Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. Mai 2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Kleve unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 600 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2002 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Zahlung von 1.274,63 EUR nebst Zinsen, da der gekaufte Hund einen angeborenen Hüftschaden aufweise.

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Am 20.01.2002 kaufte die Klägerin für 600 EUR vom Beklagten, der eine Hundezucht betreibt, einen gut zwei Monate alten Labrador-Retriever. Nach fünf Monaten zeigten sich - in der 1. Instanz unstreitig - bei dem Tier erste Hüftbeschwerden, die auf einen angeborenen Hüftschaden zurückgehen und deren vollständige Heilung nicht möglich ist. Die Klägerin ließ den Hund, den sie nicht zurückgeben will, zur Linderung seiner Leiden mehrfach operieren. Die Tierarztkosten belaufen sich auf 1.274,63 EUR. Die Klägerin forderte den Beklagten vergeblich zur Zahlung auf.

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Der Beklagte beruft sich auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe und zudem keine Pflichtverletzung des beklagten Hundezüchters vorliege.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie begehrt Schadensersatz bzw. Minderung und ist der Ansicht, eine Fristsetzung sei angesichts der Hinweise des Beklagten auf den Haftungsausschluss nicht erforderlich; die Pflichtverletzung des Beklagten bestehe bereits in der Lieferung der mangelhaften Sache.

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II.

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Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

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1.

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Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von 600 EUR zu, weil insoweit der Kaufpreis wegen Vorliegens eines Sachmangels herabzusetzen ist; §§ 437 Nr. 2, 441, 346 Abs. 1 BGB.

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Die Klägerin hat ihr Minderungsrecht - neben der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen - ausgeübt (zunächst konkludent und in der mündlichen Verhandlung am 24.10.2003 dann auch ausdrücklich).

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Es liegt ein wirksamer Kaufvertrag (Sachkauf) vor (§ 90a Satz 2 BGB); der angeborene Hüftschaden stellt einen bei Gefahrübergang bereits vorhandenen Sachmangel (§ 434 BGB) dar. Die erstmalig im Berufungsverfahren vorgebrachte Behauptung des Beklagten, das Tier sei "mängelfrei" gewesen und "das angezeigte Schadensbild" werde bestritten (gegenüber dem Amtsgericht hatte er noch erklärt, er bedauere es sehr, dass der verkaufte Hund unter einer Hüftgelenksdysplasie - HD - leide), kann nicht mehr berücksichtigt werden. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte der jetzige Vortrag bereits beim Amtsgericht vor Schluss der dortigen mündlichen Verhandlung unterbreitet werden können. Ein Fehler des Amtsgerichts (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO) liegt insoweit nicht vor.

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Zwar ist grundsätzlich die - mit der Klage nicht geltend gemachte - Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB), die aus einer Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder der Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatzlieferung) besteht, gegenüber Minderung und Schadensersatz vorrangig. Vor Geltendmachung der Minderung ist dem Verkäufer daher - wenn keine Unmöglichkeit (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., § 439 Rn. 15; § 440 Rn. 5; zu unbehebbaren Mängeln auch Ball ZGS 2000, 49, 50) und kein anderer im Gesetz vorgesehener Ausnahmefall (vgl. u.a. § 440 BGB) vorliegt - eine Frist zu Nacherfüllung zu setzen (Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 441 Rn. 3). Eine Nachbesserung scheidet hier aus, da der Hund unter einer nicht vollständig heilbaren Erbkrankheit leidet. Die bereits durchgeführten Operationen dienten lediglich der Linderung. Allerdings kommt - trotz des Vorliegens eines Stückkaufs - grundsätzlich eine Ersatzlieferung in Betracht, wenn es sich um Sachen handelt, die einer vertretbaren Sache wirtschaftlich entsprechen und das Leistungsinteresse des Käufers zufrieden stellen (LG Ellwangen, NJW 2003, 517; Palandt/Putzo, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, § 439 Rn. 15; ähnlich OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053). Ob beim Haustierkauf ein Austausch nach fünf Monaten allein schon wegen des (einseitig) vorhandenen Affektionsinteresses des Käufers ausscheidet, kann dahingestellt bleiben. Eine Ersatzlieferung kommt hier jedenfalls nicht in Betracht, da sie von beiden Parteien abgelehnt wird. Die Klägerin will den Hund nicht zurückgeben (sie hat u.a. die Befürchtung, der Beklagte werde ihn dann einschläfern lassen). Der Beklagte hat seinerseits unter Hinweis auf den kaufvertraglichen Gewährleistungsausschluss jegliche Haftung (mithin auch eine Nacherfüllung) abgelehnt (vgl. Medicus, Schuldrecht II, 11. Aufl. 2003, Rn. 60). Eine Fristsetzung war daher entbehrlich.

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Das Minderungsrecht besteht unabhängig von einem Vertretenmüssen des Verkäufers (Ball, ZSG 2002, 49, 50).

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Der Minderung steht die im schriftlichen Kaufvertrag enthaltene Gewährleistungs- und Haftungsbeschränkung nicht entgegen, da diese beim vorliegenden Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) gemäß § 475 BGB unwirksam ist.

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Ein Ausschluss der Minderung gemäß § 323 Abs. 6 BGB oder § 218 BGB liegt nicht vor.

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Der von der Kammer gem. § 441 Abs. 3 Satz 2 BGB, § 287 Abs. 2 ZPO durch Schätzung ermittelte Minderungsbetrag beläuft sich auf 600 EUR (mithin den kompletten Kaufpreis), da der Kauf eines mit dem vorliegenden Erbschaden versehenen Hundes für den Erwerber mit 600 EUR weit übersteigenden Tierarztkosten und erheblichen Sorgen um das Wohlbefinden des Haustieres verbunden ist, so dass der rein wirtschaftliche Wert des Hundes als Kaufsache mit 0 EUR anzusetzen ist.

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2.

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Weitergehende Ansprüche scheiden - abgesehen vom zuerkannten Zinsanspruch - aus. Einen Schadensersatzanspruch hat das Amtsgericht zu Recht zurückgewiesen, weil der Beklagte das Vorliegen des Sachmangels nicht vertreten muss.

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Auch die bloße Nichterfüllung ist - insoweit ist der Berufungsbegründung zu folgen - eine Pflichtverletzung. Sie begründet aber alleine keine Schadensersatzpflicht, sondern nur den Erfüllungsanspruch. Nur wenn weitere Voraussetzungen hinzutreten, führt die Nichterfüllung zu einem Schadensersatzanspruch (Palandt/Heinrichs, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, § 280 Rn. 13). Auf Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB haftet der Verkäufer zwar nicht erst, wenn er den Sachmangel nach §§ 276-278 BGB erwiesenermaßen zu vertreten hat, vielmehr wird vermutet, dass er ihn zu vertreten habe. Sein Verschulden ist keine Anspruchsvoraussetzung, seine Nichtschuld aber eine (hier vom Beklagten geltend gemachte) anspruchshindernde Einwendung. Nach §§ 280 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 4 BGB trägt der Verkäufer die Beweislast; er muss sich entlasten und nachweisen, dass er den Sachmangel nicht zu vertreten habe. Die negative Fassung des Gesetzes in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ("Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat") lässt daran keinen Zweifel. Darin unterscheidet sich das neue vom alten Kaufrecht, das den Verkäufer ohne jede

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Entlastungsmöglichkeit zur Gewährleistung verpflichtete (§§ 459, 463 a.F. BGB). Was der Verkäufer zu vertreten hat, sagen die §§ 276-278 BGB: Vorsatz und Fahrlässigkeit, auch des gesetzlichen Vertreters und des Erfüllungsgehilfen. Außerdem haftet er nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB aus einer Garantie, die er übernommen hat (§ 443 BGB), sowie aus der Übernahme eines Beschaffungsrisikos, wie es vor allem den Verkäufer von Gattungsware trifft. Die Entlastung nach §§ 280 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 4 BGB dürfte dem Verkäufer deshalb in der Regel überaus schwer fallen (Schellhammer, MDR 2002, 301, 308; zum Schadensersatz bei anfänglich unbehebbaren Mängeln, die zur Anwendung des § 311a BGB führen, vgl. Däubler, NJW 2001, 3729, 3732; Palandt/Putzo, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, § 437 Rn. 33).

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Hier ergibt sie sich die Entlastung des Beklagten aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Die ersten Hüftbeschwerden zeigten sich erst nach der Übergabe (nach fünf Monaten). Eine vorherige Erkennbarkeit (vgl. § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB) oder ein Fehler bei Zucht (nach unstreitigem Beklagtenvortrag liegt die Erkrankung "außerhalb des Einflusses eines Züchters") oder Auswahl des Hundes ist nicht ersichtlich. Ein Gattungskauf und die damit verbundene Übernahme des Beschaffungsrisikos durch den Verkäufer liegt nicht vor; die Parteien hatten sich auf den Verkauf eines konkreten Hundes geeinigt; dementsprechend weist auch die Klägerin in der Berufungsbegründung ausdrücklich auf das Vorliegen eines Spezieskaufs hin. Auch eine Garantie hat der Beklagte ausweislich der Kaufvertragsurkunde nicht übernommen.

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3.

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Die beide Instanzen betreffende Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO und einer entsprechenden Anwendung des § 708 Nr. 10 ZPO (vgl. LG Landau NJW 2002, 973; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, Aktualisierungsband 2002, § 540 Rn. 10 f.; Gehrlein MDR 2003, 421, 430).

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Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestehen nicht.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.274,63 EUR