Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 23.07.2013 wird bestätigt.

Der Antrag der Antragsgegnerin auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 23.07.2013 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Stromlieferungen, insbesondere an Privathaushalte, und bundesweit tätig. Die Antragsgegnerin betreibt im Bereich der Energielieferungen ein Mehr-Marken-Konzept. Unter anderem ist sie unter der Marke xxx tätig.

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Der Verbraucher xxx beauftragte am 17.02.2011 die Antragsgegnerin über das „Verbraucherportal“ xxx mit der Lieferung von Strom. Vereinbart wurde eine monatliche Zahlungsweise im Voraus („Vorauskasse: 1 Monat“). In Ziffer 3.4 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin heißt es: „Der Lieferant kann vom Kunden monatliche Abschlagszahlungen verlangen. Der Lieferant berechnet diese unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Verbrauchs nach billigem Ermessen, in der Regel auf der Grundlage der Abrechnung der vorangegangenen 12 Monate, ggf. auf Basis der vom Netzbetreiber mitgeteilten Jahresverbrauchsprognose bzw. unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Verbrauchs vergleichbarer Kunden.“ Weiter heißt es dort in Ziffer 3.5: „Ergibt sich eine Abweichung der Abschlagszahlungen von der Abrechnung der tatsächlichen Belieferung, so wird der zuviel oder zuwenig  berechnete Betrag erstattet bzw. nachentrichtet oder mit der nächsten Abschlagzahlung verrechnet.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertragstextes sowie der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin wird auf deren als Anlage Ast 2 vorgelegten Ablichtungen Bezug genommen. Am 15.05.2013 stellte die Antragsgegnerin dem Kunden eine Jahresrechnung (Anlage Ast 3), aus der sich ein Guthaben in Höhe von 292,83 € ergibt. In der Abrechnung teilte die Antragsgegnerin dem Kunden xxx mit, es verbleibe bei der bisherigen Abschlagszahlungshöhe von 80,56 €. Das Guthaben werde dem Vertragskonto gutgeschrieben und mit den künftigen Abschlagsrechnungen verrechnet, so dass weitere Abschläge erst wieder ab dem 02.09.2013 fällig würden.

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Mit Schreiben vom 12.07.2013 (Anlage Ast 5) mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Abmahnung blieb unbeantwortet.

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Die Antragstellerin sieht in der Abrechnungspraxis der Antragsgegnerin eine irreführende geschäftliche Handlung, § 5 UWG, sowie einen Verstoß gegen § 41 Abs. 2 S. 2 EnWG.

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Weiter trägt sie vor, erst am Morgen des 21.06.2013 von dem Vorgang „xxx“ Kenntnis erlangt zu haben.

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Auf Antrag der Antragstellerin vom 19.07.2013 hat die Kammer der Antragsgegnerin durch einstweilige Beschlussverfügung vom 23.07.2013 bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel unter Ziffer I. untersagt,

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im Wettbewerb geschäftlich handelnd

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a)      gegenüber eigenen Kunden, die als Verbraucher Strom von der Antragsgegnerin außerhalb der Grundversorgung beziehen, Abschlagszahlungen für die künftige Abrechnungsperiode festzusetzen oder festsetzen zu lassen, wenn diese Abschlagszahlungen nicht auf dem festgestellten Vorjahresverbrauch oder dem durchschnittlichen Verbrauch vergleichbarer Kunden beruhen, sondern auf einem höheren Wert, insbesondere dem Vorvorjahresverbrauch, wenn dies geschieht wie in Anlage A (Jahresabrechnung vom 15.05.2013 für den Kunden xxx), und/oder derartige Abschlagszahlungen einzuziehen und/oder einziehen zu lassen,

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b)      gegenüber eigenen Kunden, die als Verbraucher Strom von der Antragsgegnerin außerhalb der Grundversorgung beziehen und denen gegenüber in der Jahresrechnung ein Guthaben ausgewiesen ist, dass die Höhe des nächstfälligen Abschlagbetrages übersteigt, mitzuteilen, dass dieses Guthaben mit den nächsten Abschlagsrechnungen verrechnet wird, wenn dies wie aus Anlage A ersichtlich geschieht, und/oder derartige Verrechnungen vorzunehmen.

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Gegen die einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 09.08.2013 Widerspruch eingelegt und diesen mit Schriftsätzen vom 09.08.2013 (Bl. 38 ff. GA) und vom 19.09.2013 (Bl. 56 ff. GA) begründet. Weiter hat sie mit Schriftsatz vom 09.08.2013 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 23.07.2013 beantragt.

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Die Antragsgegnerin wendet ein, der Antragstellerin sei die hier angegriffene Abrechnungspraxis der Antragsgegnerin mindestens seit Oktober 2012 bekannt. So fänden sich in diversen einschlägigen Internetforen zahlreiche Diskussionen, die sich mit dieser Praxis beschäftigten. In diesen Foren würde aber auch zugleich die Abrechnungspraxis der Antragstellerin angegriffen und diese habe dort auch auf die Vorwürfe reagiert. Deshalb könne ihr auch nicht die hier streitige Abrechnungspraxis der Antragsgegnerin verborgen geblieben sein. Weiter sei in der Presse ausführlich über das Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf, 12 O 519/12 berichtet worden, in dem ihr die Verwendung einzelner AGB-Klauseln, die inhaltlich die hier angegriffene Praxis betreffen, untersagt worden sei. Weiter rügt die Antragsgegnerin einen Verstoß gegen § 308 ZPO und meint, das Gericht sei in seiner Beschlussverfügung vom Antrag der Antragstellerin in unzulässiger Weise abgewichen. Schließlich werde ihr durch die einstweilige Verfügung das Recht, Individualabreden mit Kunden zu treffen, oder auch das in § 13 Abs. 2 StromGVV vorgesehene Recht, Abschlagszahlungen wegen eingetretener Preisänderungen anzupassen, genommen. So sei beispielsweise mit dem Kundenxxx im August 2013 eine Einigung dahingehend erzielt worden, dass dieser weder eine Auszahlung des Guthabens noch eine Reduzierung der Abschlagszahlungen wünsche. Auch werde ihr durch die einstweilige Verfügung das Recht genommen, eine Verrechnung mit der nächsten Abschlagszahlung (Singular) vorzunehmen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 23.07.2013 aufrechtzuerhalten.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 23.07.2013 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Ausführungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die einstweilige Verfügung ist aufrechtzuerhalten und der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung hieraus ist zurückzuweisen.

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I.

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Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 23.07.2013 ist zu bestätigen, weil auch weiterhin glaubhaft ist, dass der Antragstellerin ein Verfügungsanspruch zusteht und ein Verfügungsgrund besteht.

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1.

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Die Kammer ist in der einstweiligen Beschlussverfügung vom 23.07.2013 nicht über den Antrag der Antragstellerin vom 19.07.2013 hinausgegangen. Nach § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO darf das Gericht nicht etwas zusprechen, was nicht beantragt ist. Allerdings hat das Gericht nicht allein auf die konkrete Antragsfassung abzustellen, vielmehr ist diese stets im Lichte des Klagegrundes auszulegen, § 133 BGB entsprechend, und – falls erforderlich – genauer zu fassen. So konkretisiert sich im Antrag die begehrte Rechtsfolge, wie sie aus dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt hergeleitet wird (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 31. Aufl., § 12 Rz. 2.23 m. w. N.). Die Antragstellerin hat ihr Unterlassungsbegehren zu Ziffer 1.a) ihres Antrags vom 19.07.2013 damit begründet, dass die Antragsgegnerin die Festsetzung ihrer Abschlagszahlungen nicht nach dem Verbrauch des vorhergehenden Abrechnungszeitraums oder dem durchschnittlichen Verbrauch vergleichbarer Kunden richte. Soweit sie letzteres nicht mit in den Antrag aufgenommen hat, war dieser Antrag durch das Gericht lediglich klarstellend zu ergänzen.

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2.

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Der Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung im tenorierten Umfang gemäß § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i. V. m. § 5 Abs. 1 UWG.

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Die Parteien sind Mitbewerber, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Weiter sieht das Gericht in der unter dem 15.05.2013 gegenüber ihrem Kunden xxx erstellten Jahresrechnung eine irreführende geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 1. Fall UWG.

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Eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann auch eine Maßnahme nach Geschäftsabschluss sein, soweit sie mit der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Die Geltendmachung von Erfüllungsansprüchen gegen den Vertragspartner, insbesondere von Zahlungsansprüchen durch den Unternehmer steht stets in einem objektiven Zusammenhang mit der Vertragsdurchführung. Denn zu den geschäftlichen Entscheidungen des Vertragspartners gehört auch die Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob und wie er eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 2 Rz. 84). In der Jahresrechnung vom 15.05.2013 ist auch eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 1. Fall UWG zu sehen, da sie zum einen unrichtige Angaben über die Höhe der vertraglich geschuldeten Abschlagszahlungen und zum anderen unrichtige Angaben über die Befugnis zur Verrechnung enthält und damit geeignet ist, beim Vertragspartner die unrichtige Vorstellung hervorzurufen, dass die Antragsgegnerin hierzu auch berechtigt sei.

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Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob auf das hier maßgebliche Vertragsverhältnis zum Kunden xxx die Vorschriften der StromGVV oder § 41 EnWG direkt oder zumindest entsprechend Anwendung finden. Denn die Antragsgegnerin hat sich bei Erstellung der Jahresabrechnung zumindest nicht vertragsgerecht verhalten.

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a)              In Ziffer 3.4 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Vertragsinhalt geworden sind, ist ausdrücklich bestimmt, dass die Höhe der Abschlagszahlungen in der Regel auf der Grundlage der Abrechnung der vorangegangenen 12 Monate ggf. auf Basis der vom Netzbetreiber mitgeteilten Jahresverbrauchsprognose bzw. unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Verbrauchs vergleichbarer Kunden zu berechnen ist. Aus der Jahresrechnung vom 15.05.2013 ergibt sich ein Guthaben in Höhe von 292,83 €, das ausschließlich aus Abschlagsüberschüssen resultiert. Dennoch wird die bisherige Abschlagshöhe von 80,56 € beibehalten. Dass dies durch eine vom Netzbetreiber mitgeteilte, nach oben hin abweichende Jahresverbrauchsprognose oder durch einen höheren durchschnittlichen Verbrauch vergleichbarer Kunden bedingt ist, behauptet selbst die Antragsgegnerin nicht. Auch kann der Jahresrechnung nicht entnommen, dass die Beibehaltung der Abschlagshöhe auf einer Preissteigerung beruht. Auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung maßgeblichen vertraglichen Vereinbarung war die Antragsgegnerin mithin nicht berechtigt, weiterhin einen Abschlag in Höhe von 80,56 € zu fordern. Sie war vielmehr dazu verpflichtet, diesen an den verminderten Verbrauch anzupassen. Soweit sie eine abweichende vertragliche Vereinbarung mit dem Kunden xxx behauptet, beseitigte diese den begangenen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 2 1. Fall UWG nicht, da sie der Jahresrechnung - wenn überhaupt - dann nachfolgte.

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Der Einwand der Antragsgegnerin, ihr werde durch den Verfügungstenor das Recht genommen, Sondervereinbarungen mit Kunden zu treffen oder Preissteigerungen in die Abschlagszahlungen einzupreisen, geht fehl. Der Antragsgegnerin wird konkret untersagt, in den dem des Kunden xxx vergleichbaren Fällen die Höhe der Abschlagszahlung nicht auf der Grundlage des Vorjahresverbrauchs bzw. dem durchschnittlichen Verbrauch vergleichbarer Kunden festzusetzen. Untersagt sind damit identische Verletzungsformen und im Kern gleichartige Verletzungshandlungen. Um eine solche kerngleiche Verletzung handelt es sich aber gerade nicht, wenn die Abschlagsanpassung nach Ziffer 3.7 der AGB der Antragsgegnerin (Preisänderung) oder aufgrund  einer Sondervereinbarung gerechtfertigt ist.

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b)              Weiter ist es der Antragsgegnerin ausweislich Ziffer 3.5 ihrer AGB gestattet, ein sich aus der Jahresrechnung ergebendes Gutachten entweder zu erstatten oder mit der nächsten Abschlagszahlung zu verrechnen. Diese Klausel ist dergestalt zu verstehen, dass mit „der nächsten Abschlagszahlung“ die Abschlagszahlung gemeint ist, die im nächsten Monat nach der Jahresrechnung fällig wird. Dieser Vereinbarung zuwider hat die Antragsgegnerin in der Jahresrechnung bezüglich des Kunden xxx erklärt, das Guthaben von 292,83 € werde insgesamt dem Vertragskonto gutgeschrieben und mit folgenden Abschlagsrechnungen verrechnet; entsprechend seien Abschläge erst wieder fällig ab dem 02.09.2013. Damit hat sie nicht nur die Verrechnung mit der nächstfälligen Abschlagszahlung für Juni 2013, sondern zugleich für Juli und August 2013 vorgenommen. Auch darin liegt eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 1. Fall UWG, da damit dem Kunden zu Unrecht suggeriert wird, dass die Antragsgegnerin hierzu auch berechtigt zu sei.

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Der Einwand der Antragsgegnerin, ein Recht zur Verrechnung nur mit der ersten im neuen Abrechnungszeitraum fälligen Abschlagszahlung bestehe schon deshalb nicht, weil diese ohne eine Abrechnung nicht möglich sei, vielmehr sei sie berechtigt, auch mit weiteren Abschlagszahlungen Verrechnungen vorzunehmen, greift nicht. Ziffer 3.5 ihrer AGB und entsprechend auch der Verfügungstenor sprechen nicht von der Pflicht, eine Verrechnung mit der ersten fälligen Abschlagszahlung im neuen Abrechnungszeitraum vorzunehmen. Wie sie selbst ausführt, ist ohne eine Jahresrechnung, die erst im Anschluss an einen Abrechnungszeitraum und damit naturgemäß schon im neuen Abrechnungszeitraum erstellt wird, ein etwaiger Guthabenbetrag noch gar nicht ermittelt. Entsprechend ist die Klausel so zu verstehen, und so ist der Verfügungstenor auch gefasst, dass eine Verrechnung mit der der Jahresrechnung nachfolgenden nächstfälligen Abschlagszahlung vorzunehmen ist und bis zur Jahresrechnung fällige Abschläge eingezogen werden können. Das hat auch die Antragsgegnerin nicht anders verstanden. So kann ihrer Jahresrechnung vom 15.05.2013 entnommen werden, dass sie keineswegs eine Verrechnung des Guthabenbetrages mit der Abschlagszahlung aus Mai 2013 vorgenommen hat, diese wird vielmehr – wie vertraglich vereinbart – zu Beginn des Monats per Lastschrift eingezogen worden sein. Vielmehr hat sie Verrechnungen mit den der Rechnung nachfolgenden Abschlagszahlungen vorgenommen. Gerade dies ist aber, soweit es sich um mehr als eine Abschlagsrechnung handelt, vertraglich nicht vereinbart und auch gesetzlich nicht erlaubt, da eine Aufrechnung gemäß § 387 BGB nur mit einer fälligen Gegenforderung erfolgen kann.

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Die Antragsgegnerin durfte auch den Fälligkeitszeitpunkt für die Abschlagszahlungen Juli und August 2013 nicht einseitig vorverlegen und damit eine Aufrechnung ermöglichen. Soweit sie meint, hierzu aufgrund Ziffer 4.1 ihrer AGB berechtigt zu sein, geht sie fehl. Abgesehen davon, dass sie mit dem Kundenxxx ausdrücklich eine „Vorauskasse: 1 Monat“ vereinbart hat, ergibt sich auch aus Ziffer 4.1 ihrer AGB, dass sie allenfalls den Fälligkeitszeitpunkt innerhalb des Zeitraums, auf den sich die Abschlagszahlung erstreckt, bestimmen kann. Da die Abschläge monatlich zu zahlen sind, wie sich aus Ziffer 4.1 ihrer AGB ergibt, kann sie mithin nicht einseitig den Fälligkeitszeitpunkt beliebig vieler Abschlagszahlungen im Belieferungszeitraum vorverlegen.

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Auch hier gilt zudem, dass es der Antragsgegnerin keineswegs untersagt ist, abweichende Vereinbarungen mit Kunden zu treffen. Erlaubt ist lediglich nicht und auch nur dies wird ihr mit dem Verfügungstenor untersagt, einseitig und abweichend von einer vertraglichen Vereinbarung eine Verrechnung wie im Falle des Kunden Wiesch vorzunehmen.

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c)              Schließlich behauptet selbst die Antragsgegnerin nicht, es handele sich bloß um ein Versehen in einem Einzelfall. Das damit systematische Vorgehen der Antragsgegnerin ist mithin als unlauter zu werten.

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II.

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Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben. § 12 Abs. 2 UWG begründet eine widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit. Diese Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht zu widerlegen vermocht. Zunächst kann der Ansicht der Antragsgegnerin, die Vermutung gelte nur innerhalb der Dringlichkeitsfrist, nicht gefolgt werden. So sind in der Rechtsprechung zwar (unterschiedlich lange) Regelfristen anerkannt, innerhalb derer das Zuwarten noch nicht als dringlichkeitsschädlich angesehen wird. Diese Fristen werden jedoch stets ab Kenntniserlangung und nicht ab dem Zeitpunkt eines etwaigen Verstoßes gerechnet. Weiter hat die Antragsgegnerin auch keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, die den Schluss auf eine Kenntniserlangung zu einem früheren Zeitpunkt belegen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es für die Antragstellerin keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht im Sinne einer Obliegenheit gibt und ein Unterlassungsanspruch eine konkrete Verletzungshandlung voraussetzt. Die diesbezüglichen Behauptungen der Antragsgegnerin erschöpfen sich in reinen Mutmaßungen. Dass die Antragstellerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von einer konkreten Verletzungshandlung wie der der Jahresrechnung des Kunden xxx hatte, vermochte die Antragsgegnerin nicht aufzuzeigen. Entsprechend war die Antragstellerin auch nicht gehalten, den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntniserlangung glaubhaft zu machen.

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III.

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Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

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IV.

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Der Antrag der Antragsgegnerin auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 936, 924 Abs. 3 S. 2, 707 ZPO war zurückzuweisen, da - wie ausgeführt - die einstweilige Verfügung der Kammer zu bestätigen ist.

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V.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht.

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Streitwert: 50.000,- €