Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten das am 11.11.2016 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf – 48 C 131/16 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer RS-V-11-0032-1297-7155   verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung hinsichtlich der Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der W AG, Wolfsburg zu tragen, die auf dem Kauf eines SFC 1,6 TDI Ambition, Fahrzeugidentifkikationsnummer TMBJJ65J4E3078745 beruhen.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerpartei von den Kosten freizustellen, die durch die Fertigung des Stichentscheids bezüglich des Versicherungsvertrages mit der Versicherungsnummer RS-V-11-0032-1297-7155 hinsichtlich der Kostendeckung wegen Leistungsansprüchen, insbesondere der Neulieferung und Rückabwicklungsrechte der Klägerpartei gegenüber der B GmbH & D2. KG und hinsichtlich Schadensersatzansprüchen gegen die W AG durch die Dr. T3 und Sauer, T mbH, entstanden sind.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Der Kläger unterhielt bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung.

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Am 26.09.2013 erwarb der Kläger einen Skoda Fabia Kombi als Neuwagen zu einem Preis von 14.700,00 € bei der B GmbH und D2 KG. Das Fahrzeug, das am 19.12.2013 an den Kläger ausgeliefert wurde, ist mit einem Motoraggregat EA 189 ausgestattet und von dem so genannten „VA“ betroffen.

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Unter dem 09.12.2015 stellte der Kläger eine Deckungsanfrage bei der Beklagten unter Bezugnahme auf die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten zwecks Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen sowie Schadensersatzansprüchen gegen das Autohaus sowie die W AG. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Deckungsanfrage vom 09.12.2015 verwiesen (Anl. K4, Bl. 33 der Akte). Am 18.12.2015 informierte die Beklagte den Kläger, dass sie die Deckungsanfrage ablehne.

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Die Ablehnung der Deckungsanfrage enthielt unter anderem die folgenden Ausführungen:

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„Nur soweit unsere Rechtsschutzablehnung auf fehlenden Erfolgsaussichten beruht, weisen wir unseren Kunden der Ordnung halber darauf hin, dass er, falls er unserer Auffassung nicht zustimmt, das Recht hat, innerhalb eines Monats die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens zu verlangen oder einen für ihn tätigen Rechtsanwalt zu veranlassen, eine begründete Stellungnahme (Stichentscheid) darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

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In diesem Fall müsste er auch alle seiner Auffassung nach für die Durchführung des Schiedsgutachterverfahrens wesentlichen Mitteilungen und Unterlagen innerhalb der Monatsfrist an uns übersenden“.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anl. K5 (Bl. 46 der Akte) verwiesen.

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Unter dem 10.03.2016 gaben die Prozessbevollmächtigten des Klägers eine als Stichentscheid gekennzeichnete Stellungnahme ab (Anl. K6 (Bl. 52 der Akte)). Die Beklagte wies diese mit Schreiben vom 14.03.2016 (Anl. K7, Bl. 121 der Akte) zurück.

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Der Kläger ist der Auffassung gewesen, dass die Beklagte zur Übernahme der Kosten der außergerichtlichen Geltendmachung der Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche gegenüber dem Autohaus und der W AG verpflichtet sei. Diesbezüglich hat sich der Kläger auf die Fiktion nach § 128 S. 3 VVG berufen. Zudem hat er sich auf hinreichende Erfolgsaussichten des beabsichtigten außergerichtlichen Vorgehens gegenüber den jeweils Beklagten in der Hauptsache berufen. Ihm sei es nicht zumutbar, eine Nachbesserung abzuwarten.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.)    festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer… verpflichtet sei, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung hinsichtlich der Gewährleistungsrechte wegen Verwendung von Manipulationssoftware, insbesondere der Neulieferung, und Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der B GmbH & D2 KG… sowie Schadensersatzansprüche gegenüber der W AG… zu tragen, die auf dem Kauf eines Skoda Fabia…Fahrzeugidentifikationsnummer … beruhen,

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2.)    die Beklagte zu verurteilen, die Klägerpartei von den Kosten i.H.v. 1217,61 € freizustellen, die durch die Fertigung des Stichentscheids bezüglich des Versicherungsvertrags mit der Versicherungsnummer… hinsichtlich der Kostendeckung wegen Gewährleistungsansprüche, insbesondere der Neulieferung und Rückabwicklungsrechte der Klägerpartei gegenüber der B GmbH & D2. KG und hinsichtlich Schadensersatzansprüche gegenüber der W AG durch die Dr. T3 und T mbH, entstanden sind.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Klageanträge für bereits nicht hinreichend bestimmt erachtet. Sie hat gemeint, dass die Klage unbegründet sei, weil außergerichtliche Anwaltsgebühren nicht angefallen seien, denn die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten die kostenfreie außergerichtliche Vertretung zugesichert. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten eine Beratungspflichtverletzung begangen, indem sie dem Kläger nicht zur Beschreitung des kostengünstigen Wegs geraten hätten. Weiterhin liege kein tauglicher Stichentscheid vor, da sich das Gutachten der Prozessbevollmächtigten des Klägers mit ihren, der Beklagten Einwendungen, nicht auseinandersetze und es sich um ein Musterschreiben handele.

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Weiterhin hat die Beklagte geltend gemacht, dass es an den erforderlichen Erfolgsaussichten fehle.

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Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung hinsichtlich der Gewährleistungsrechte wegen Verwendung von Manipulationssoftware, insbesondere der Neulieferung, und Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der B GmbH & D2. KG sowie Schadensersatzansprüche gegen die W AG zu tragen, die auf dem Kauf eines Skoda Fabia… beruhen.

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Im Übrigen hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen.

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Das Amtsgericht hat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob hinreichende Erfolgsaussichten für die beabsichtigte Rechtsverfolgung gegenüber dem Vertragshändler und/oder der W AG bestünden, denn gemäß § 128 S. 3 VVG sei das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers im hiesigen Einzelfall als anerkannt anzusehen. Der von der Beklagten erteilte Hinweis auf das Schiedsgutachtenverfahren sei insoweit unvollständig gewesen, als nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Schiedsgutachterverfahren auch im Hinblick auf die Mutwilligkeit eröffnet ist. Darüber hinaus sehe das Gesetz im Gegensatz zum von der Beklagten erteilten Hinweis eine Befristung für die Einholung des Schiedsgutachtens nicht vor. Zudem hat das Amtsgericht darüber hinaus auch das Vorliegen hinreichender Erfolgsaussichten für ein Vorgehen gegen dem Händler und/oder die W AG bejaht.

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Das Amtsgericht hat die Auffassung vertreten, dass dem Kläger demgegenüber kein Anspruch auf Erstattung der durch die Erstellung der Stellungnahme vom 10.03.2016 entstandenen Rechtsanwaltskosten zustehe. Die Stellungnahme der Prozessbevollmächtigten des Klägers stelle keinen Stichentscheid im Sinne der ARB dar. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

24

Das Urteil des Amtsgerichts ist den Prozessbevollmächtigten am 17.11.2016 bzw. am 23.11.2016 zugestellt worden.

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Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben mit am 29.11.2016 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben mit am 15.12.2016 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt.

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Die Berufung des Klägers ist mit am 10.03.2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden. Die Begründung der Beklagten ist innerhalb der bis zum 17.03.2017 verlängerten Begründungsfrist am 17.03.2017 beim Landgericht eingegangen.

27

Die Beklagte erteilte unter dem 20.01.2017 (Anlage K 52, Bl. 1064 der Akte) Kostenschutz für das Vorgehen gegen den Verkäufer, nämlich Rücktritt und Nachlieferung. An der Ablehnung von Deckungsschutz für das Vorgehen gegen die W AG hielt sie fest.

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Mit der Berufung hat sich der Kläger gegen die Abweisung des ursprünglichen Klageantrags zu 2.) gewendet:

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Das Amtsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Antrag nicht auf Erstattung bzw. Zahlung gelautet habe, sondern auf Freistellung. Darüber, ob ein auftragsgemäßer Stichentscheid erstellt worden sei, könne rechtsverbindlich nur im Verhältnis des Klägers zu seinem Anwalt entschieden werden. Zudem hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass ein bindender Stichentscheid erstellt worden sei.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 11.11.2016 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerpartei von den Kosten freizustellen, die durch die Fertigung des Stichentscheids bezüglich des Versicherungsvertrags mit der Versicherungsnummer… hinsichtlich der Kostendeckung wegen Gewährleistungsansprüchen, insbesondere der Neulieferung und Rückabwicklungsrechte der Klägerpartei gegenüber der B GmbH & D2. KG und hinsichtlich Schadensersatzansprüchen gegenüber der W AG durch die Dr. T3 und T mbH, entstanden sind.

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Diesen Antrag hat die Beklagte

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              anerkannt.

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Darüber hinaus hat die Beklagte zunächst beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Nachdem die Parteien den S in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt haben, als der Kläger ursprünglich beantragt hatte, festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer… verpflichtet sei, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung hinsichtlich der Gewährleistungsrechte wegen Verwendung von Manipulationssoftware, insbesondere der Neulieferung, und Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der B GmbH… zu tragen, die auf dem Kauf eines Skoda Fabia… beruhen, hat die Beklagte die Zurücknahme ihrer Berufung erklärt.

37

Die Beklagte hat zunächst das amtsgerichtliche Urteil, soweit durch dieses die Klage abgewiesen worden ist, verteidigt.

38

Sie ist zudem der Ansicht gewesen, dass das Amtsgericht zu Unrecht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen sei. Sie hat gemeint, dass sich die vom Kläger beabsichtigten Klageanträge gegenseitig ausschlössen. Sie hat die Rechtsmeinung vertreten, dass der Hinweis auf die Monatsfrist nicht zur Unwirksamkeit des Hinweises zum Schiedsgutachten führe. Auch hat sie gemeint, dass den beabsichtigten Klagen gegen den Händler und die W AG die Erfolgsaussicht fehle.

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Der Kläger hat das angefochtene Urteil verteidigt, soweit zu seinen Gunsten entschieden worden ist.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den diesen beigefügten Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

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II.

42

Die Bestätigung des amtsgerichtlichen Urteils dazu, dass die Beklagte die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung hinsichtlich der Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der W2 AG zu tragen, die auf dem Kauf des Pkw Skoda Fabia beruhen, folgt aus der diesbezüglich von der Beklagten erklärten Rücknahme der Berufung.

43

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung das amtsgerichtliche Urteil insoweit angegriffen hat, als sie verurteilt worden ist, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche und Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber dem Händler zu tragen, die auf dem Kauf des Pkw Skoda Fabia beruhen, haben die Parteien den S in der Hauptsache in zweiter Instanz für erledigt erklärt.

44

Die Verurteilung der Beklagten, den Kläger von den Kosten des Stichentscheids freizustellen, beruht auf dem im Berufungsrechtszug erklärten Anerkenntnis der Beklagten.

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Die noch zu treffende Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

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Berufung des Klägers:

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Gegenstand der Berufung des Klägers ist der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Freistellung von den Kosten des Stichentscheids gewesen. Die Parteien haben diesbezüglich darum gestritten, ob die Prozessbevollmächtigten des Klägers ein den Anforderungen an einen Stichentscheid genügendes Werk erstellt haben.

48

Die Beklagte hat das Anerkenntnis bezüglich dieses Antrags erklärt, nachdem der Kläger die Bezifferung gestrichen hat. Der Entscheidung bedarf nur die Frage der Kostentragung. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Kosten fallen nicht dem Kläger nach § 93 ZPO zur Last, denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte keinen Anlass zur Erhebung der Klage gegeben hat.

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In ihrem Urteil vom 9.3.2017 – 9 O 113/16 hat die Kammer in einem ähnlich gelagerten Fall wie folgt ausgeführt:

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„Der Kläger hat den mit der Klage verfolgten Anspruch auf Befreiung von Kosten, welche die Prozessbevollmächtigten für die Fertigung des von ihnen als „Stichentscheid“ bezeichneten Schriftstücks geltend machen. Dies folgt aus § 3a Abs. 3 der im hiesigen Streitfall vereinbarten ARB. Eine Umwandlung des Befreiungs- in einen Zahlungsanspruch hat nicht stattgefunden, da der Kläger seine Prozessbevollmächtigten bislang nicht bezahlt hat.

51

Der Anspruch aus der Rechtsschutzversicherung ist nach gefestigter Rechtsprechung des BGH auf die Befreiung von den bei der Wahrung der rechtlichen Interessen entstehenden Kosten gerichtet (BGH, Urteil vom 16. Juli 2014 Az.: IV ZR 88/13, m.w.N). Der Versicherer verspricht, den Versicherungsnehmer vor konkreten Vermögensnachteilen zu schützen, so dass dieser im Rechtsschutzfall nicht mit Kosten belastet wird. Diese Kosten bilden den Schaden, dessen Deckung der Rechtsschutzversicherer vertraglich übernommen hat (BGH, Urteil vom 14. April 1999, Az.: IV ZR 197/98, W3 1999, 706 unter 2 c, m.w.N) und von denen der Versicherer den Versicherungsnehmer nach den Regelungen der ARB freizustellen hat. Für die Kosten des Stichentscheids, deren Übernahme die Beklagte versprochen hat, gilt nichts anderes.

52

Eine vertraglich zugesagte Freistellungsverpflichtung umfasst nach allgemeinen Regeln auch die Berechtigung und die Verpflichtung des Versicherers, den Versicherungsnehmer von unbegründeten Ansprüchen freizustellen. Es handelt sich dabei um einen allgemeinen Grundsatz vertraglicher Freistellungsansprüche. Dies gilt auch für die Rechtsschutzversicherung (Wendt, r+s 2012, 209, 212).

53

Der Versicherer kann diesen Befreiungsanspruch hinsichtlich der von ihm zu tragenden gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts auch dadurch erfüllen, dass er dem Versicherungsnehmer Kostenschutz für einen etwaigen Gebührenprozess zwischen dem Versicherungsnehmer und seinem Prozessbevollmächtigten zusagt.  Denn auf welche Art und Weise der Versicherer den Kostenbefreiungsanspruch erfüllt, richtet sich nach den allgemein für einen Freistellungsanspruch geltenden Regeln. Weder die ARB noch das Gesetz enthalten vorrangige Bestimmungen. Es stimmt zudem mit der in der Rechtsschutzversicherung angelegten Trennung zwischen Versicherungsvertrag und Mandatsverhältnis überein und benachteiligt den Versicherungsnehmer nicht unangemessen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015, Az.: IV ZR 266/14, juris). Sich widersprechende Gerichtsentscheidungen im Mandats- und dem Versicherungsverhältnis zur Auftragserteilung und zur Qualität der vom Kläger in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Stichentscheid müssen vermieden werden, da sonst die Gefahr besteht, dass im Versicherungsverhältnis vom zur Entscheidung berufenen Gericht das Vorliegen eines zu bezahlenden Stichentscheids verneint wird, der Versicherungsnehmer aber im S über den Gebührenanspruch des Anwalts zur Zahlung des vom Anwalt für die Erstellung des Stichentscheids geltend gemachten Gebührenanspruchs verurteilt wird und damit letztlich entgegen der versicherungsvertraglichen Regelung die Kosten des Stichentscheids zu tragen hätte.

54

Es kann dem entsprechend für die Beurteilung des vorliegenden Falles dahin stehen, ob der Kläger seine Prozessbevollmächtigten mit der Erstellung eines Stichentscheids rechtsverbindlich beauftragt hat oder ob der streitgegenständliche Stichentscheid bindend war, denn die Frage, ob und in welcher Höhe die vom Versicherer zu tragende gesetzliche Vergütung des Rechtsanwalts entstanden ist und ob dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts F entgegenstehen, etwa die, dass auftragswidrig ein bindender Stichentscheid nicht gefertigt wurde, richtet sich nicht nach dem Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, sondern ausschließlich nach dem Mandatsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Versicherungsnehmer. Über die Höhe der gesetzlichen Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts kann deshalb verbindlich nur im Verhältnis zwischen Anwalt und Versicherungsnehmer entschieden werden (BGH, Urteil vom 21.10.2015, Az.: IV ZR 266/14, NJW 2016, 61).

55

Der Freistellungsanspruch ist auch fällig.

56

Dem steht nicht entgegen, dass sich nicht feststellen lässt, dass der Kläger bislang von den Prozessbevollmächtigten auf Zahlung der Gebühr für den Stichentscheid durch Übersendung einer Berechnung nach § 10 RVG in Anspruch genommen wurde, denn die Inanspruchnahme ist nicht Voraussetzung der Fälligkeit des Freistellungsanspruchs (so aber Bauer, NJW 2015, 1329, 1331).

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Nach § 257 BGB kann die Befreiung jedenfalls mit Fälligkeit der Verbindlichkeit verlangt werden. Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist nach § 8 RVG mit der Erledigung der Angelegenheit, also der Fertigung des Stichentscheids eingetreten. Nach § 10 RVG richtet sich nur die Einforderbarkeit des Honorars.“

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Im hier zu beurteilenden Fall liegt es ähnlich:

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Zwar ist bislang nicht ersichtlich, welche konkreten Versicherungsbedingungen dem Vertragsverhältnis der Parteien zu Grunde lagen. Nach Anlage K5 ist allerdings davon auszugehen, dass die Bedingungen einen Stichentscheid vorsahen. Nicht in Abrede gestellt hat die Beklagte, dass sie nach den Bedingungen die Kosten des Stichentscheids zu übernehmen hat. Den sich daraus ergebenden Anspruch auf Freistellung – keinen anderen Anspruch macht der Kläger geltend - kann die Beklagte durch Zahlung oder Gewährung von Abwehrschutz erfüllen. Eine Erklärung, dass sie Freistellung gewährt, hat die Beklagte mit ihrem Anerkenntnis erst im Berufungsrechtszug abgegeben. Ihr bisheriges Bestreiten zum Vorliegen eines verbindlichen Stichentscheids bewertet die Kammer dahin, dass die Beklagte meint, sie  sei zur Freistellung nur verpflichtet, wenn ein verbindlicher Stichentscheid vorliege. Das ist nach den obigen Ausführungen allerdings nicht der Fall.

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Dem entsprechend hat die Beklagte die insoweit veranlassten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Ohne Belang ist es für die Kostenentscheidung dem gegenüber, dass in zweiter Instanz die Bezifferung in dem Feststellungsantrag entfallen ist.

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Berufung der Beklagten:

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Soweit die Parteien den S in zweiter Instanz in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte die Kosten nach § 91a ZPO zu tragen. Betroffen ist die Gewährung von Rechtsschutz gegenüber dem Händler. Hätten die Parteien den S insoweit nicht – nach erteilter Deckungszusage – für erledigt erklärt, so wäre die Berufung der Beklagten voraussichtlich erfolglos mit der sich daraus ergebenden Kostenfolge nach § 97 Abs. 1 ZPO gewesen.

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Die Klage ist auch insoweit unter Zugrundlegung des Feststellungsantrags zulässig gewesen.

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Es ist der im Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils mitgeteilte Antrag zugrunde zu legen.

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Zunächst ist bei der Klage auf Gewährung von Rechtsschutz die Feststellungsklage die richtige Klageart. Eine Leistungsklage wäre nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO mangels ausreichender Bestimmtheit prozessual unzulässig. Denn es steht im Ermessen des Rechtsschutzversicherers, wie er den Rechtsschutzanspruch des Versicherungsnehmers erfüllt. Ein auf Deckung gerichteter Leistungsantrag ließe offen, welche Leistung an wen sowie in welcher Höhe erbracht werden soll. Wirtschaftlich betrachtet ist der Schuldbefreiungsanspruch einem Zahlungsanspruch nicht gleichartig. Es ist daher davon auszugehen, dass es dem Versicherungsnehmer bei der Klage auf Gewährung von Rechtsschutz nicht um eine Leistungsklage, sondern um eine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) geht, die als solche unbedenklich zulässig ist (Bauer, Deckungsprozesse in der Rechtsschutzversicherung, NJW 2015, 1329).

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Der Feststellungsantrag ist auch hinreichend gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt gewesen. Ein Klageantrag ist allgemein dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf die beklagte Partei abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH NJW 1999, 954). Im Falle der Feststellungsklage muss der Klageantrag aufgrund der gestaltenden Wirkung des Urteils das festzustellende Rechtsverhältnis bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO bezeichnen, sodass der Umfang der Rechtshängigkeit und späteren Rechtskraft feststeht (Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 256 ZPO Rn. 15 m.w.N; BGH NJW-RR 2009, 114, 116). Dies trifft auf den hier gestellten Antrag in der im Tatbestand mitgeteilten Form zu.

67

Der teilweise für erledigt erklärte Feststellungsantrag ist auf die Feststellung konkreter Ansprüche gegen die Beklagte und damit eines Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet gewesen. Eine genaue Bezifferung der Kosten, welche die Beklagte übernehmen soll, ist nicht erforderlich gewesen. Die Angabe der Vertragsgrundlage sowie die Angabe, dass es sich um Gewährleistungsrechte, insbesondere um Neulieferung und Schadensersatzansprüche im Hinblick auf den Kaufvertrag des mit Fahrzeugidentifikationsnummer benannten Fahrzeugs handelt, ist insbesondere unter dem Aspekt ausreichend gewesen, dass zur streitgegenstandsbestimmenden Auslegung des Antrags auch der Sachvortrag des Klägers heranzuziehen ist (vgl. BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 1987, 3003). Zudem wurden im Hinblick auf etwaige Ansprüche auch der Anspruchsgegner, namentlich das Autohaus benannt.

68

Es kann dahin stehen, ob die Klage gegenüber dem Händler Aussicht auf Erfolg hat, wofür manches spricht. Die Beklagte konnte ihre Leistungspflicht indessen ohnehin nicht deshalb verneinen, weil die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig ist (§ 128 S. 1 VVG).

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Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers galt nach § 128 S. 3 VVG als anerkannt, weil kein zutreffender Hinweis nach § 128 S. 2 VVG erfolgte. Nach § 128 S. 3 VVG gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers als anerkannt, wenn der Versicherungsvertrag kein Verfahren i.S.d. § 128 VVG vorsieht oder der Versicherer einen Hinweis nach § 128 S. 2 VVG unterlässt. Gleiches muss gelten, wenn zwar ein Hinweis erfolgt, dieser aber fehlerhaft ist (OLG Dresden W3 2013, 450).

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Die Beklagte hat dem Kläger im Schreiben vom 18.12.2015 zwar einen Hinweis im Sinne des § 128 S. 2 VVG erteilt, dieser war jedoch fehlerhaft.

71

Zum einen sah der Hinweis der Beklagten entgegen § 128 S. 2 VVG eine Monatsfrist vor. Das VVG sieht an dieser Stelle keine zeitliche Beschränkung für das Überprüfungsverfahren vor (vgl. Rixecker, in: Römer/Langheid, VVG, 5. Aufl. 2016, § 128 Rn. 6). Nach § 129 VVG kann von § 128 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden. In der von der Beklagten im Ablehnungsschreiben gesetzten Monatsfrist liegt ein nicht unerheblicher Nachteil für den Kläger. Ob sich die Beklagte letztlich auf die Einhaltung der Monatsfrist beruft, ist für die Beurteilung des Hinweises unerheblich. Insofern ist zu beachten, dass es für den Versicherungsnehmer nicht vorherzusehen ist, ob sich der Versicherer auf die Frist berufen wird oder nicht.

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Zum anderen bezog sich der Hinweis ausdrücklich nur auf die Ablehnung aufgrund fehlender Erfolgsaussichten. Ein Hinweis wegen Ablehnung der Versicherungsleistung aufgrund von Mutwilligkeit fehlte, obwohl sich die Beklagte zumindest konkludent auf Mutwilligkeit berief. So bezog sich die Beklagte in dem Ablehnungsschreiben, wenn auch nur vorsorglich (Bl. 47 GA), auf die Verursachung unnötiger Kosten vor dem Hintergrund der Kostenminderungsobliegenheit des Versicherungsnehmers nach § 17 Abs. 5 c) cc) ARB bzw. § 82 VVG. Die Verursachung unnötiger Kosten stellt im Ergebnis aber einen Fall der Mutwilligkeit dar. Denn Mutwilligkeit wird angenommen, wenn ein grobes Missverhältnis zwischen dem angestrebten rechtlichen Erfolg und dem entstehenden Kostenaufwand besteht (vgl. Rixecker, in: Römer/Langheid, VVG, 5. Aufl. 2016, § 128 Rn. 3; ähnl. Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 1 ARB 2010 Rn. 14). Fragen der Kostenintensität und Zweckmäßigkeit der Rechtsverfolgung stellen Teilaspekte der Mutwilligkeit dar (LG Düsseldorf, Urteil v. 18.06.2009 – 11 O 509/08 –, juris). Der Kläger konnte diesen Hinweis der Beklagten in dem Ablehnungsschreiben mithin nur so verstehen, dass die Beklagte die Auffassung vertrat, die durch das angestrebte Vorgehen verursachten Kosten stünden außer Verhältnis zu dem realistischen Erfolg, zumal die Betroffenheit des klägerischen Pkw vom sog. VA nach ihrer, der Beklagten Einschätzung keinen erheblichen Mangel darstellte. Unerörtert bleiben kann angesichts dessen, wie es sich auswirkt, dass in dem Hinweis nicht zutage trat, wer die Kosten des Stichentscheids zu tragen hat.

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Die Hinweispflicht gilt auch dann, wenn der Rechtsanwalt des Versicherungsnehmers die Möglichkeit eines solchen Verfahrens kennt (BGH NJW 2014, 1813; BGH ZfS 2016, 38; Rixecker, in: Römer/Langheid, VVG, 5. Aufl. 2016, § 128 Rn. 5; Paffenholz, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, § 128 Rn. 12; a.A. Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 128 Rn. 5). Der Wortlaut des § 128 S. 2 VVG sieht eine Einschränkung der Hinweispflicht aus subjektiven Gründen nicht vor; auch § 128 S. 3 VVG knüpft die Fiktion der Anerkennung an rein objektive Kriterien (BGH NJW 2014, 1813, 1815). Der Kläger musste unabhängig von einer etwaigen Kenntnis der Verfahrensbevollmächtigten davon ausgehen, dass die Durchführung eines Schiedsverfahrens oder Erstellung eines Stichentscheids für sein Begehren nicht erfolgversprechend sei, da, selbst wenn im Rahmen eines Stichentscheids die fehlende Erfolgsaussicht des Begehrens verneint würde, dem Rechtschutzbegehren nach wie vor die – nach Mitteilung der Beklagten im Stichentscheidverfahren nicht zu berücksichtigende – Mutwilligkeit entgegenstünde.

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Soweit die Beklagte die Berufung im Verlaufe der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, trifft sie die Kostenfolge nach § 516 Abs. 3 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 1 ZPO.

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Der Streitwert wird auch für den Berufungsrechtszug auf bis zu 4.000,00 € festgesetzt.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt: Die vorliegende Streitsache hat, nachdem nach einer Teilerledigung, einem Teilanerkenntnis und der Rücknahme der Berufung im Übrigen nur noch über die Kosten zu entscheiden ist, keine grundsätzliche Bedeutung mehr. Auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

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