Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 10 O 157/08

Tenor

Unter Abweisung der Klage im übrigen wird der Beklagte zu 2. verur-teilt, an den Kläger € 60.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04. September 2008 zu zahlen.

II.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klä-gers tragen der Kläger selbst 55% und der Beklagte zu 2. zu 45%.

Die Außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt der Kläger in voller Höhe und diejenigen des Beklagten zu 2. zu 5%.

Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger und die Beklagte zu 1. allerdings nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zwangsweise durchzusetzenden Betrages.

Der Kläger darf die vom Beklagten zu 2. betriebene Zwangsvollstre-ckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zwangsweise gegen ihn durchzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Der Beklagte zu 2. Ist der Geschäftsführer der in E ansässigen J GmbH (fortan: J GmbH), einem Finanzdienstleister, dessen Geschäftsgegenstand unter anderem der Handel mit Contracts for Difference (CFD) und Foreign Exchange Market (Forex) ist. Hierbei handelt es sich um spekulative Termingeschäfte mit nicht börsennotierten Wertpapieren, die über weltweit vernetzte Bankinstitute vertrieben werden.

Zur Durchführung solcher Geschäfte bediente sich I GmbH der Beklagten zu 1., einem dänischen Kreditinstitut, das im Internet eine entsprechende Handelsplattform zur Verfügung stellte. Für die Zusammenarbeit trafen die Beklagte zu 1. und I GmbH ein Gebührenteilungsabkommen (sog. Kick-Back-Vereinbarung), nach dem I GmbH an den von der Beklagten zu 1. erhobenen Gebühren teilhaben sollte.

Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten zu 1. und der J GmbH zugrunde liegt ein Introducing Broker Agreement vom 20. Juni 2005, nach dem es Absicht der Vertragsparteien gewesen ist, dass die Kunden, die der Beklagten zu 1. vom Broker zur Verfügung gestellt werden, sogenannte "Execution-only-Kunden" sind. Aus diesem Grund sollte die Beklagte zu 1. für die Information der Kunden zum Gegenstand und zur Geeignetheit der Finanztransaktionen nicht verantwortlich sein. Die entsprechende Belehrung und Beratung sollte durch I GmbH erfolgen. Ob diese Vereinbarung so praktiziert worden ist, steht zwischen den Beklagten in Streit.

Um die Internet-Plattform nutzen zu können, muss der Kunde bei der Beklagten zu 1. ein Konto eröffnen. Das entsprechende Antragsformular nimmt Bezug auf die General Business-Terms der Beklagten zu 1. Danach sollen die Kundenbeziehung und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich dänischem Recht unterliegen. Weiter enthalten d die Geschäftsbedingunge eine Gerichtsstandsvereinbarung, nach der Streitigkeiten ausschließlich vor dem Maritime and Commercial Court of Copenhagen auszutragen sind.

Durch Telefonverkäufer der J GmbH angeworben, entschloss sich der Kläger zu einem nicht näher mitgeteilten Zeitpunkt dazu, Geschäfte mit CFD und Forex durchzuführen. Den Geschäften zugrunde liegt eine mit der J GmbH abgeschlossene Kundenvereinbarung (Bl. 42l bis 42o), auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

An Einlagen leistete der Kläger zwischen dem 17. Juli und dem 12. September 2006 wenigstens € 60.000,00. Weitergehende Einlagen sind zwischen den Parteien streitig.

Die Geschäfte führten zu einem Verlust, dessen Höhe zwischen den Parteien in Streit steht.

Der Kläger behauptet, er sei von den Beklagten über die mit dem Handel von CFD und Forex verbundenen hohen Verlustrisiken nicht aufgeklärt worden. Zudem sei er nicht darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass die ihm angebotenen Geschäfte ohne behördliche Kontrolle durchgeführt würden. Weder die Beklagte zu 1. noch I GmbH würden über die Erlaubnis nach § 32 KWG verfügen. I GmbH habe ausschließlich mit der Beklagten zu 1. operiert und sei daher ein von ihr abhängiges Unternehmen gewesen. An Einlagen habe er insgesamt € 63.600,00 geleistet. Um Provisionstatbestände zu schaffen, hätten die Beklagten mit den Einlagen nahezu 1.000 völlig sinnlose Börsengeschäfte durchgeführt. Diese Geschäfte hätten zu einem Totalverlust geführt. Kontoauszüge habe er nicht erhalten. Seinen Kontoverlauf habe er nur über die Homepage der Beklagten zu 1. im Internet nachverfolgen können. Seit dem er am 16. Januar 2007 seine Geschäftsbeziehung zur Beklagten zu 1. beendet gehabt habe, sei ihm der Zugang zum Konto gesperrt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn € 63.600,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Beklagte zu 1. seit dem 20. Oktober 2008 und den Beklagen zu 2. seit dem 04. September 2008 sowie € 2.362,45 an vorgerichtlichen Auslagen zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1. rügt die internationale Entscheidungsunzuständigkeit des angerufenen Gerichts und erhebt die Schiedseinrede. Sie behauptet, der Kläger sei von der J GmbH über die Verlustrisiken bei Geschäften mit CFD und Forex informiert worden. Überdies werde in ihren General Business Terms darauf hingewiesen, dass die betreffenden Geschäfte spekulativ seien.

Durchgeführt worden seien lediglich 221 Transaktionen, bei denen es sich sowohl um An- als auch Verkäufe gehandelt habe. Den Geschäften habe eine kurzfristige Anlagestrategie zugrunde gelegen, bei der vermehrt Transaktionen durchzuführen seien. Diese seien vom Kläger vorgegeben worden.

An geleisteten Einlagen ließen sich lediglich € 60.000,00 nachvollziehen. Die Einlagen hätten nicht zu einem Totalverlust geführt. Auf dem Konto des Klägers befinde sich noch ein Guthaben, das jederzeit abgerufen werden könne.

Der Beklagte zu 2. behauptet, entgegen dem Introducing Broker Agreement habe die Beklagte zu 1. als kontoführendes Institut die Befragung und Beratung der Kunden durchgeführt. Daher treffe ihn und I GmbH in dieser Hinsicht keine Pflichtverletzung. Bei Geschäften mit CFD und Forex handele es sich um transparente Finanzprodukte, für die An- und Verkaufskurse bestünden. Mit der Kundenvereinbarung habe der Kläger eine schriftliche Information über solche Finanztransaktionen (Anlage B2) erhalten. In diesem Zusammenhang habe sich der Kläger als erfahrener Investor ausgegeben, der hochspekulative Geschäfte gewollt habe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Die internationale Entscheidungszuständigkeit deutscher Gerichte gegenüber der Beklagten zu 1. folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 32 ZPO.

Der § 32 ZPO setzt voraus, dass der Kläger seine Klage aus einer unerlaubten Handlung herleitet, was den Vortrag eines materiellen Anspruchs aus einer unerlaubten Handlung verlangt (BGH, NJW 2003, 828).

So liegt der Fall hier.

Nach dem für die Voraussetzungen des § 32 ZPO zugrundezulegenden Klagevorbringen sollen die Beklagten den Kläger in sittenwidriger und vorsätzlicher Weise unter anderem dadurch geschädigt haben, dass sie für die durchzuführenden Finanztransaktionen Provisionsrückvergütungen (Kick-Backs) vereinbart und Spesenschinderei (Churning) durchgeführt hat. Ob diese Vorwürfe zutreffen, ist allein eine Frage der Begründetheit.

Begehungsort für deliktische Handlungen kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo eine der vorgeworfenen Verletzungshandlungen begangen wurde, oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut - hier das Vermögen des Klägers - eingegriffen worden ist (BGH NJW 1996, 1411, 1413; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 32 ZPO, Rz. 16).

Hiervon ausgehend ist das Landgericht E sowohl international wie auch örtlich für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig, weil nach dem insoweit maßgebenden Klagevorbringen der Kläger durch unerlaubte Handlungen der in E ansässigen J GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist und an denen sich die Beklagte zu 1. beteiligt haben soll, zu Schaden gekommen sein will. Denn von E aus soll der Kläger von der J GmbH zu Geschäften mit CFD und Forex telefonisch angeworben, betreut und zu den später verlustträchtigen Kontrakten veranlasst worden sein.

Die Begründung der internationalen Zuständigkeit nach § 32 ZPO hat allerdings zur Folge, dass die Entscheidungsbefugnis deutscher Gerichte auf deliktsrechtliche Ansprüche beschränkt ist (BGH, NJW 2003, 828, 830; BGH, NJW 1996, 1411, 1413).

Der im Verhältnis zur Beklagten zu 1. nach § 32 ZPO bestehende Gerichtsstand ist nicht durch die in den General Business Terms ausgedungene Schiedsklausel abgedungen.

Nach Artikel W des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (UNÜ) in Verbindung mit Artikel B. 1 und 2 setzt ein Schiedsvertrag eine beiderseits unterzeichnete Vereinbarung oder einen auf eine Schiedsabrede bezogenen Schriftwechsel voraus. Eine so verstandene Übereinkunft liegt zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. nicht vor. Zwar ist in dem vom Kläger unterzeichneten Kontoeröffnungsantrag (Client Application Form, Anlage B1/1) geregelt, dass der Kunde den General Business Terms der Beklagten zu 1. zustimmt. Nach diesen allgemeinen Geschäftsbedingungen sollen alle Streitigkeiten vor dem See- und Handelsgericht in Kopenhagen durchgeführt werden. Der Kontoeröffnungsvertrag ist indes nur vom Kläger, nicht aber von der Beklagten zu 1. unterzeichnet. Zur Frage der Schiedsabrede zwischen ihnen gewechselte Korrespondenz haben die Parteien nicht dargetan. Solche Korrespondenz lässt sich auch im übrigen nicht ersehen.

Unabhängig davon, ob die Schiedsabrede auch für deliktische Ansprüche gelten soll, kommt hinzu, dass sie im Verhältnis zum Kläger nach § 37h WpHG unwirksam

ist.

Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung. Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren Art. W Abs. 1 lit. A) UNÜ als auch nach dem hier durch das UNÜ verdrängten § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (T/Jonas, Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061, Rdnr. 44), nach Art. 7 EGBGB mithin das deutsche Recht.

Nur wenn der Kläger schiedsfähig gewesen ist, stellen sich die weiteren Fragen zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung, etwa die, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung vorliegen.

Das insoweit maßgebliche deutsche Recht lässt nicht erkennen, dass der Kläger bei Unterzeichnung des Kontoeröffnungsantrags schiedsfähig gewesen ist.

Nach dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2202 in das Gesetz eingefügten und am 01. Juli 2002 in Kraft getretenen § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über zukünftige Rechtsstreitigkeiten aus - wie hier - Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen und Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Dies lässt sich hier im Hinblick auf den Kläger nicht erkennen. Dessen Beruf ist nicht bekannt. Selbst wenn er selbstständig sein sollte, folgt hieraus nicht notwendig eine Kaufmannseigenschaft im Sinne des HGB.

II.

In der Sache hat die Klage nur gegenüber dem Beklagten zu 2. teilweise Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet, so dass sie insoweit abzuweisen ist.

Auf den vorliegenden Fall ist auch im Verhältnis zur Beklagten zu 1. deutsches Recht anzuwenden.

Nach § 40 EGBGB sind deliktsrechtliche Ansprüche nach dem Tatortrecht zu beurteilen. Die Tatortregel besagt, dass Voraussetzungen, Inhalt und Umfang von Ansprüchen sich nach dem Recht des Staates bemessen, in dem der haftungsbegründende Tatbestand verwirklicht worden ist. Hiernach findet auf den Streitfall deutsches Recht Anwendung, weil der Kläger der Beklagten zu 1. eine Beteiligung an unerlaubten Handlungen der in Deutschland geschäftstätigen J GmbH vorwirft, folglich neben dem Erfolgs- auch der Begehungsort in Deutschland liegt.

Die in den General Business Terms der Beklagten zu 1. zugunsten dänischem Recht ausgedungene Rechtswahl findet aus den zuvor dargelegten Gründen keine Anwendung.

Hiervon ausgehend ist der Beklagte zu 2. dem Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 31 Abs. 2 WpHG und § 35 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet.

Nach § 31 Abs. 2 WpHG hat ein Finanzdienstleistungsunternehmen den Kunden umfassend und eindeutig über die angebotenen Dienstleistungen zu informieren. Handelt es sich bei den angebotenen Finanzgeschäften um spekulative Kontrakte, so hat es dem Kunden über die hiermit verbundenen Risiken schonungslos unter Hinweis auf einen möglichen Totalverlust aufzuklären.

So liegt der Fall hier, in dem die Beklagten selbst vorgetragen haben, bei den Geschäften mit CFD und Forex habe es sich um hochspekulative Kontrakte gehandelt.

Die daher gebotene Risikoaufklärung ist durch die vom Beklagten zu 2. als Geschäftsführer vertretene J GmbH nicht durchgeführt worden. Dies hat der Beklagte zu 2. zugestanden, indem er die Verantwortung für die unterbliebene Aufklärung der Beklagten zu 1. angelastet hat.

Allerdings lässt sich nicht erkennen, dass die Beklagte zu 1. Im Verhältnis zur J GmbH es übernommen hat, den Kläger im Hinblick auf seine Anlageerfahrung zu explorieren und unter Berücksichtigung seines Wissensstandes über die mit den angebotenen Kontrakten verbundenen Risiken aufzuklären. Hiergegen spricht das Introducing Broker Agreement, in dem eindeutig geregelt ist, dass I GmbH der Beklagten zu 1. Kunden als sogenannte Execution-only-Kunden zuführt und die Beklagte zu 1. nicht dafür verantwortlich sein soll, dass die Kunden über den Gegenstand und die Geeignetheit der durchzuführenden Geschäfte informiert werden. Wenn der Beklagte zu 2. gleichwohl eine gegenteilige Verantwortlichkeit für die Risikoaufklärung von Kunden behauptet, hätte er spezifiziert darlegen müssen, wann und in welcher Weise er hierüber mit der Beklagten zu 1. übereingekommen sein will. Dies ist nicht erfolgt. Die gerade einmal fünf Gesichtspunkte umfassenden Fragen, die in dem Kontoeröffnungsantrag der Beklagten zu 1. enthalten sind, geben hierzu keinen Aufschluss, zumal sie allein anleger-, nicht aber anlagebezogen sind und keine Risikohinweise enthalten. Als Vereinbarung zulasten des Kunden dürfte eine Übereinkunft, nach der sich der Beklagte zu 2. von einer Kundenaufklärung freizeichnen könnte, im übrigen unwirksam sein.

Für den erlittenen Anlageverlust kann der Kläger hingegen nicht auch die Beklagte zu 1. aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 31 Abs. 2 WpHG auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.

Denn allein aus dem von der J GmbH erteilten Auftrag, spekulative Geschäfte mit CFD und Forex durchzuführen, folgt keine Verpflichtung der Beklagten zu 1, den Kläger über die mit solchen Geschäften verbundenen Risiken nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG aufzuklären.

Wenn nämlich ein Kunde - wie hier der Kläger - ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen - hier I GmbH -, das seinerseits nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG zur Risikoaufklärung verpflichtet ist, mit der Vermittlung von Finanzgeschäften beauftragt und ihm Kontovollmacht erteilt, so ist die depotführende Bank nicht gleichfalls zur Risikobelehrung verpflichtet. Denn bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich allein das kundennähere Unternehmen - hier also I GmbH - zur Befragung und Aufklärung verpflichtet. Wird der Anleger durch ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen vertreten, kommt es nämlich nicht auf dessen Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften an, sondern auf die des Bevollmächtigten als Entscheidungsträger (BGHZ 147, 343, 353).

Der Kläger kann die Beklagte zu 1. auch nicht nach §§ 826, 830 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 266 StGB auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.

Denn der hierzu vortrags- und beweispflichtige Kläger hat eine Beteiligung der Beklagten zu 1. an unerlaubten Handlungen der J GmbH nicht hinreichend dargetan. Es lässt sich nicht einsehen, dass die Beklagte zu 1. Einfluss auf die Geschäftspraktiken der J GmbH hatte, deren Informationsmaterial kannte, mit der J GmbH im Rahmen der Anlagevermittlung aktiv zusammengearbeitet oder Einfluss auf deren Anlageempfehlungen genommen hat. Selbst wenn die Beklagte zu 1. durch die Bereitstellung des Kontos unerlaubte Handlungen der J GmbH objektiv gefördert haben sollte, kann ihr kein Gehilfenvorsatz nachgesagt werden. Zwar leistet auch derjenige einen zumindest bedingt vorsätzlichen Tatbeitrag, der seine Augen vor sich ihm aufdrängende Bedenken verschließt und deshalb gewissenlos leichtfertig durch den kundennahen Broker vermittelte Aufträge zum Nachteil des Kunden ausführen lässt (OLG E, Urteil vom 07. Mai 2009, I-6 U 96/98). Ein solcher Vorsatz setzt allerdings voraus, dass die Beklagte zu 1. ein möglicherweise rechtswidriges Handeln der J GmbH erkennen konnte. Hierzu hat der darlegungsbelastete Kläger nichts dargetan. Die von ihm mit etwa 1.000 behauptete Anzahl an Transaktionen hat er nicht nachgewiesen oder unter Beweis gestellt. Auch ist er dem Vorbringen der Beklagten nicht entgegengetreten, dass bei der von ihm gewählten Anlagestrategie vermehrt Transaktionen durchzuführen sind.

An Einlageverlust kann der Kläger vom Beklagten zu 2. lediglich € 60.000,00 ersetzt verlangen. Denn für eine höher geleistete Einlage hat er keinen Beweis angeboten und auch keine Kontoauszüge vorgelegt, aus der sich entsprechende Überweisungen ergeben

Auf diesen Einlageverlust braucht der Kläger sich kein Restguthaben als anspruchsmindernd anrechnen lassen, das auf seinem Konto noch vorhanden sein soll. Denn die Beklagten sind dem Vorbringen des Klägers, der mit seiner Einlage einen Totalverlust erlitten haben will, nicht entscheidungserheblich entgegengetreten. Auch auf den ihnen erteilten Hinweis haben sie nicht vorgetragen, wie hoch das Restguthaben sein soll.

III.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Seine vorgerichtlichen Anwaltskosten kann der Kläger vom Beklagten zu 2. nicht nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB ersetzt verlangen. Denn dem Klagevorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger um anwaltliche Hilfe zur vorgerichtlichen Durchsetzung seiner Ansprüche erst zu einem Zeitpunkt nachgesucht hat, in dem sich der Beklagte zu 2. bereits in Schuldnerverzug befunden hat.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711, 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf € 63.600,00 festgesetzt, § 43 Abs. 1 GKG.

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