangig an funktionalen Gesichtspunkten orientieren muss, auch keine Bedeutung beigemessen werden.

51

Weder unter funktionalen Gesichtspunkten noch vor dem Hintergrund des von der Beschreibung gewürdigten Standes der Technik ist es gerechtfertigt, die technische Lehre des Klagepatents darauf zu beschränken, dass ein und derselbe Transceiver die Meldenachricht im Sinne des Merkmals 8 und im Anschluss die Vorschlagsnachricht nach Merkmal 9 übersenden müsse. Protokolle zur Initialisierung waren aus dem Stand der Technik bekannt. Die Festlegung der Übertragungseigenschaften erfolgte danach dergestalt, dass jeder Transceiver eine bestimmte Menge von exakt getakteten Signalen produzierte und in angemessener Weise auf solche Signale reagierte, die Transceiver gleichsam eine "Unterhaltung" führten. An den bekannten Initialisierungsprotokollen orientiert sich die Klagepatentschrift grundsätzlich, beispielsweise indem sie auf das Initialisierungsprotokoll nach dem ANSI-Standardentwurf (Anlage K5) verweist (Anlage K2, Spalte 1 Zeile 7ff.; Anlage K3, Seite 1 Zeile 10ff.). Sie kritisiert daran jedoch, dass sich die ausgewählten und bestätigten Datenraten nicht von denjenigen unterscheiden könnten, die in einem ersten Vorschlag enthalten waren, während für einen neuen Vorschlag das komplette Verfahren wiederholt werden müsse (Anlage K2, Spalte 2 Zeile 9-11; Anlage K3, Seite 2 Zeile 33-35). Zur Lösung schlägt es das Klagepatent vor, dass es den beiden Transceivern gestattet werde, innerhalb eines bereits begonnenen Initialisierungsprotokolls einen erneuten Vorschlag mit neuen Datenratenwerten zu übermitteln, mithin die Phase des Aushandelns zu wiederholen, ohne an die Datenratenwerte des ersten Vorschlags gebunden zu sein. Zu diesem Zweck dienen die Verfahrensschritte nach den Merkmalen 8 und 9 (Anlage K2, Spalte 4 Zeile 44-51; Anlage K3, Seite 3 Zeile 35 bis Seite 4 Zeile 5).

52

Daraus ergibt sich, dass die "announcement message" ("Meldenachricht") nach Merkmal 8 die technische Funktion aufweist, im Zuge der "Unterhaltung" zwischen den beiden Transceivern denjenigen Punkt zu markieren, an den sich die Wiederholung der ersten Phase (entsprechend Merkmal 9) anschließt, anstatt mit dem weiteren Protokoll (Auswahl aus den vorliegenden Datenratenwerten und Bestätigung) fortzufahren. Um diese Funktion im Rahmen des gesamten Initialisierungsprotokolls wahrnehmen zu können, muss die Nachricht nach Merkmal 8 so ausgestaltet sein, dass sie an keiner anderen Stelle des Protokolls übermittelt wird. Andernfalls könnte sie nicht in der erforderlichen unmissverständlichen Weise den Punkt markieren, an dem die Vorschlags-Phase wiederholt und noch nicht in die Auswahl- oder Bestätigungsphase eingetreten oder das Initialisierungsprotokoll abgebrochen wird. Zudem wäre der neue Vorschlag ohne eine dahingehende Nachricht nicht von dem erstmaligen Vorschlag zu unterscheiden. Aufgabe und Gegenstand der Nachricht nach Merkmal 8 ist es mithin, genau festzulegen und den Transceivern anzuzeigen, dass im Anschluss an das spezifische Signal die Übermittlung eines neuen Vorschlags folgt. Wie die "Melde-" oder "Ankündigungsnachricht" im Einzelnen ausgestaltet ist, überlässt die Klagepatentschrift vielmehr der Gestaltung des Fachmanns. Entscheidend ist allein die Anzeige im Sinne einer Ankündigung, dass eine erneute Vorschlagsnachricht erfolgen soll, bevor die Transceiver in die Auswahl- und Bestätigungsphase eintreten. Damit ist es in der Tat ohne Bedeutung, welchen der drei möglichen Inhalte die Nachricht R-RATES-RA an den ersten Transceiver (ATU-C) übermittelt. In jedem Fall markiert die Nachricht in einer für beider Transceiver unmissverständlichen Weise, dass im Anschluss ein neuer Satz von Datenratenwerten durch ATU-C an ATU-R übermittelt wird. Die Richtung dieser erneuten Vorschlagsnachricht von demjenigen Transceiver, der zuvor die Ankündigungsnachricht empfangen hat (ATU-C) an den sie sendenden Transceiver (ATU-R) steht der patentgemäßen Ordnungsfunktion der Nachricht ebenso wenig entgegen wie der Automatismus, mit dem eine erneute (d.h. zweite und zugleich letzte) Vorschlagsnachricht angekündigt wird.

53

b) Für die weitergehende Annahme der Beklagten, die Ankündigungsnachricht nach Merkmal 8 setze eine vorangehende Entscheidung darüber voraus, ob überhaupt eine Wiederholung der Vorschlagsphase erfolgen soll oder nicht, finden sich keine Anhaltpunkte im Anspruchswortlaut. Die Beklagten haben nicht aufgezeigt, aus welchem Element des Anspruchswortlauts sich ableiten lasse, dass der Nachricht nach Merkmal 8 in patentgemäßer Weise eine Entscheidung über die Wiederholung vorausgehen müsste. Schon aus diesem Grunde können die in der Duplik angeführten Beschreibungsstellen die Ansicht der Beklagten nicht stützen. Die Erwähnung der Möglichkeit, dass ein Transceiver den anderen über seinen Wunsch informieren könne, einen neuen Vorschlag zu formulieren (Anlage K2, Spalte 3 Zeile 22ff.; Anlage K3, Seite 5 erster Absatz), beschreibt nicht lediglich das Verfahren nach dem Hauptanspruch 1. Wie sich aus der Einleitung des Absatzes ergibt (Anlage K2, Spalte 3 Zeile 17ff.; Anlage K3, Seite 4 Zeile 33ff.), steht diese Stelle der Beschreibung in Zusammenhang mit einer Messung der Kapazität der Kommunikationsverbindung, die nicht Gegenstand des Anspruchs 1, sondern erst des abhängigen Unteranspruchs 2 ist. Rückschlüsse auf die Auslegung des Anspruchs 1 in dem Sinne, dass der Nachricht nach Merkmal 8 zwingend eine Entscheidung über das Ob einer erneuten Vorschlagsphase zugrunde liegen müsste, verbieten sich daher. Die weitere von den Beklagten angeführte Beschreibungsstelle (Anlage K2, Spalte 4 Zeile 1ff.; Anlage K3, Seite 6 erster vollständiger Absatz) bestätigt dies, indem sie herausstellt, dass es die vorliegende Erfindung für Hauptanspruch 1 nicht erfordert, dass die Verbindung analysiert wird, bevor ein Transceiver einen neuen Vorschlag meldet. Die Beschreibungsstelle in Absatz [0024] (Anlage K2, Spalte 5 Zeile 19ff.; Anlage K3, Seite 8 vierter Absatz) befasst sich schließlich mit einer vorteilhaften Gestaltung der Transceiver gemäß Unteranspruch 9 (vgl. Anlage K2, Abschnitt [0023], Spalte 5 Zeile 14ff.; Anlage K3, Seite 8 dritter Absatz), ist für Anspruch 1 aber nicht verallgemeinerungsfähig.

54

Schließlich berufen sich die Beklagten darauf, in der Beschreibung (Anlage K2, Spalte 8 Zeile 49ff.; Anlage K3, Seite 14 Zeile 9ff.) heiße es im Zusammenhang mit dem bevorzugten Ausführungsbeispiel, die Phasen Vorschlag, Kanalanalyse und Auswahl würden (wie es bei korrekter Übersetzung des Wortes "repetitively" heißen müsste) "wiederholt" ausgeführt, bis zufrieden stellende Datenratenwerte ermittelt seien. Dies berechtigt aber nicht zu der Annahme, es müsse optional auch zu mehrfachen Wiederholungen kommen können, was eine Entscheidung über das Ob einer weiteren Vorschlagsphase voraussetzen würde. Der maßgebliche Anspruchswortlaut bietet für eine in dieser Weise einschränkende Auslegung keinen Auslegungsspielraum.

55

c) Soweit sich die Beklagten schließlich darauf berufen, das Klagepatent setze einen beliebig häufig wiederholten Vorgang der erneut durchgeführten Vorschlagsphase voraus, ist ihnen auch darin nicht zu folgen. Zum einen haben sie auch für diese Einschränkung des Schutzbereichs keine Anhaltspunkte aus dem Anspruchswortlaut dargetan. Dass die Beschreibungsstelle in Anlage K3 (Seite 14 Zeile 9ff.; Anlage K2, Spalte 8 Zeile 49ff.) nicht den Schluss zulässt, es müsse zwingend zu mehrfachen Wiederholungen der Vorschlagsphase kommen können, wurde unter b) bereits erörtert. Zum anderen ist es für das technische Problem der Erfindung nach dem Klagepatent, ein Initialisierungsprotokoll bereitzustellen, das eine Anpassung von Datenraten ohne Neustart unterstützt, mithin ohne alle vorherigen Identifizierungs- und Initialisierungsschritte nochmals ausführen zu müssen (Anlage K2, Spalte 2 Zeile 35-40; Anlage K3, Seite 3 zweiter Absatz), nicht zwingend erforderlich, dass die Vorschlagsphase beliebig oft wiederholt wird. Ausreichend zur Erreichung dieser Verbesserung gegenüber dem Stand der Technik, der eine erneute Vorschlagsphase innerhalb desselben Initialisierungsprotokolls überhaupt nicht unterstützte, ist es bereits, wenn es (nur, aber immerhin) einmal zur Übermittlung eines neuen Satzes von Datenratenwerten kommt. Mag es auch wünschenswert erscheinen, die Auswahl sogar auf der Grundlage weiterer, über den zweiten Satz an Datenratenwerten hinausgehender Vorschläge treffen zu können, so hat diese mögliche weitergehende Verbesserung jedenfalls keinen Niederschlag in der Anspruchsfassung gefunden.

56

Wenn schließlich in dem als Anlage B15 vorgelegten Meeting Report der Tagung vom 11.-14. November 1996 in Dallas auf Seite 19 davon die Rede ist, der die technische Lehre des Klagepatents umfassende Vorschlag der Klägerin (die Contribution T1E1.4/96-xxx, nachfolgend Contribution ´352) biete die Möglichkeit "wieder und wieder nachzuverhandeln", ist dies gegenüber der hier vertretenen Auslegung des Anspruchswortlauts im Ergebnis unerheblich. Denn die Klagepatentschrift ist aus sich heraus auszulegen (vgl. Art. 69 Abs. 1 EPÜ). Fachkundige Äußerungen, wie sie im Meeting Report nach Anlage B15 gesehen werden könnten, vermögen allenfalls einen Anhalt dafür zu bieten, wie ein Fachmann die technische Lehre des Klagepatents anknüpfend an auslegungsbedürftige Merkmale unter Berücksichtigung seiner Fachkenntnisse versteht. Wenn es aber wie im vorliegenden Fall im Anspruchswortlaut keine Grundlage für eine weiter einschränkende Auslegung des Anspruchswortlauts gibt, können auch fachkundige Äußerungen eine solche Einschränkung nicht tragen.

57

4. Im Hinblick auf Merkmal 9 vertreten die Beklagten die Ansicht, der zweite Satz von Datenratenwerten dürfe sich von dem ersten ausschließlich darin unterscheiden, dass anstelle des ersten Satzes von Datenratenwerten nunmehr vier neue Datenraten vorgeschlagen werden. Dies sei jedoch hinsichtlich der Nachricht C-RATES1 – der ersten Vorschlagsnachricht im Sinne des Merkmals 5 – einerseits und der Nachricht C-RATES-RA, mit der neue Datenratenwerte vorgeschlagen werden, andererseits nicht der Fall. Denn ausweislich des Abschnitts 10.8.3 des Standards (Anlage K13/K13a, Seite 104) bestünden darüber hinaus weitere Unterschiede. So sei zwar das Format der Nachricht C-RATES-RA dasselbe wie das der Nachricht C-RATES1, aber mit der Ausnahme, dass ein dort genanntes 4-Byte-Präfix nicht vorhanden sei und dass das Signal mit acht Bit per Symbol übertragen werde, wie für die Nachricht C-MSG2 in Abschnitt 10.8.9 definiert.

58

Diese weiteren Unterschiede, auf die die Beklagten hinweisen, sind für Merkmal 9 nicht von Relevanz. Die Beklagten legen weder dar, woran sie ihre Auffassung, die Vorschlagsnachricht in der zweiten Vorschlagsphase dürfe sich ausschließlich durch die neuen Datenratenwerte von der ersten unterscheiden, im Anspruchswortlaut festmachen wollen, noch zeigen sie auf, welche Funktion und Bedeutung dieser Beschränkung im Rahmen der Lehre des Klagepatents zukommen sollte. Merkmal 9 spricht zwar davon, dass sich die beiden Sätze von Datenratenwerten unterscheiden sollen, was bei dem Standard ITU xxxx.1 der Fall ist, bringt aber keineswegs zum Ausdruck, dass sie sich ausschließlich darin unterscheiden dürfen, weitere Abweichungen also aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausführen sollten. Maßgeblich für die technische Lehre des Klagepatents ist, dass die Auswahl der Datenratenwerte aus einem neuen (sich also vom ersten unterscheidenden) Satz, der in der wiederholten Vorschlagsphase übermittelt wird, erfolgt, um mittels dieser Abweichung die gewünschte Adaptation der Datenratenwerte vornehmen zu können, ohne das gesamte Protokoll erneut durchlaufen zu müssen. Für diesen Zweck genügt aber der Unterschied jedenfalls in den neuen vorgeschlagenen Datenratenwerten. Auf das Vorhandensein oder Fehlen anderer Unterschiede zwischen der ersten und der neuen Vorschlagsnachricht kommt es erkennbar nicht an.

59

5. Legt man das unter 3. und 4. dargelegte Verständnis der Merkmale 8 und 9 zugrunde, verwirklicht das Initialisierungsverfahren nach dem Standard ITU xxxx.1 diese Merkmale wortsinngemäß.

60

So stellt die Nachricht R-RATES-RA eine Meldenachricht (im Sinne einer "announcement message" des Merkmals 8) dar. Die Nachricht R-RATES-RA besagt mit ihrem zweiten möglichen Inhalt, dass keine der in C-RATES1 vorgeschlagenen Optionen im Moment ausgewählt wird, sondern dass dies erst später auf der Grundlage einer weiteren Nachricht C-RATES-RA gemacht wird (vgl. Abschnitt 10.9.4, Seite 112 der Anlage K13/K13a). Aber auch im Falle des ersten oder dritten möglichen Inhalts der Nachricht R-RATES-RA kommt es zur Wiederholung der Vorschlagsphase. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, nachdem die Klägerin im Termin bestätigt hat, dass das Initialisierungsprotokoll in jedem Fall, also nicht nur bei dem zweiten möglichen Inhalt der Nachricht R-RATES-RA, in die zweite Vorschlagsphase eintritt. Auch mit diesem Inhalt markiert die Nachricht R-RATES-RA aber eindeutig den Punkt, ab dem das Protokoll die zweite Vorschlagsphase durchführt und erfüllt damit den Zweck der "Meldenachricht" nach Merkmal 8, die eine neue Vorschlagsphase meldet (ankündigt). Da es anspruchsgemäß für die Merkmalsverwirklichung irrelevant ist, ob die "Meldenachricht" von dem ersten oder von dem zweiten Transceiver versandt wird, ist es unschädlich, dass die Nachricht R-RATES-RA von dem Fernanschlussmodem ATU-R (entsprechend dem Transceiver TRX2) ausgeht, während die erneute Vorschlagsphase nach Merkmal 9 in Gestalt der Nachricht C-RATES-RA einen Vorschlag umfasst, der durch das Zentralstellenmodem ATU-C (entsprechend dem Transceiver TRX1) unterbreitet wird. Dass nach dem Verständnis des Standards ITU xxxx.1 die Nachricht R-RATES-RA eine "Antwort" auf das Signal C-RATES1 unter Berücksichtigung der Ergebnisse der downstream-Kanalanalyse darstellt (vgl. Abschnitt 10.9.4 Satz 1, Seite 112 der Anlage K13/K13a: "reply"), steht dem gleichzeitigen Verständnis dieser Nachricht als Ankündigungsnachricht im Sinne des Merkmals 8 nicht entgegen. Dem Begriff der "Antwort" muss der Standard, der terminologisch auf die Lehre des Klagepatents keine Rücksicht nehmen konnte, keine Bedeutung beimessen, die dem gleichzeitigen Verständnis der Nachricht R-RATES-RA als Ankündigungs- bzw. Meldenachricht im Sinne des Klagepatents entgegensteht. Die Nachricht R-RATES-RA gibt aber im Ablauf des Initialisierungsprotokolls gerade an, dass als nächster Schritt die Wiederholung der Vorschlagphase zu erwarten ist; dieses patentimmanente Verständnis ist unabhängig davon, dass der Standard in der Nachricht R-RATES-RA eine "Antwort" sehen mag. Ob neben der Nachricht R-RATES-RA auch in der Nachricht C-SEGUEx des Standards ITU xxxx.1 eine "Meldenachricht" nach Merkmal 8 gesehen werden kann, wie die Klägerin es ebenfalls vertreten hat, bedarf angesichts dessen keiner Entscheidung.

61

Die Nachricht C-RATES-RA, die das Zentralstellenmodem ATU-C an das Fernanschlussmodem ATU-R übermittelt, enthält vier neue Optionen von Datenratenwerten für die upstream- und die downstream-Richtung. Die neuen Vorschläge für die downstream-Richtung beruhen auf der mit R-RATES-RA erfolgten Mitteilung, diejenigen für die upstream-Richtung auf der mittels R-MEDLEY vorgenommenen Analyse der Übertragungsleitung durch das Zentralstellenmodem ATU-C und können sich dadurch von den in C-RATES1 übermittelten Optionen unterscheiden. So heißt es in Abschnitt 10.8.3 des Standards ITU G992.1 (Anlage K13/K13a, Seite 104) in deutscher Übersetzung ausdrücklich, dass C-RATES-RA dazu verwendet werde, vier neue Optionen für die Transportkonfiguration sowohl in upstream- als auch in downstream-Richtung zu senden, wobei der Inhalt der Nachricht C-RATES-RA nicht durch frühere Meldungen, etwa C-RATES1, beschränkt sei. Die Meldung C-RATES-RA ist damit eine Vorschlagsnachricht, die Merkmal 9 wortsinngemäß verwirklicht.

62

III. Durch Angebot und Liefern der angegriffenen Ausführungsformen in die Bundesrepublik Deutschland verletzen die Beklagten Anspruch 1 des Klagepatents mittelbar (§ 10 Abs. 1 PatG). Wie ausgeführt, sind die angegriffenen Ausführungsformen geeignet und bestimmt, für die Benutzung des Patentanspruchs 1 verwendet zu werden. Zudem werden sie ausdrücklich als konform unter anderem mit dem Standard ITU G992.1 beworben, so dass auch die subjektiven Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 PatG erfüllt sind.

63

IV. Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich die folgenden Rechtsfolgen:

64

Die Beklagten sind der Klägerin nach Art. 64 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 1 PatG zum Unterlassen der Verletzungshandlungen verpflichtet. Dem Unterlassungsanspruch fehlt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil sich die Klägerin gegenüber der Allgemeinheit bereit erklärt hat, gegen Zahlung nicht diskriminierender und angemessener Gebühren ihren Wettbewerbern auf Nachfrage Lizenzen am Klagepatent einzuräumen. Die Beklagten haben der Klägerin kein konkretes Lizenzangebot unterbreitet und sehen dies auch nicht als erforderlich an, weil sie sich nicht für verpflichtet halten, vor einer gerichtlichen Feststellung, dass die angegriffenen Ausführungsformen bzw. der Standard ITU xxxx.1 tatsächlich vom Klagepatent Gebrauch machen, auf das allgemeine Lizenzangebot der Klägerin einzugehen. Damit können sie das notwendige Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für einen Anspruch auf Unterlassung patentverletzender Handlungen aber nicht erheblich in Frage stellen. Das Risiko der Einschätzung, ob es einer Lizenznahme zur Vermeidung einer Verletzung des Klagepatents bedarf, tragen die Beklagten selbst. Mit der von ihnen vertretenen Auffassung stünde der Klägerin kein wirksames Mittel zur Verfügung, ihre aus dem Schutzrecht resultierenden Verbietungsrechte durchzusetzen und zu diesem Zweck etwaige Verletzungshandlungen von Wettbewerbern gerichtlich untersagen zu lassen. Wenn sich die Beklagten wie im vorliegenden Fall dafür entscheiden, den Verletzungsvorwurf in der Sache zu bestreiten, ohne die Verletzung durch die konkrete Nachrage einer Lizenz zu nicht diskriminierenden und angemessenen Bedingungen auszuschließen, tragen sie die rechtlichen Konsequenzen einer Fehleinschätzung der Verletzungsfrage selbst. Würde man die Möglichkeit der Klägerin, sich gegen Verletzungshandlungen zur Wehr zu setzen, auf eine nachträglich (mit rechtskräftiger Feststellung der Verletzung) zu verlangende Lizenz beschränken und ihr den Unterlassungsanspruch versagen, wäre der Patentschutz in einer durch die Interessen der Beklagten nicht gerechtfertigten Weise entwertet.

65

Gemäß Art. 64 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 2 PatG kann die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern (§ 840 Abs. 1 BGB) Ersatz des ihr durch die mittelbaren Patentverletzungen entstandenen und noch entstehenden Schadens verlangen. Denn als auf dem relevanten Gebiet tätige Fachunternehmen hätten die Beklagten die mittelbare Schutzrechtsverletzung bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es überdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin alleine deshalb noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung im Sinne des § 256 ZPO anzuerkennen.

66

Damit die Klägerin die ihr zustehenden Schadensersatzansprüche beziffern kann, sind die Beklagten ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242; 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. In dem Umfang, in dem die Beklagten gemäß § 140b PatG zur Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg rechtsverletzender Erzeugnisse verpflichtet sind, steht der Klägerin auch ein Anspruch auf Übergabe entsprechender Belege zu.

67

Der Vernichtungsanspruch folgt aus § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG.

68

V. Den Ansprüchen der Klägerin steht weder der Verwirkungseinwand noch ein Einwand der Beklagten aus § 826 BGB oder aus §§ 3; 4 Nr. 10; 9 UWG entgegen.

69

1. Zu den Voraussetzungen einer Verwirkung haben die Beklagten jedenfalls nicht schlüssig vorgetragen, woraus sich das neben dem bloßen Zeitmoment erforderliche Umstandsmoment ergeben soll. Ob die Dauer von fünf Jahren zwischen der letzten (noch vor Patenterteilung liegenden) Kontaktaufnahme der Klägerin am 07. April 2000 und der ersten erneuten Kontaktaufnahme am 27. April 2005 insoweit als ausreichend anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn es ist zumindest nicht vorgetragen oder anderweit erkennbar, aufgrund welchen konkreten Verhaltens der Klägerin die Beklagten davon hätten ausgehen dürfen, dass die Klägerin Unterlassungs- oder andere Ansprüche wegen Verletzung des Klagepatents nicht mehr geltend machen würde.

70

2. Die Beklagten meinen, die Klägerin sei wegen treuwidrigen Verschweigens des Klagepatents gegenüber der Standardisierungsbehörde (ITU) an einer Geltendmachung der Klageansprüche gehindert. Die Klägerin habe es entgegen ihren Verpflichtungen gegenüber der ITU, wie sie in der "ITU-T Patent Policy" einschließlich der "Guidelines for Implementation of the xxx Patent Policy" gemäß Anlage B21 statuiert seien, unterlassen, bei der Verabschiedung des Standards ITU xxxx.1 rechtzeitig und konkret auf das Klagepatent bzw. die zum damaligen Zeitpunkt anhängige Anmeldung des Klagepatents hinzuweisen. Damit unterstellen die Beklagten, die bereits im Jahre 1998 erfolgte, auf die Empfehlung xxxx.1 bezogene Lizenzbereitschaftserklärung der Klägerin gemäß Anlage B11 sei nicht ausreichend gewesen, um den der Klägerin obliegenden Mitteilungspflichten gegenüber der ITU zu genügen.

71

Bereits darin ist den Beklagten nicht zu folgen, so dass die Klägerin schon keine Pflichtverletzung gegenüber der ITU begangen hat. Selbst wenn man mit den Beklagten unterstellt, dass die als Anlage B21 vorgelegte Fassung der "ITU-T Patent Policy" nebst Richtlinien zu ihrer Umsetzung im Zeitpunkt der Verabschiedung des Standards im Juni 1999 bereits Gültigkeit beanspruchte, sieht das bei der Erklärung des Schutzrechtsinhabers zu verwendende Formular eine Mitteilung der relevanten Schutzrechte nicht zwingend vor. Die Mitteilung über als für einen Standard relevant bekannte Patente und Patentanmeldungen dient dazu, das Telekommunikations-Standardisierungs-Büro (xxx) in die Lage zu versetzen, die Relevanz von Patenten oder Patentanmeldungen für einen konkreten Standardisierungsvorschlag rechtzeitig überprüfen zu können und sicherzustellen, dass patentgeschützte Elemente eines Standards Dritten im Wege der Lizenzierung zugänglich gemacht werden. Zu diesem Zweck kann der Patentinhaber entweder seine Bereitschaft zur Erteilung kostenloser Lizenzen (Ziffer 2.1 der Patent Policy; Anlage B21) oder zur Erteilung von Lizenzen zu angemessenen Bedingungen (Ziffer 2.2) erklären. Geschieht dies nicht, soll die Verabschiedung einer Empfehlung für einen Standard unterbleiben (Ziffer 2.3). In jedem der genannten Fälle soll der Patentinhaber nach Ziffer 3 der "ITU-T Patent Policy" eine schriftliche Erklärung bei dem xxx einreichen und dabei das Formular "Patent Statement and Licensing Declaration" benutzen, wie es als "Appendix II" (Seiten 10 und 11) der vorliegenden Anlage B21 beigefügt ist. In Umsetzung der "Patent Policy" geben die "Guidelines for Implementation of the xxx Patent Policy" in Ziffer 3.1 vor, wie die Erklärung vorgenommen werden soll. Danach soll die Anmeldung unter Verwendung des genannten Formulars erfolgen, um eine einheitliche Mitteilung der zu machenden Erklärungen an das TSB (insbesondere der drei Optionen nach Ziffer 2 der Patent Policy) sicherzustellen, wobei typischerweise ein Formular für jede Empfehlung, welche einen patentgeschützten Inhalt hat, verwendet werde. Hinsichtlich der auf Seite 2 des Formulars möglichen "Patent Information" heißt es ausdrücklich, dass diese "erwünscht, aber nicht erforderlich" ("desired but not required") sei. Zu den notwendigen Bestandteilen der Erklärung, von der typischerweise eine pro Empfehlung abzugeben sei, gehören danach nur Angaben zur Person des Patentinhabers, zum relevanten Standard (ITU-T Recommendation) und die Lizenzerklärung nach Maßgabe der drei Optionen aus Ziffer 2 der "Patent Policy".

72

Die Auflistung der für den jeweiligen Standard relevanten Patente ist sodann eine freiwillige Zusatzinformation. Notwendig für eine allen Anforderungen der Patent Policy sowie der Richtlinien genügende Erklärung ist sie nicht. Die in Kopie als Anlage B11 vorliegende Erklärung der Klägerin enthält die Angabe der bezogenen Empfehlung ITU xxxx.1, sämtliche erforderlichen Angaben zur Klägerin als Patentinhaberin sowie die Erklärung, gemäß Ziffer 2.2 der Patent Policy zur Erteilung nicht diskriminierender und angemessener Lizenzen bereit zu sein und genügt damit den Anforderungen der "Patent Policy" sowie der zugehörigen Richtlinien. Weiterer Angaben zu relevanten Patenten oder Patentanmeldungen bedurfte es nicht.

73

Damit fehlt es aber bereits an einer Grundlage für die von den Beklagten angenommenen Gegenansprüche aus § 826 BGB und §§ 3; 4 Nr. 10; 9 UWG.

74

VI. Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung über die gegen das Klagepatent angestrengte Nichtigkeitsklage besteht keine hinreichende Veranlassung.

75

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch von dem Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und von dem Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (vgl. § 58 Abs. 1 Satz 3 PatG, wonach der Patentschutz mit Veröffentlichung der Patenterteilung eintritt). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist.

76

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht hier keine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits, weil weder der Einwand unzulässiger Erweiterung noch derjenige der mangelnden Offenbarung des Erfindungsgegenstands oder der mangelnden Patentfähigkeit eine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit für die Nichtigkeitsklage begründen, die eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits rechtfertigen könnten. Soweit die Beklagten eine neuheitsschädliche Offenbarung der technischen Lehre auf dem ANSI-Meeting in Dallas am 11. November 1996 behaupten, dürfte jedenfalls eine Beweisaufnahme vor dem Bundespatentgericht durchzuführen sein, deren Ausgang nicht beurteilt und daher auch nicht zur Begründung einer überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit herangezogen werden kann.

77

1. Der Einwand unzulässiger Erweiterung des Gegenstands des erteilten Patents gegenüber der ursprünglichen Anmeldung (Art. 138 Abs. 1 Bst. c) EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG) begründet hier keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg der Nichtigkeitsklage. Soweit es in Merkmal 2 mit Merkmal 5 der erteilten Fassung heißt, dass "wenigstens" ("at least") der erste Transceiver einen ersten Satz von Datenratenwerten über eine zum zweiten Transceiver gesendete Vorschlagsnachricht vorschlägt, ist für den Fachmann klar ersichtlich, dass eine Vorschlagsnachricht des zweiten Transceivers an sich selbst völlig sinnlos wäre. Der Zusatz "wenigstens" geht in einer für den Fachmann ohne weiteres erkennbaren Weise auf die im Zusammenhang mit dem Ausführungsbeispiel des Klagepatents offenbarte Möglichkeit zurück, dass der zweite Transceiver an den ersten die Vorschlagsnachricht Vorschlag_21 (Proposal_21) übersendet, mit der die Datenratenwerte für die upstream-Richtung vorgeschlagen werden. Allein im Hinblick auf diese zwei Vorschlagsnachrichten des Ausführungsbeispiels erklärt sich der Begriff "wenigstens" ("at least").

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Wenn die Beklagten meinen, der erteilte Hauptanspruch lasse im Hinblick auf Merkmal 3 (auch in der Zusammenschau mit Merkmal 6) offen, auf welcher Grundlage der Datenratenwert ausgewählt wird, weil anders als in der ursprünglichen Anmeldung nicht mehr deutlich werde, dass der ausgewählte Datenratenwert einem der in dem ersten oder zweiten Satz enthaltenen entspricht, lässt sich auch darauf keine unzulässige Erweiterung stützen. Denn auch ohne ausdrückliche Erwähnung erschließt sich dem Fachmann aus der Formulierung "... welcher Datenratenwert ausgewählt wird" ("... which data rate value is selected", dass den Transceivern bereits Datenratenwerte zur Auswahl vorliegen müssen. Als solche kommen nur die Datenratenwerte in Betracht, die in einer vorangegangenen Vorschlagsphase vorgeschlagen wurde, was der Fachmann auch ohne weitere Erläuterung erkennt.

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2. Auch aus dem Einwand mangelnder Offenbarung der Erfindung (Art. 138 Abs. 1 Bst. b) EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG) lässt sich keine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit ableiten. Anhand des in der Beschreibung des Klagepatents enthaltenen ausführlich erläuterten Ausführungsbeispiels kann ein Fachmann die Erfindung ohne weiteres verstehen und realisieren. Die von den Beklagten angenommene Möglichkeit, dass ein Transceiver eine Vorschlagsnachricht an sich selbst sendet, stellt sich technisch sinnvoller Weise gar nicht. Jedenfalls ist der im Ausführungsbeispiel aufgezeigte Weg ausreichend, um einem Fachmann zu erlauben, die Erfindung in ihrem gesamten beanspruchten Umfang auszuführen, ohne seinerseits erfinderische Überlegungen anstellen zu müssen.

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3. Schließlich können die Beklagten auch auf den Einwand der mangelnden Patentfähigkeit (Art. 138 Abs. 1 Bst. a) EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, jeweils i.V.m. Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ) keine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit ihrer Nichtigkeitsklage stützen.

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a) Dass der Inhalt des als Anlage B1 vorgelegten Beitrags der Klägerin (Contribution ´352) zu der Tagung des Standardisierungskomitees T1-Telecommunications des ANSI, Arbeitsgruppe T1E1.4, die am 11. November 1996 in Dallas (USA) begann, bereits am Anmeldetag, dem 12. November 1996, zum Stand der Technik zu zählen war, wird im Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht nicht ohne eine Zeugenbeweisaufnahme zu klären sein, deren Ergebnis sich aus Sicht der Kammer derzeit als völlig offen darstellt.

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Aus dem druckschriftlich belegten Vorbringen der Beklagten lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass die Contribution ´352 - wie die Beklagten behaupten - tatsächlich bereits am ersten Tag des Meetings (11. November 1996) in der hierfür erforderlichen Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Das auf der Anlage B1 angegebene Datum "November 11-15, 1996" lässt nicht erkennen, wann dieser Beitrag tatsächlich der Öffentlichkeit - sei es in Form von Papierkopien, sei es in elektronischer Form – zur Verfügung gestellt wurde. Auch die Aufforderung des Vorsitzenden der Arbeitsgruppe T1E1.x vom 10. Oktober 1996 an die Mitglieder (Anlage B2a), dass 150 Kopien aller Beiträge zur Konferenz bereits am ersten Tag der Konferenz bis 8.00 Uhr ausgegeben werden müssten, besagt nicht, dass es auch im Falle der Contribution ´352 tatsächlich so gehandhabt wurde. Die als Anlage B2b vorgelegte vorläufige Tagesordnung stand hinsichtlich der Zeiten unter ausdrücklichem Änderungsvorbehalt. Die in Kopie als Anlagen B13a und B13b/B20 zur Akte gereichten "Preliminary Agendas" ´xxx und ´xxx, von denen die zweite revidierte Fassung, die die Contribution ´352 zur Diskussion am Nachmittag des 12. November 1996 erstmals enthält, spätestens am 11. November 1996 erstellt wurde - wie hier zugunsten der Beklagten unterstellt werden soll -, lassen ebenfalls nicht erkennen, dass der Inhalt der Contribution ´352 der Öffentlichkeit auf der Tagung bereits am 11. November 1996 tatsächlich zugänglich gemacht wurde. Allenfalls in Verbindung mit dem in das Wissen des xxx xx x als des Tagungsleiters gestellten weiteren Vorbringen, es habe keine Abweichung von dem vorgesehenen Tagungsablauf gegeben und er, der xxx xx x, könne sich (gegebenenfalls gestützt auf die mit persönlichen Anmerkungen versehene Fassung der "Preliminary Agenda ´239R2; Anlage B20a) an keine verspätete Übergabe von Beiträgen erinnern, zumal eine verspätete Übergabe praktisch überhaupt nicht zugelassen worden wäre, könnte das Bundespatentgericht daraus Indizien ableiten, dass es zu einer Übergabe der Contribution ´xxx. und einer Weitergabe an die Tagungsteilnehmer zur Vorbereitung der Diskussion bereits am 11. November 1996 gekommen sein müsse.

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Dem steht jedoch der substantiierte und im Nichtigkeitsverfahren gegenbeweislich unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag der Klägerin entgegen, der Zeuge xxx x habe die Contribution ´352 nach Anlage B1 bewusst und in Abstimmung mit der Patentabteilung der Klägerin erst am 12. November 1996 den Tagungsteilnehmern zugänglich gemacht, um der Patentabteilung der Klägerin dadurch mehr Zeit zur Ausarbeitung und Einreichung der Anmeldung des Klagepatents zu geben. Damit ist aus Sicht der Kammer nicht sicher abzuschätzen, wie eine mutmaßlich vor dem Nichtigkeitssenat durchgeführte Zeugen-Beweisaufnahme enden wird. Nach der zur offenkundigen Vorbenutzung ergangenen, auf den vorliegenden Fall übertragbaren ständigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung), der die Kammer folgt, bleibt ein Aussetzungsantrag, der zumindest in Teilen auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, weil er sich nicht lückenlos auf liquide Beweismittel (insbesondere Urkunden) stützen kann, ohne Erfolg. Die gänzlich unsichere Prognose zum Ausgang einer mutmaßlich durchzuführenden Beweisaufnahme verbietet die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten.

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b) Soweit die Beklagten eine mangelnde Erfindungshöhe (Art. 56 EPÜ) auf der Grundlage einer Kombination der Entgegenhaltungen ANSI-Standard xx.xxx-1995 (Anlage K5 zur Nichtigkeitsklage, Anlage B3) und xx-xx xx, xxx,xxx (Anlage K3 zur Nichtigkeitsklage, Anlage B3, und Anlage K6) geltend machen, kann ihnen darin nicht gefolgt werden. Bei beiden Entgegenhaltungen handelt es sich um Stand der Technik, der im Prüfungsverfahren bereits berücksichtigt und in der Klagepatentschrift ausdrücklich gewürdigt wurde (Anlage K2, Abschnitte [0002] und [0003]; Anlage K3, Seite 1 Zeile 10 bis Seite 3 Zeile 22). Dass ein Widerruf oder eine Vernichtung eines Patents mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu anzunehmen sei, kann aber in der Regel dann nicht gesagt werden, wenn die Argumente, auf die der Einspruch oder die Nichtigkeitsklage gestützt werden, bereits im Erteilungsverfahren von den dort tätigen sachkundigen Stellen geprüft und für nicht patenthindernd angesehen worden sind (OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung). Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, warum sich ein Fachmann veranlasst sehen sollte eine Kombination der genannten Entgegenhaltungen vorzunehmen. Die Entgegenhaltung K5 als näherliegender Stand der Technik betrifft die ADSL-Technik (ein Frequenz-Multiplex-Verfahren), während sich die Entgegenhaltung K3 mit der Übertragung von Sprache und Daten unter Verwendung der ISDN-Technik, eines Zeit-Multiplex-Verfahrens, befasst. Diese grundlegenden Unterschiede halten einen Fachmann von der Kombination beider Entgegenhaltungen ab.

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c) Schließlich können die Beklagten die erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ) auch nicht gestützt auf den Beitrag der Klägerin "Proposal for ATM transport over ADSL" zu dem Meeting der Arbeitsgruppe xxxx.4 vom 22.-25. Juli 1997 in Nashua, New Hampshire, (Anlage K9 zu Anlage B19) mit Erfolg in Abrede stellen. Der Beitrag befasst sich wie das Klagepatent mit Problemen bei der Aushandlung von Datenraten in ADSL basierend auf den ANSI-Standards von 1995 und stellt fest, dass die Auswahl der maximalen Bitrate aus den in den Nachrichten C-RATES1 und R-RATES1 mitgeteilten Optionen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht der maximalen Datenrate der konkreten Verbindung, die zwischen ATU-C und ATU-R möglich ist, entsprechen wird. Die Entgegenhaltung K9 regt zwar an, diesen Nachteil durch eine Modifikation der Trainingssequenz des Initialisierungsprotokolls zu lösen, geht aber nicht explizit auf eine spezielle Lösung ein. Auf Seite 10 im ersten Absatz heißt es hingegen ausdrücklich zur erforderlichen Modifikation der Trainingssequenz: "This is left to further study." Wenn die Beklagten meinen, die davon ausgehend erforderlichen Überlegungen, die erforderlich seien, um zu den Merkmalen 8 und 9 des Klagepatents zu gelangen, lägen im allgemeinen Fachwissen des Fachmanns, ist dies nur auf der Grundlage einer unzulässigen rückschauenden Betrachtung in Kenntnis des Klagepatents möglich. Gegen eine Kombination des Offenbarungsgehalts der Entgegenhaltung K9 mit der Entgegenhaltung K3 sprechen die bereits unter b) angesprochenen Unterschiede. Die xx-xx x,xxx,xxx betrifft mit dem ISDN-Verfahren ein Zeit-Multiplex-Verfahren, was den Fachmann davon abhält, sie zur Verbesserung des ADSL-Verfahrens heranzuziehen.

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VII. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz); 100 Abs. 4 ZPO.

87

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 3; 108 ZPO.

88

Dem Antrag der Beklagten, ihnen Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO einzuräumen, war nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien nicht nachzukommen. In Fällen der Verurteilung zur Unterlassung wegen Patentverletzung wirkt sich die Verurteilung regelmäßig gegenüber allgemeinen Vollstreckungsfällen in besonderem Maße nachteilig auf die wirtschaftliche Entwicklung des schuldnerischen Betriebs aus, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 712 Abs. 1 ZPO häufig zu bejahen sein werden. Die Handhabung der Vollstreckungsschutz-Regeln darf aber nicht schon im Regelfall dazu führen, dass die vorläufige Vollstreckung von Unterlassungstiteln praktisch unmöglich wird. Demgegenüber ist das Interesse des Gläubigers an der baldigen Vollstreckung - insbesondere angesichts der zeitlichen Beschränkung des patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs auf die Laufzeit des Schutzrechts - zu berücksichtigen und im Falle der Patentverletzung im Sinne des § 712 Abs. 2 ZPO in der Regel als überwiegend anzuerkennen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188, 189 – Flachdachabläufe). Soweit sich die Beklagten darauf berufen, ihnen entstünde mit dem Verlust des einzigen Kunden in Deutschland, der xxx, ein unersetzbarer Nachteil, ist nicht zu erkennen, dass dieser Schaden nicht durch einen Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO auszugleichen wäre. Im vorliegenden Fall kommt zu Lasten der Beklagten hinzu, dass sie es konsequent unterlassen haben, sich bei der Klägerin um eine Lizenzierung zu nicht diskriminierenden und angemessenen Bedingungen, zu der diese sich bereit erklärt hat, zu bemühen. Die Beklagten hätten es auf diese Weise selbst in der Hand gehabt, ihr Interesse an einer weiteren Belieferung der xxx zu schützen. Dass die allgemeine Lizenzbereitschaftserklärung dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin an einem titulierten Unterlassungsanspruch nicht entgegensteht, wurde oben (IV.) bereits ausgeführt. Auch im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsschutzantrag ist den Beklagten nicht darin zu folgen, dass die Interessen der Klägerin allein im Hinblick auf ihre Lizenzbereitschaftserklärung geringer zu bewerten wären. Darauf liefe es aber hinaus, wenn im Zuge der hier gebotenen Interessenabwägung die Interessen der Klägerin an einer vorläufigen Vollstreckbarkeit (auch) des Unterlassungstenors alleine im Hinblick auf ihre Bereitschaft zur Lizenzerteilung gegenüber den Interessen der Beklagten an einer weiteren Patentverletzung zurückstehen müssten, nachdem die Beklagten zu einer konkreten Nachfrage einer Lizenz bei der Klägerin nicht bereit waren.

89

Bei der Bemessung der von der Klägerin für eine vorläufige Vollstreckung dieses Urteils zu erbringenden Sicherheitsleistung wurde der von den Beklagten mit 50 Millionen Euro jährlich angegebene Umsatz der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland sowie die Gefahr berücksichtigt, dass ein Ausbleiben von Lieferungen an die Deutsche Telekom dazu führen könnte, dass die Beklagten ihre – nach ihrem eigenen Vorbringen – einzige Abnehmerin dauerhaft verlieren. Diesem wirtschaftlichen Interesse der Beklagten im Hinblick auf den ihnen drohenden Schaden aus einer vorläufigen Vollstreckung, die sich im Nachhinein als ungerechtfertigt herausstellt, trägt die Höhe der konkreten Sicherheitsleistung von 30 Millionen Euro Rechnung.

90

Der Streitwert wird auf 750.000,- € festgesetzt.