Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 07. Juni 2003

Vorrichtungen zum Schlankmachen von Personen durch Ver-besserung der Hautdurchblutung mittels Unterdruck ohne zu-sätzliche Gelenkbelastung mit

- einem Gehäuse, welches eine Druckkammer bildet, in der eine mit den Beinen betätigbare Arbeitseinrichtung ange-ordnet ist,

- einer Öffnung in dem Gehäuse, welche den Körper der Person umschließt,

- einer Dichtmanschette zur Abdichtung des Gehäuses im Bereich der Öffnung gegenüber dem Körper der Person,

- einer Vakuumpumpe zur Erzeugung eines Unterdrucks in dem Gehäuse

in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht und/oder zu den genannten Zwecken eingeführt und besessen haben,

bei denen eine Liegeeinrichtung vorgesehen ist, durch die der Körper der Person abstützbar ist, wobei die Person während der Betätigung der Arbeitseinrichtung eine liegende Position auf der Liegeeinrichtung einnimmt,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferan-ten und anderer Vorbesitzer der vorstehend beschriebenen Erzeugnisse,

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-mengen, -zeiten und -preisen nebst Produktbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen nebst Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufge-schlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Ver-breitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten sowie des erzielten Gewinns,

wobei die Angaben zu f) nur für Benutzungshandlungen seit dem 06. Mai 2005 geschuldet werden

und wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Ange-botsempfänger statt der Klägerin einem von diesem zu be-zeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichte-ten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

2. die in ihrem Besitz befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer 1. zu vernichten und die Vernichtung der Klägerin nachzuwei-sen.

II. Es wird festgestellt,

1. dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 06. Mai 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird und

2. dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin für Hand-lungen gemäß Ziffer I. 1. im Zeitraum vom 07. Juni 2003 bis einschließlich 05. Mai 2005 eine angemessene Ent-schädigung zu zahlen.

III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 11.676,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.000,- EUR für den Zeitraum 10. Mai 2008 bis 29. Mai 2008, aus 3.829,40 EUR seit dem 30. Mai 2008 sowie aus 7.846,99 EUR seit dem 16. Juni 2008 zu zahlen.

IV. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 7.750,- EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz der österreichischen Nationalbank seit dem 29. Januar 2008 zu zahlen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten in Höhe von 3 % als Gesamtschuldnern, im Übrigen nach Kopfteilen auferlegt.

VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist ausschließliche Lizenznehmerin des europäischen Patents 1 307 168 (Klagepatents). Als Inhaber des Klagepatents ist Herr Dr. Norbert Egger, der ehemalige und zwischenzeitlich verstorbene Geschäftsführer der Klägerin, im Patentregister eingetragen. Das Klagepatent wurde am 10. August 2001 unter Inanspruchnahme von Prioritäten vom 10. August 2000 und 28. März 2001 in deutscher Verfahrenssprache angemeldet, die internationale Anmeldung am 07. Mai 2003 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 06. April 2005 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft.

3

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zum Schlankmachen von Personen, bei der eine Verbesserung der Hautdurchblutung mittels Unterdruck ohne zusätzliche Gelenkbelastung erreicht werden soll. Anspruch 1 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut:

4

Vorrichtung zum Schlankmachen von Personen durch Verbesserung der Hautdurchblutung mittels Unterdruck ohne zusätzliche Gelenkbelastung mit

5

• einem Gehäuse (1), welches eine Druckkammer (2) bildet, in der eine mit den Beinen betätigbare Arbeitseinrichtung (5) angeordnet ist,
• einer Öffnung (8) in dem Gehäuse (1), welche den Körper der Person umschließt,
• einer Dichtmanschette (19) zur Abdichtung des Gehäuses (1) im Bereich der Öffnung (8) gegenüber dem Körper der Person,
• einer Vakuumpumpe zur Erzeugung eines Unterdrucks in dem Gehäuse (1),

6

dadurch gekennzeichnet, dass eine Liegeeinrichtung (30) vorgesehen ist, durch die der Körper der Person abstützbar ist, wobei die Person während der Betätigung der Arbeitseinrichtung eine liegende Position auf der Liegeeinrichtung einnimmt.

7

Wegen der zum Gegenstand von "Insbesondere"-Anträgen gemachten Unteransprüche 6, 9, 10 und 12 wird auf die Klagepatentschrift (Anlage K3) verwiesen.

8

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, war von Dezember 1998 bis zum Ende des Jahres 2000 Vertriebshändler des eingetragenen Patentinhabers für Deutschland. Vom 10. Dezember 1999 an war die Beklagte zu 1) ausweislich des Alleinvertriebsvertrags von diesem Tage (Anlage K17) zum ausschließlichen Vertrieb des "Hypoxi-Trainers" in Deutschland berechtigt. Sie verzichtete jedoch auf das Alleinvertriebsrecht mit Wirkung zum 01. Januar 2001 nach Deutschland. Die Aufhebungsvereinbarung vom 11. Dezember 2000 liegt in Kopie als Anlage K2 vor. Das Alleinvertriebsrecht wurde von der Goll & Simon GbR übernommen.

9

Die Beklagte zu 1) vertreibt in Deutschland das Fitnessprodukt "VacuVital Relax" (angegriffene Ausführungsform), das - wie die Beklagten nicht bestreiten - sämtliche Merkmale der Ansprüche 1, 6, 9, 10 und 12 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklicht. Mit ihrer ursprünglichen Klage nimmt die Klägerin die Beklagten wegen Verletzung des Klagepatents auf Unterlassung, Rechnungslegung und Vernichtung in Anspruch und begehrt Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

10

Mit ihrer Klageerweiterung vom 30. Juni 2008 (Bl. 39 ff. GA) beantragt die Klägerin, die Beklagte zu 1) bzw. beide Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung zu verurteilen. Ihre Zahlungsanträge zu IV. und V. sind auf folgenden, im Wesentlichen unstreitigen Sachverhalt gestützt: Mit Unterschriften vom 06. und 17. Mai 2008 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1) einen Vergleich, mit dem neben dem vorliegenden Rechtsstreit auch ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Frankfurt/Main endgültig beigelegt werden sollte. In diesem Vergleich, der in Kopie als Anlage K10 vorliegt, verpflichtete sich die Beklagte zu 1) unter Versprechen einer Vertragsstrafe zur Unterlassung entsprechend dem ursprünglichen Klageantrag zu I. 1. (Ziffer I. des Vergleichstextes) sowie zur Zahlung von 12.846,99 EUR für angefallene Rechtsverfolgungskosten (Ziffer III. des Vergleichs). Von diesem Betrag waren 5.000,- EUR zum 09. Mai 2008, der Restbetrag zum 15. Juni 2008 fällig. Im Hinblick auf die erste Rate erklärte die Klägerin unter dem 29. Mai 2008 die Aufrechnung mit einer Gegenforderung der Beklagten zu 1) und 2) aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt/Main in Höhe von 1.170,60 EUR. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02. Januar 2008 (Anlage K16) verpflichteten sich die Beklagten zur Zahlung von insgesamt 12.400,- EUR an die Klägerin, fällig "für den Fall des Vergleichsabschlusses binnen 14 Tagen". Am 10. Januar 2008 schlossen die Parteien vor dem Handelsgericht Wien einen gerichtlichen Vergleich (Anlage K14), der am 14. Januar 2008 in Rechtskraft erwuchs und in dem sich die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von weiteren 4.650,- EUR an die Klägerin verpflichteten, die in den genannten 12.400,- EUR enthalten sind (Restbetrag: 7.750,- EUR).

11

In dem unter dem 06. bzw. 17. Mai 2008 geschlossenen außergerichtlichen Vergleich gemäß Anlage K10 verpflichtete sich die Klägerin unter anderem zu Ziffer IV. 1. a. und b. unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung gemäß Ziffer III. (12.846,99 EUR) sowie der in Höhe von 7.750,- EUR angefallenen Verfahrenskosten für das vor dem Handelsgericht Wien geführte Verfahren, die vorliegende Klage zurückzunehmen und auf die in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz zu verzichten. Ob diese aufschiebende Bedingung eingetreten ist, steht zwischen den Parteien in Streit. Wegen der Einzelheiten des vorgenannten Vergleichs wird auf den in Anlage K10 vorliegenden und den Parteien bekannten Vergleichstext Bezug genommen.

12

Die Klägerin sieht sich in der weiterhin gerichtlichen Geltendmachung der Klageansprüche durch ihre Verpflichtungen in Anlage K10 nicht gehindert, da die aufschiebende Bedingung der vollständigen Bezahlung der oben genannten Beträge nicht eingetreten sei.

13

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 02. September 2008 die Unterlassungsanträge zu Ziffer I. 1. mit Zustimmung der Beklagten für in der Hauptsache erledigt erklärt hat und vor Schluss der mündlichen Verhandlung den mit dem Antrag zu IV. geltend gemachten Zahlungsbetrag in Höhe von 1.170,60 EUR sowie die Zinsforderung gemäß dem Antrag zu V. für den Zeitraum vom 17. bis zum 28. Januar 2008 zurückgenommen hat, beantragt sie,

14

die Beklagten im Wesentlichen wie geschehen zu verurteilen, wobei die Klägerin weitergehend Auskunft und Rechnungslegung bereits seit dem 07. Mai 2003 und die Angaben zu Gestehungskosten und Gewinn auch für den Offenlegungszeitraum bis zum 05. Mai 2005 geltend macht, Feststellung der Entschädigungspflicht beider Beklagten bereits seit dem 07. Mai 2003 begehrt und mit ihrem Zahlungsantrag zu IV. über 12.846,99 EUR bzw. 11.676,39 EUR Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt.

15

Die Beklagten, die sich der Erledigungserklärung angeschlossen haben, beantragen,

16

die Klage wegen der weitergehenden Anträge abzuweisen.

17

Sie meinen, die mit den Anträgen zu Ziffer IV. und V. der Klageerweiterung geltend gemachten Zahlungsforderungen durch Aufrechnung erfüllt zu haben, so dass sich auch die auf Rechnungslegung, Vernichtung, Entschädigung und Schadensersatz gerichteten Klageanträge erledigt hätten. Vor Aufrechnung habe ihnen auf der Grundlage der Vereinbarung vom 11. Dezember 2000 (Anlage K2), die anlässlich der Übernahme des Alleinvertriebsrechts in Deutschland durch die Goll und Simon GbR zwischen den Parteien geschlossen wurde, ein Provisionsanspruch in Höhe von 41.414,76 EUR gegen die Klägerin zugestanden. Ausgehend von der mit Vertrag vom 11. Dezember 2000 vereinbarten Provision in Höhe von 3.000,- DM (1.533,88 EUR) pro verkauftem Gerät errechne sich auf der Grundlage der Rechnungen 176, 198, 250 und 275 der Klägerin bei insgesamt 27 von der Goll und Simon GbR verkauften Geräten ein Provisionsanspruch in Höhe von insgesamt 41.414,76 EUR. Die Beklagten behaupten, erst im Jahre 2008 zufällig von diesen Provisionsansprüchen erfahren zu haben, da ihnen unter anderem die Klägerin abredewidrig keine Informationen über diese Angelegenheit erteilt habe. Mit Schreiben vom 26. August 2008 ließen die Beklagten gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Aufrechnung erklären. Im vorliegenden Rechtsstreit stellen die Beklagten die von ihnen behaupteten Forderungen in folgender Reihenfolge zur Aufrechnung: die Provisionsforderungen aus der Rechnung Nr. 198, sodann aus der Rechnung Nr. 250, der Rechnung Nr. 275 und schließlich aus der Rechnung Nr. 176.

18

Die Klägerin tritt den zur Aufrechnung gestellten Provisionsansprüchen der Beklagten entgegen.

19

Der ursprünglich entstandene Provisionsanspruch im Zusammenhang mit der Rechnung Nr. 175 der Klägerin an die Goll und Simon GbR vom 09. August 2001 in Höhe von 21.000,- DM (10.737,13 EUR; Provisionsrechnung Nr. 176) sei zusammen mit weiteren Provisionszahlungen für vier weitere Rechnungen aus Mai bis Juli 2001 durch Überweisung vom 30. Oktober 2001 auf ein Konto der Beklagten zu 1) erfüllt worden. Obwohl in einer Übersicht vom 29. Oktober 2001 (Anlage K19) an fünfter Stelle irrtümlich eine Rechnung Nr. "169" vom 09. August 2001 genannt worden sei, ergebe sich aus einer Gutschrift Nr. 280 vom selben Tage (vgl. Anlagenkonvolut K18), dass in Wahrheit die Rechnung Nr. 175 gemeint gewesen sei.

20

Provisionsansprüche aus den Rechnungen Nr. 197, 249 und 274 (so die Rechnungsnummern für die Lieferungen der Geräte an die Goll und Simon GbR) bzw. Nr. 198, 250 und 275 (betreffend die seitens der Klägerin der Goll und Simon GbR in Rechnung gestellten Provisionen) aus der Zeit September/Oktober 2001 seien bereits nicht entstanden. Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei durch Anlage K2 vertraglich vereinbart gewesen, dass Provisionszahlungen von der Klägerin an die Beklagte zu 1) nur dann geleistet werden, wenn das zugrunde liegende Geschäft von der Goll und Simon GbR erfüllt worden ist. Die Klägerin behauptet, Zahlungen auf die genannten Rechnungen habe die Goll und Simon GbR nicht erbracht. Von einer Zahlungsklage gegen deren beiden Gesellschafter habe sie wegen Aussichtslosigkeit absehen können. Obwohl der damalige Geschäftsführer Dr. Egger der Klägerin mit dem Beklagten zu 2) über die ausbleibenden Zahlungen und den Grund hierfür gesprochen habe, sei dieses Vorgehen der Klägerin seitens der Beklagten nicht gerügt worden.

21

Hilfsweise erhebt die Klägerin gegen die zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten die Einrede der Verjährung. Seit Ende des Jahres 2001 sei jedenfalls davon auszugehen, dass die Beklagten allenfalls infolge grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis von etwaigen Provisionsansprüchen gehabt haben. Mit Ablauf des Jahres 2004 seien die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche daher jedenfalls verjährt.

22

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Schadensersatz und Entschädigung (diese jeweils dem Grunde nach) wegen Verletzung des Klagepatents durch die Beklagten im wesentlichen Umfang zu. Darüber hinaus kann die Klägerin auch die mit den Anträgen zu IV. und V. begehrte Zahlung beanspruchen; die zugrunde liegenden Ansprüche sind nicht im Wege der Aufrechnung erloschen.

25

I. Die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Zahlungsansprüche sind durch vertragliche Vereinbarung (und zwar im Rahmen der Anlagen K10, K14, K15 und K16) entstanden, wie die Klägerin schlüssig dargelegt hat und die Beklagten nicht erheblich in Abrede stellen.

26

Entgegen der von den Beklagten vertretenen Ansicht sind die Zahlungsforderungen der Klägerin nicht durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Den Beklagten standen diese Forderungen nicht (mehr) in einer aufrechenbaren Weise zur Verfügung. Dies gilt sowohl hinsichtlich der im Prozess vorrangig zur Aufrechnung gestellten vermeintlichen Provisionsforderungen aus den Rechnungen Nr. 198, 250 und 275 (wobei im Folgenden nur noch diese Nummern der Provisionsrechnungen und nicht mehr die Nummern 197, 249 und 274 der parallelen Lieferrechnungen genannt werden) als auch im Hinblick auf eine Provisionsforderung aus der Rechnung Nr. 176 (betreffend eine Provision bezüglich der Lieferrechnung Nr. 175). Die genannten Provisionsforderungen sind zum Teil nicht wirksam entstanden (Rechnungen Nr. 198, 250 und 275) und damit nicht fällig, zum Teil bereits durch Erfüllung untergegangen (Rechnung Nr. 176). In beiden Fällen können die Beklagten sie nicht mehr zur Aufrechnung stellen, weil sie die entsprechende, ihrem Gegenstand nach gleichartige Leistung nicht beziehungsweise nicht mehr fordern können (§ 387 BGB).

27

Die Rechnungen Nr. 198, 250 und 275 stammen aus der Zeit September und Oktober 2001, also zeitlich nach der Rechnung Nr. 175/176 (vom 09. August 2001), werden hier jedoch vorrangig zur Aufrechnung gestellt. Während die Beklagten schlicht behaupten, die Klägerin habe ihnen abredewidrig keine Auskunft über diese Angelegenheit erteilt, stellt die Klägerin substantiiert in Abrede, dass Provisionszahlungen an die Beklagte zu 1) hierfür fällig gewesen seien, weil die Goll und Simon GbR ihrerseits die geschuldeten Provisionszahlungen an sie - die Klägerin - nicht (d.h. zu diesem Zeitpunkt nicht mehr) geleistet habe.

28

Mit dem substantiierten Vortrag der Klägerin geht die Kammer davon aus, dass die Klägerin vereinbarungsgemäß erst dann und nur in dem Fall zur Zahlung der vereinbarten Provisionen an die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, wenn die Goll und Simon GbR ihrerseits die geschuldete Provision an sie - die Klägerin - gezahlt hat. Es entsprach ausweislich der Vereinbarung vom 11. Dezember 2000 (Anlage K2) der vertraglichen Übereinkunft zwischen den Parteien, dass die Klägerin lediglich zu einer Weiterleitung von der Goll und Simon GbR an sie gezahlter Provisionen, nicht jedoch dazu verpflichtet sein sollte, die Beklagte zu 1) bereits dann mit einer Zahlung in der Provision entsprechender Höhe zu bevorschussen, wenn eine zunächst seitens der Klägerin gegenüber der Goll und Simon GbR zu beanspruchende Provision zwar fällig, aber noch nicht an die Klägerin gezahlt war. Dies lässt sich der Vereinbarung vom 11. Dezember 2000 mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Zunächst ergibt sich dies bereits aus dem Verweis der Vereinbarung zu Ziffer 1. auf den Alleinvertriebsvertrag zwischen der Klägerin und der Goll und Simon GbR. Danach sollte der "Verzicht" der Beklagten zu 1) "auf den Alleinvertrieb von Hypoxigeräten nach Deutschland zugunsten der Firma G&S" unter anderem unter der folgenden Bedingung stehen:

29

"Die Einhaltung der im Vertriebsvertrag Absatz 9 Punkt 3 zwischen Hypoxi GmbH und G&S festgelegten Abschlagzahlung von 3.000,- DM pro Gerät für die ersten 12 Geräte pro Monat."

30

Die in Bezug genommene Alleinvertriebsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Goll und Simon GbR liegt als Anlage K21 in Kopie vor. Bei dem Verweis in Anlage K2 auf "Absatz 9 Punkt 3" der Anlage K21 handelt es sich erkennbar um eine irrtümliche Falschbezeichnung der in Wahrheit gemeinten Stelle der Alleinvertriebsvereinbarung mit der Goll und Simon GbR, dem "Absatz 9.5 Zahlungskonditionen" zu dessen Ziffer 3. In Absatz 9.3 der Anlage K21 finden sich Regelungen zur Übernahme und Verpackung der Geräte sowie zur Tragung von Transportkosten im weitesten Sinne, die mit einer Aufhebung des Alleinvertriebsrechts der Beklagten zu 1) erkennbar nicht in Zusammenhang stehen. Die offenkundig gemeinte Abschlagszahlung wird vielmehr in Absatz 9.5 zu dessen Ziffer 3. geregelt. Vorgesehen ist dort, dass dem Vertriebspartner (Goll und Simon GbR) von der Klägerin für jedes Gerät 3.000,- DM verrechnet

31

"und bei Zahlungseingang innerhalb von 5 Arbeitstagen an die Firma Best Sport weitergeleitet"

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werden (Unterstreichungen hier). Bereits diese Vereinbarungen, die durch die Bezugnahme in dem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag (Anlage K2) auch für deren Rechtsverhältnis übereinstimmend für bedeutsam erklärt wurden, deuten darauf hin, dass die Klägerin lediglich bei ihr eingegangene Zahlungen der Goll und Simon GbR an die Beklagte zu 1) weiterleiten sollte, keineswegs jedoch die Beklagte zu 1) unter Übernahme des Insolvenzrisikos der Goll und Simon GbR bevorschussen sollte. Allein dieses Verständnis deckt sich auch mit dem üblichen Sinn derartiger Provisionszahlungen: Regelmäßig soll durch eine pauschale Provision dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Goll und Simon GbR das Alleinvertriebsrecht von der Beklagten zu 1) übernahm und bei Vertragsabschlüssen möglicherweise noch von Vertriebsbemühungen der Beklagten zu 1) profitieren konnte.

33

Vertraglich festmachen lässt sich das hier vertretene Verständnis der von der Beklagten zu 1) zu beanspruchenden Provision zudem an Ziffer 10. der Vereinbarung vom 11. Dezember 2000 (Anlage K2):

34

"Die Abwicklung der Zahlungen erfolgt über Hypoxi."

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Auch diese Wortwahl im Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ("Abwicklung der Zahlungen ... über ...") unterstreicht, dass es primär um Zahlungen des Übernehmers des alleinigen Vertriebsrechts in Deutschland (der Goll und Simon GbR) an den auf das Alleinvertriebsrecht Verzichtenden (die Beklagte zu 1)) geht, die lediglich zunächst an die Klägerin geleistet und von ihr weitergereicht, das heißt abgewickelt werden sollten. Allein ein solches Verständnis der Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien erscheint unter den gegebenen Umständen sachgerecht. Es kann daher dahinstehen, ob mit der Klägerin die gesetzliche Regelung zum Provisionsanspruch des Handelsvertreters (§ 87a HGB) als Leitbild herangezogen und auf den vorliegenden Fall der Übernahme eines Alleinvertriebsrechts durch einen Dritten übertragen werden kann.

36

Für das vorstehend erläuterte Verständnis spricht mit Indizwirkung zudem die als letztes Blatt der Anlage K18 vorgelegte Aufstellung der Klägerin vom 29. Oktober 2001. Diese führt neben der Rechnung Nr. 175 unten auch die drei weiteren hier im Streit stehenden (Liefer-) Rechnungen Nr. 197, 249 und 274 (vom 04. September, 05. und 24. Oktober 2001) auf, die jeweils Gerätelieferungen an die Goll und Simon GbR betreffen und deren "Zahlung noch offen" sein sollte, so der Zusatz in der Aufstellung Anlage K18 (Blatt 4). Dass die Klägerin die Kennzeichnung "Zahlung noch offen" für die drei weiteren Vorgänge wählte, deutet darauf hin, dass die Klägerin auch schon in zeitlicher Nähe zum Vertrag vom 11. Dezember 2000 davon ausging, eine Zahlung der Provision an die Beklagte zu 1) solle vertragsgemäß erst dann erfolgen, wenn die Goll und Simon GbR ihrerseits an die Klägerin gezahlt hat. Andernfalls hätte schon am 29. Oktober 2001 eine Aufnahme auch dieser Provisionen aus Rechnungen vom 04. September 2001, 05. und 24. Oktober 2001 in die Gutschrift (Anlage K18, Blatt 1) und die Aufstellung (Anlage K18, Blatt 4) vom 29. Oktober 2001 erfolgen können. Dass dies nicht geschehen ist, stellt ein Indiz dafür dar, dass es schon aus der damaligen Sicht der Klägerin zunächst der Zahlung von der Goll und Simon GbR an sie bedurfte, bevor die Beklagte zu 1) einen Provisionsanspruch gegenüber der Klägerin geltend machen konnte. Das nachträgliche Verhalten einer Partei kann bei der Auslegung einer Willenserklärung und einer vertraglichen Vereinbarung in der Weise berücksichtigt werden, dass es Rückschlüsse auf ihren tatsächlichen Willen und ihr tatsächliches Verständnis zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zulassen kann (Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Auflage 2008, § 133 Rn. 6b m.w.N.). Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Beklagten im letzten Verhandlungstermin vortragen ließen, die Aufstellung gemäß Anlage K18 (letztes Blatt) nie erhalten zu haben; stattdessen sei ihnen die Aufstellung gemäß Anlage K19 zugegangen, die einen Hinweis auf die "weiteren Lieferungen an Goll & Simon" (Rechnungen Nr. 197, 249 und 274) nicht enthält. Die Beklagten haben allerdings nicht behauptet, die Klägerin habe die Aufstellung in Anlage K18 (letztes Blatt) zum angegebenen Zeitpunkt gar nicht erstellt; die Kammer ist daher auch nicht daran gehindert, der Aufstellung die erörterte Indizwirkung im Hinblick auf die damalige Auffassung der Klägerin zu entnehmen. Eines Zugangs der Aufstellung an die Beklagten bedarf es hierfür nicht.

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Soweit es um das mutmaßliche damalige Verständnis seitens der Beklagten geht, lässt die Aufstellung in Anlage K19, die diese anstelle der Aufstellung gemäß Anlage K18 (letztes Blatt) allein erhalten haben wollen, das Indiz erkennen, dass sie selbst zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls davon ausgingen, eine Provision von der Klägerin erst nach Eingang der Provisionszahlung der Goll und Simon GbR bei der Klägerin verlangen zu können. Die Aufstellung in Anlage K19 erwähnt eine weitere geplante Lieferung für den 05. November 2001, musste den Beklagten daher bekannt sein. Wenn sie dennoch nie von ihrem Recht aus Ziffer 11. der Anlage K2 Gebrauch gemacht haben, jederzeit die Lieferlisten von der Klägerin an die Goll und Simon GbR einzusehen (jedenfalls ist Derartiges von den Beklagten nicht dargetan worden), spricht dies ebenfalls dafür, dass die Beklagten ohne eine Zahlung an die Klägerin nicht davon ausgehen konnten, von dieser die vertraglich vereinbarte Provision verlangen zu können. Die Beklagten haben nicht bestritten, durch den damaligen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn Dr. Norbert Egger, über die ausbleibenden Zahlungen der Goll und Simon GbR an die Klägerin anlässlich der vorgetragenen häufigen Kontakte zwischen Herrn Dr. Egger und dem Beklagten zu 2) informiert worden zu sein. Wenn die Beklagten in (unstreitig gebliebener) Kenntnis von den ausbleibenden Zahlungen an die Klägerin zeitnah zu den ihnen angekündigten Lieferungen an die Goll und Simon GbR nicht auf eine Zahlung der nun zur Aufrechnung gestellten vermeintlichen Provisionen gedrungen haben, lässt dies bei verständiger Würdigung den Schluss zu, dass jedenfalls nach ihrem damaligen Verständnis von der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien ein solcher Anspruch der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin auch nicht bestand.

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Auf die Provisionsforderung der Klägerin gegenüber der Goll und Simon GbR aus der Rechnung Nr. 176 vom 09. August 2001 über 21.000,- DM (umgerechnet 10.747,13 EUR) erfolgte hingegen unstreitig noch eine entsprechende Zahlung der Goll und Simon GbR an die Klägerin. Der Provisionsanspruch der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin ist damit auch auf der Grundlage der vorstehenden Vertragsauslegung entstanden, wie auch die Klägerin nicht in Abrede stellt. Unstreitig ist jedoch insoweit Erfüllung eingetreten durch Überweisung von 796.346,89 ATS (österreichischen Schillingen), entsprechend einem DM-Betrag von 113.189,33 DM (vgl. Anlage K18). Darin sind neben anderen Provisionen mit einem Betrag von 21.000,- DM auch die Provisionen gemäß Rechnung Nr. 175/176 enthalten, vgl. das letzte Blatt der Anlage K18. Die Gutschrift (Anlage K18, Blatt 1) führt die Rechnungen Nr. 97, 119, 127, 160 und 175 mit jeweils 21.000,- DM für jeweils sieben Geräte auf. Bei der Nennung einer "Rg. 169" an fünfter Stelle in der Aufstellung vom selben Tag (Anlage K19) unter Bezugnahme auf die "Gutschrift 280/29.10." konnte es sich daher nur um ein Versehen der Klägerin handeln, wie schon der Vergleich mit der korrigierten Aufstellung in Anlage K18 (Blatt 4) belegt. Konsequenter Weise spricht auch das Schreiben gemäß Anlage K20 (Schreiben des Beklagten zu 2) namens der Beklagten zu 1) an die Klägerin vom 28. Dezember 2007) nur von drei Lieferungen der Klägerin an die Goll und Simon GbR, für welche die Klägerin die der Beklagten daraus zustehende Provision nicht gezahlt habe. Dabei handelt es sich offenbar um die Rechnungen 197/198, 249/250 und 274/275.

39

Die Klageforderung in Höhe von zuletzt 11.676,39 EUR (Antrag zu IV., entsprechend dem hiesigen Tenor zu III.) ist seitens der Beklagten zu 1) jedoch nicht wie von der Klägerin beantragt in Höhe von acht, sondern lediglich von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, §§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1; 288 Abs. 1 BGB. Die in dem am 06./17. Mai 2008 unterzeichneten Vergleich (Anlage K10) zu Ziffer III. übernommene Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1) unterliegt deutschem Recht. Nachdem nicht erkennbar ist, dass die Parteien eine Rechtswahl vorgenommen haben (Art. 27 EGBGB), unterfällt der Vergleichsvertrag dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), was hier Deutschland ist. Bereits in der Einleitung des Vergleichstextes heißt es, der Vergleich werde zur endgültigen Beilegung der zwischen beiden Parteien derzeit in Deutschland geführten Rechtsstreite - das vorliegende Patentverletzungsverfahren und das vor dem Landgericht Frankfurt/Main geführte Markenverletzungsverfahren zu dem Aktenzeichen 2-03 O 185/07 - geschlossen. Auch die von der Beklagten zu 1) unter Ziffer I. des Vergleichs ausgesprochene Unterlassungserklärung betrifft den deutschen Teil des Klagepatents und bezieht sich demzufolge auf Benutzungshandlungen in Deutschland. Nach deutschem Recht beträgt der von der Klägerin zu beanspruchende Zinssatz fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. § 288 Abs. 2 BGB ist nicht anwendbar, weil es sich nicht um eine "Entgeltforderung" im Sinne dieser Vorschrift handelt. Der Begriff ist im Rahmen des § 288 Abs. 2 BGB in gleicher Weise auszulegen wie in § 286 Abs. 3 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 288 Rn. 8) und betrifft somit nur Forderungen, die auf Zahlung eines Entgelts für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind. Auf beispielsweise Schadensersatzansprüche oder Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag findet § 288 Abs. 2 BGB hingegen keine Anwendung (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 286 Rn. 27), so dass es auch hier bei dem allgemeinen Verzugszinssatz in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) bleibt.

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Anderes gilt für die Verzinsung des Klageantrags zu V. (entsprechend dem hiesigen Tenor zu IV.), wo eine Höhe des Zinssatzes von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht zu beanstanden ist. Die diesem Antrag zugrunde liegende Forderung beurteilt sich nach österreichischem Recht, weil sie einen pauschalen Schadensersatz für eine im österreichischen Rechtsstreit gegenständliche Urheberrechtsverletzung und anteilige Kosten jenes Verfahrens umfasst (vgl. Anlage K14 zu Ziffer 5. und Anlage K16). Wie die Beklagten nicht in Abrede gestellt haben, ist eine Geldschuld zwischen Unternehmen nach österreichischen Recht (§ 352 des österreichischen Unternehmensgesetzbuches) im Falle des Verzugs mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der österreichischen Nationalbank zu verzinsen.

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II. Den mit der vorliegenden Klage weiterhin geltend gemachten Ansprüchen auf Rechnungslegung, Vernichtung, Schadensersatz und Entschädigung steht nicht die Einwendung unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB, dolo petit) entgegen. Da nach den Ausführungen unter I. der Entscheidungsgründe keine vollständige Zahlung auf die den Klageanträgen zu IV. und zu V. zugrunde liegenden Forderungen der Klägerin erfolgt ist, ist die im Vergleich vom 06./17. Mai 2008 (Anlage K10) vertraglich vorgesehene aufschiebende Bedingung nicht eingetreten. Die Klägerin ist daher nicht zur Klagerücknahme und zum Verzicht im Hinblick auf die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung des Klagepatents verpflichtet.

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Die Klägerin kann die Beklagten gestützt auf Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2; 140 Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 3 PatG; §§ 242; 259 BGB sowie Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG auf Auskunft und Rechnungslegung, Schadensersatz, Entschädigung und Vernichtung in Anspruch nehmen.

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Die Beklagten, die nicht bestritten haben, dass die angegriffene Ausführungsform "VacuVital Relax" - wie klägerseits substantiiert dargelegt - von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch macht, haben der Klägerin Schadensersatz zu leisten (Art. 64 EPÜ; § 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen bzw. dessen Geschäftsführer hätten die Beklagten die Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB.

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Für den Offenlegungszeitraum schuldet die Beklagte zu 1) der Klägerin außerdem eine angemessene Entschädigung (Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG). Abzuweisen war die Klage jedoch insoweit, als die Klägerin die Feststellung der Entschädigungspflicht bereits seit dem 07. Mai 2003 verlangt. Der entschädigungspflichtige Zeitraum beginnt nach allgemeiner Ansicht erst einen Monat nach Offenlegung der Klagepatentanmeldung, die hier am 07. Mai 2003 erfolgt ist, hier also mit dem 07. Juni 2003. Unberechtigt ist die Klage des Weiteren im Umfang des gegen den Beklagten zu 2) verfolgten Entschädigungsanspruchs. Es entspricht einhelliger Auffassung, dass nur der tatsächliche Benutzer einer Patentanmeldung, vorliegend also die Beklagte zu 1), nicht hingegen dessen gesetzlicher Vertreter zur Entschädigung verpflichtet ist (vgl. nur Busse, PatG, 6. Auflage 2003, § 33 PatG Rn. 6).

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Die genaue Entschädigungs- und Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzverpflichtung im tenorierten Umfang dem Grunde nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.

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Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die im Tenor zu I. 1. genannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 140b PatG. Die nach Absatz 3 (n.F.) dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 1. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind. Auch im Hinblick auf Auskunft und Rechnungslegung war die Klage teilweise abzuweisen. Dies gilt zum einen im Hinblick auf den Beginn der Auskunftspflicht (07. Juni 2003 statt 07. Mai 2003, vgl. die Ausführungen zum Entschädigungsanspruch). Zum anderen war der Auskunftsantrag insoweit einzuschränken, als die Auskunft über Gestehungskosten und erzielten Gewinn frühestens einen Monat nach Veröffentlichung der Patenterteilung verlangt werden kann, hier also ab dem 06. Mai 2005. Denn die angemessene Entschädigung berechnet sich nach den Regeln der Lizenzanalogie, für die Angaben zu Gestehungskosten und erzieltem Gewinn nicht benötigt werden.

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Gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG sind die Beklagten schließlich zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände verpflichtet.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a Abs. 1 Satz 1; 92 Abs. 2 Nr. 1; 269 Abs. 3 Satz 2; 100 Abs. 1 und 4 ZPO. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat (d.h. in Höhe von 1.170,60 EUR im Verhältnis zur Beklagten zu 1)) und soweit die Klage abgewiesen wird, war die Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (bezüglich der Teil-Klagerücknahme: analog). Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils (Unterlassung) sind die Kosten den Beklagten nach Kopfteilen aufzuerlegen, weil die Beklagten nach dem Sach- und Streitstand vor Eintritt des erledigenden Ereignisses, der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung durch die Beklagte zu 1), unterlegen gewesen wären (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Beklagten haben die unberechtigte Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform zu Recht zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt. Die Verurteilung der Beklagten zur gesamtschuldnerischen Kostentragung in Höhe von 3 % der Kosten des Rechtsstreits (§ 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO) beruht auf ihrer gesamtschuldnerischen Verurteilung gemäß dem Tenor zu IV., während ihrer Verurteilung im Übrigen keine Gesamtschuldnerschaft zugrunde liegt, so dass § 100 Abs. 1 ZPO (die tenorierte Kostenhaftung nach Kopfteilen) zur Anwendung kommt.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 Satz 1; 108 ZPO.

50

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

51

- Ursprünglich: insgesamt 250.000,- EUR,

52

wovon auf jeden der Beklagten die Hälfte dieses Streitwertes entfällt und die Einzelstreitwerte für die einzelnen Anträge aus der Klageschrift wie folgt lauten: Unterlassungsantrag 175.000,- EUR, Rechnungslegung 10.000,- EUR, Vernichtung 15.000,- EUR, Schadensersatz/Entschädigung 50.000,- EUR;

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- seit dem 03. Juli 2008: insgesamt 270.596,99 EUR,

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wovon auf die Beklagte zu 1) 145.596,99 EUR und auf den Beklagten zu 2) 132.750,- EUR entfallen;

55

- seit dem 02. September 2008: 95.596,99 EUR zzgl. Kosteninteresse für den erledigten Teil (Unterlassung), wobei auf den Beklagten zu 2) lediglich 82.750,- EUR zzgl. anteiliges Kosteninteresse entfallen;

56

- seit dem 07. Oktober 2008: 94.426,39 EUR zuzüglich Kosteninteresse für den erledigten Teil, wobei auf den Beklagten zu 2) lediglich 82.750,- EUR zzgl. anteiliges Kosteninteresse entfallen.

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Dr. Grabinski Klus Thomas