Urteil vom Landgericht Köln - 30 O 524/10

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,

an die Klägerin 120.097,87 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.02.2011 zu zahlen sowie

außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.429,58 € zu erstatten,

Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte von der Klägerin und Herrn Dr. N, M-Straße, 50968 Köln an der von Frau Dr. N2, vormals An den Dominikanern 6, 50668 Köln, geerbten Kommanditbeteiligung an der J5 GmbH & Co. KG in Höhe von nominal GBP 75.000,00.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befindet.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht einen ererbten bzw. abgetretenen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung in Bezug auf die Kommanditbeteiligung an der J5 GmbH & Co. KG (nachfolgend J5), einem geschlossenen Immobilienfonds, gegen die Beklagte geltend.

Die damals 84jährige Erblasserin, Frau Dr. N2, erwarb diese Beteiligung zu einem Betrag von 75.000,00 GBP zzgl. eines Agios i.H.v. 5% am 19.09.2007 aufgrund eines Beratungsgespräches mit dem Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der C AG (nachfolgend Beklagte), Herrn I, der zu diesem Zeitpunkt in der Filiale in C2 beschäftigt war.

Die Erblasserin lebte ursprünglich in C2, wo sie seit 1971 Kundin der C war. Im Jahr 2005 zog sie nach Köln in ein „Altenheim“. Der Kontakt mit der C in C2, insbesondere mit dem langjährigen Berater der Erblasserin, Herrn I, wurde jedoch aufrechterhalten.

Im Rahmen der langjährigen Geschäftsbeziehung erwarb die Erblasserin Erfahrungen in vielen Produktgruppen, z.B. Aktienfonds, Rentenfonds und Zertifikate. Sie war eine versierte Anlegerin, die umfangreiche Wertpapierinvestitionen tätigte. Am 01.01.2007 belief sich der Gesamtdepotwert auf 1.171.403,56 €, am 19.09.2007 auf 766.217,41 € und am 31.12.2007 auf 1.100.045,19 €.

Die Erblasserin war aufgrund ihres großen Vermögens jeweils auf der Suche nach einer steueroptimierten Anlage, bei der die Ausschüttungen weitestgehend steuerlich befreit und im Erbfall steuerlich begünstigt waren. Gleichzeitig kam es ihr auf eine hohe Rendite an. Vor diesem Hintergrund wurde in den Jahren 2001-2007 ein Beteiligungsportfolio in den Bereichen „Immobilienfonds Ausland“, Schiffsbeteiligungen, Private Equity-/Infrastrukturfonds in einer Größenordnung von ca. 550.000,00 € aufgebaut, worunter sich auch geschlossene Beteiligungen, unternehmerische Beteiligungen und solche in ausländischen Währungen befanden. Bei der Beteiligung am Immobilienfonds L5 am 16.03.2006 handelte es sich ebenfalls um eine Investition in ein Bürogebäude in einer europäischen Großstadt. Sie investierte auch in den Jahren vor 2007 trotz ihres Alters kontinuierlich in Beteiligungen mit einer vergleichbaren Laufzeit wie die der J5-Beteiligung.

In einem ersten Telefonat im Jahre 2007 schlug Herr I vor, sich an J5 zu beteiligen. Er erläuterte kurz, dass es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds handele, der in „The Gherkin“ (Die Gurke) investiere. Dies sei ein in London gelegenes Bürogebäude, dass der Star-Architekt Sir Norman Foster entworfen habe und dass ein Wahrzeichen der Stadt geworden sei. Die Erblasserin entgegnete, dass sie der C vertraue, dass Herr I aber auch mit ihren Sohn sprechen solle, der die Anlage seinerseits prüfen solle. Für den Fall, dass ihr Sohn grünes Licht gebe, würde sie den Vorschlag annehmen.

Am 09.09.2007 kam es zu einem persönlichen Treffen in dem Altenheim in Köln, an dem auch der Sohn der Erblasserin teilnahm. Es wurde in dem 30- bis 45-minütigen Gespräch nicht nur die streitgegenständliche Beteiligung vorgestellt, sondern es wurde auch erörtert, dass die Erblasserin in vier Zertifikate á rund 50.000,00€ investieren sollte.

Zur J5-Beteiligung erklärte Herr I, dass in eines der weltweit schönsten Bürogebäude investiert werde. Das Haus trüge aufgrund seiner markanten Form den Spitznamen „The Gherkin“, sei von dem Star- Architekten Sir Norman Foster entworfen worden und sei mittlerweile eines der Wahrzeichen von London. In dem Gebäude befinde sich unter anderem die Zentrale der größten Rückversicherung der Welt, der Swiss Re, die knapp 50% der Fläche fest bis 2031 gemietet habe. Weitere Mieter seien die Allianz, die Deutsche Bank, die Royal Bank of Scotland, die HRE und die Lloyds of London.

In dem Beratungsgespräch, in dem ein Fondsportrait verwendet wurde, wurde zumindest über die steuerlichen Aspekte gesprochen. Insbesondere erläuterte Herr I als wesentlichen Vorteil der Anlage, dass aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens die Ausschüttungen des Fonds für die Erblasserin steuerfrei sind. Die Erblasserin erwarb schließlich die J5-Beteiligung in dem bereits dargestellten Umfang. Auf der von der Erblasserin unterzeichneten Beitrittserklärung findet sich der Hinweis, dass die Unterzeichnende insoweit bestätigt, den Emissionsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben.

Am 12.08.2008 verstarb die Erblasserin und wurde mit einem Anteil von jeweils ½ von der Klägerin und dem Bruder, Herrn Dr. N beerbt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2010 wurde die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 03.12.2010 aufgefordert, die durch den Erwerb der J5-Beteiligung entstandenen Schäden auszugleichen. Dabei wurde die Übertragung der Fondsanteile ausdrücklich angeboten.

Die Klägerin und Herr Dr. N unterzeichneten am 07.12.2010 eine Erklärung, wonach Herr Dr. N, seine Rechte an der Beteiligung bzw. auf Schadensersatz an die Klägerin abtrat. Wegen des Inhalts des Fondsportraits und des Emissionsprospekts wird auf die Anlagen KE 5 und 6 (AH) verwiesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beratung der Beklagten sei pflichtwidrig gewesen. Hierzu behauptet sie, die bis zum Totalverlust reichenden Verlustrisiken hätten keine Erwähnung gefunden, es sei nicht über die fehlende Fungibilität aufgeklärt worden, die lange Laufzeit des Fonds sei nicht erläutert worden, die loan-to-value-Problematik sei nicht erörtert worden, dass doppelte Währungsrisiko sei nicht erwähnt worden und die Risiken und Nachteile aus der Beteiligung eines Joint-Venture-Partners seien nicht dargestellt worden. Zudem sei nicht auf die vereinnahmten Provisionen hingewiesen worden.

Herr I habe erklärt, dass es sich aufgrund der guten Mieter um eine sehr sichere Sache handele. Es werde 5,5% Ausschüttungen geben, die steuerfrei seien, weil es ein Doppelbesteuerungsabkommen mit Großbritannien gebe. Man könne sorglos investieren, da London ein attraktiver Vermietungsstandort und die Finanzmetropole Europas sei. Ein Hinweis, dass das Geld bis zum Jahr 2019 festliege bzw. dass man nur unter großen Schwierigkeiten an dieses herankomme, wurde nicht gegeben.

Des Weiteren sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass es sich um eine nicht fungible Anlage handelt, die nicht oder kaum zu angemessenen Konditionen zu verkaufen sei. Herr I habe ebenso wenig darüber aufgeklärt, dass die Immobilie zu einem Zeitpunkt nach einem extremen Anstieg der Immobilienpreise in London erworben worden sei, woraus sich erhebliche Risiken ergäben, dass der Wert des Gebäudes sinken und Verkaufserlöse nicht erzielt werden könnten. Zudem sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass der Fonds ein mehrfaches Währungsrisiko aufweise. Herr I habe zwar darauf hingewiesen dass ein Großteil der Mieten in britischen Pfund gezahlt würden, er habe jedoch nicht darauf hingewiesen, dass der Fonds ein Darlehen in Schweizer Franken aufgenommen habe, so dass auch insoweit ein weiteres Währungskursrisiko bestünde. Die Erblasserin sei ebenso wenig darüber aufgeklärt worden, dass die Situation eintreten könne, dass die Mieten wie prospektiert vereinnahmt würden, aber dennoch keine Ausschüttungen erfolgen bzw. ein Totalverlust eintreten könne. Insofern sei auch der Prospekt fehlerhaft. Es werde an keiner Stelle erläutert, wie der Wert des Gebäudes ermittelt werde.

Überdies sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte im Wege einer Rückvergütung eine weit höhere Provision vereinnahmt habe, als das 5%ige Agio. Aus dem nicht rechtzeitig übergebenen Prospekt ergebe sich nicht konkret, in welcher Höhe die Beklagte eine Vergütung für die Vermittlung erhalten habe.

Des Weiteren sei die Erblasserin nicht darüber aufgeklärt worden, dass das Gebäude gemeinsam mit einem Joint-Venture-Partner erworben worden sei, der allen wesentlichen Entscheidungen zustimmen müsse, und für dessen Verbindlichkeiten das Gebäude und damit die Anleger hafteten, woraus sich ebenfalls ein Totalverlustrisiko ergebe.

Bei Kenntnis dieser Risiken hätte der Sohn der Erblasserin ihr diese Anlage nicht empfohlen und jene diese nicht gezeichnet.

Die Erblasserin habe ausschließlich Anlagemöglichkeiten, bei denen ein Verlust des eingesetzten Kapitals in jedem Fall ausgeschlossen sei, gewünscht. Sie sei zwar eine nicht völlig unerfahrene Anlegerin gewesen, jedoch verfüge sie über ganz geringe Erfahrungen in Bezug auf geschlossene Immobilienfonds. Die Tatsache, dass sie am 16.03.2006 in den Immobilienfonds L5 Österreich investiert habe, mache sie nicht zu einer erfahrenen Anlegerin bezüglich geschlossener Immobilienfonds.

Der Emissionsprospekt sei weder der Erblasserin noch ihrem Sohn überlassen oder übersandt worden. Selbst wenn der Prospekt am 17.09.2007 abgeschickt worden wäre, sei dieser frühestens bis zum 19.09.2007 bei der Erblasserin angekommen. Selbst wenn der Prospekt also angekommen wäre, habe keine Zeit bestanden, diesen vor der Zeichnung zu lesen. Das Fondsportrait sei zwar bei der Beratung verwendet worden, es enthalte jedoch diverse Fehler.

Der Schaden ergebe sich aus dem Betrag für den Erwerb des Fonds inklusive Agio in Höhe von 109.947,64 € abzüglich vereinnahmter Ausschüttungen in Höhe von 3.043,49 € und einem entgangenen Gewinn in Höhe von 4% für drei Jahre in Höhe von 13.193,22 €. Der Fonds leiste seit geraumer Zeit keine Ausschüttungen mehr. Des Weiteren seien ihr außergerichtliche Kosten in Höhe von 3.429,58 € entstanden. Steuerliche Vorteile habe die Erblasserin nicht erzielt.

Mit der am 04.02.2011 zugestellten Klage beantragt sie,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 120.097,87 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.02.2011 zu zahlen sowie

außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.429,58 € zu erstatten,

Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte von der Klägerin und Herrn Dr. N, M-Straße, 50968 Köln an der von Frau Dr. N2, vormals An den Dominikanern 6, 50668 Köln geerbten Kommanditbeteiligung an der J5 GmbH & Co. KG in Höhe von nominal GBP 75.000,00 und

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist darauf, dass die Erblasserin bereits durch ihre Unterschrift auf der Beitrittserklärung verbindlich erklärt habe, den Emissionsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben.

Im Hinblick auf den Wunsch der Erblasserin nach einer renditeorientierten und steueroptimierten Anlage sowie der übrigen Investitionen in Aktienfonds und Zertifikaten sei ein geschlossener Immobilienfonds eine für die Erblasserin passende Anlage gewesen. Denn der Kapitalerhalt habe im Hintergrund gestanden. Zudem habe sie keine Wertpapiere zur Altersvorsorge gewünscht. Auch der Sohn der Erblasserin, auf dessen Empfehlung sich die Erblasserin verlassen habe, sei ein erfahrener Anleger im Bereich der unternehmerischen Beteiligung gewesen.

Die Initiative zu dem Beratungsgespräch am 19.09.2007 sei von der Erblasserin ausgegangen. Deshalb habe Herr I ihr unter dem 17.09.2007 den Verkaufsprospekt zugeschickt. Dieser sei auch Gegenstand des konkreten Beratungsgesprächs gewesen. In dem Beratungsgespräch habe Herr I der Erblasserin ausführlich die Funktionsweise, die Risiken und Chancen sowie Kostenaspekte der Anlage erläutert. Diese Aufklärung sei auf Grundlage des Beteiligungsprospektes sowie des Fondsportraits erfolgt. Er habe insbesondere auf die Besonderheiten der unternehmerischen Beteiligung, die Fondskonstruktion, die eingeschränkte Fungibilität, die Möglichkeit des Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB, die Treugeberstellung der Erblasserin, das Risiko des Totalverlustes, die Joint-Venture-Struktur und auf das Agio in Höhe von 5 % des Beteiligungskapitals, hingewiesen.

Auch im Verkaufsprospekt werde auf die unternehmerische Beteiligung, die Laufzeit, die erstmalige Kündigungsmöglichkeit zum Ende des Jahres 2019, das Wiederaufleben der Haftung, die prognostizierten Ausschüttungen, die Chancen und Risiken, den Totalverlust, die allgemeinen, steuerlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken, die fehlende Fungibilität, das Währungsrisiko, die Joint-Venture-Struktur und die Vermittlungskosten hingewiesen.

Herr I habe darauf hingewiesen, dass die Rentabilität der Beteiligung von der Nachfrage nach Mietobjekten und den Mietpreisen abhänge, das wirtschaftliche Risiken bestünden, dass der Wert des Objektes sinken könne und dass der Verkaufserlös u.U. nicht erzielt werden könne.

Die Beklagte ist überdies der Auffassung, dass die Klägerin mangels einer Abtretung nicht aktivlegitimiert sei. Selbst wenn eine Abtretungsvereinbarung vorläge, sei diese gemäß § 117 BGB unwirksam, da eine Abtretung nur erfolgt sei, damit der Sohn der Erblasserin Zeuge sein könne. Für eine gewillkürte Prozessstandschaft fehle es an einem rechtlichen Interesse.

Sie ist ferner der Auffassung, es sei lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag zu Stande gekommen. Eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der gezahlten Innenprovisionen habe zudem nicht bestanden, da diese in dem Beteiligungsprospekt als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung bezeichnet würden. Da der Prospekt rechtzeitig vor dem Beratungsgespräch übersandt worden sei, die Bezeichnung als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausreichend sei und der Empfänger der gezahlten Vermittlungsprovision dem Prospekt entnommen werden könne, sei der eventuellen Aufklärungspflicht genüge getan. Die Beklagte sei auch berechtigt gewesen, die Eigenkapitalvermittlungsprovisionen zu beanspruchen, da sie von der für die Vermittlung beauftragten Gesellschaft mit der Vermittlung beauftragt worden sei. Auch ohne namentliche Nennung jedes Vertriebsbeauftragten, sei für den Leser erkennbar, dass die Institution, von der er den Prospekt erhalten habe, in die Vertriebsvereinbarung zumindest als Dritte mit einbezogen sei. Auch werde die Höchstgrenze der zu zahlenden Vermittlungsprovision deutlich ausgewiesen.

Zudem handele es sich bei den gezahlten Provisionen nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Denn die Vergütung der Beklagten sei nicht aus dem Agio oder den Verwaltungsgebühren geflossen, da sie die Vergütung nicht von der Fondsgesellschaft, sondern von der J GmbH erhalten habe. Der Beklagten sei nicht bekannt, woher die Vergütung stamme. Zudem seien die Zahlungen der Erblasserin nicht über die Bank an die Fondsgesellschaft und von dieser wieder zurück an die Bank flossen, sondern die Erblasserin habe die erforderlichen Zahlungen eigenständig vorgenommen. Des Weiteren sei es weltfremd, dass eine Bank für die Vermittlung einer Fondsbeteiligung keinerlei Entgelt erhalte. Die Differenzierung des III. und XI. Zivilsenates des BGH zwischen freien Anlageberatern und Banken hinsichtlich der Rückvergütungen verstoße gegen Art. 3 GG und Art. 12 GG.

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass sie sich hinsichtlich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Jahre 2007 in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe, da die insoweit maßgebliche Entscheidung des BGH erst Anfang 2009 ergangen sei.

Schließlich greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht, da vorliegend nicht unterstellt werden könne, dass die Erblasserin von einer Beteiligung abgesehen hätte, wenn ihr die Risiken der Beteiligung erläutert worden wären. Denn sie habe bereits vorher mehrfach in Wertpapieranlagen investiert, bei denen ebenfalls ein Totalverlustrisiko bestanden hätte und Provisionen hätten gezahlt werden müssen. Es seien zudem alternative Handlungsformen in Betracht gekommen.

Die Beklagte behauptet abschließend, dass unter Zugrundelegung des Wechselkurses vom 13.04.2011 allerhöchstens ein Schaden in Höhe von 88.428,37 € entstanden sei. Der geltend gemachte entgangene Gewinn entspreche bei steuerbegünstigten Anlagen nicht dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge im Sinne des § 252 S.2 BGB. Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass die Klägerin sich eventuelle Steuervorteile anrechnen lassen müsse. Überdies treffe die Erblasserin ein Mitverschulden, da sie ihrer Obliegenheit den Emissionsprospekt sorgfältig und eingehend zu lesen, um eventuelle Widersprüche zum Vertriebsgespräch aufzudecken, nicht nachgekommen sei.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. einem Beratungsvertrag, teilweise aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB), gegen die Beklagte zu.

Zunächst steht der Klägerin nicht nur aus eigenem Recht als Rechtsnachfolgerin der Erblasserin, sondern auch aus abgetretenem Recht ein Anspruch dem Grunde nach zu. Die Abtretung der Ansprüche ihres Bruders, Herrn Dr. N, an sie ist wirksam erfolgt.

Diese Abtretung ist nicht gemäß § 117 Abs.1 BGB nichtig, da kein Scheingeschäft vorliegt. Das Scheingeschäft i.S.v. § 117 http://beck-online.beck.de.ub-proxy.fernuni-hagen.de/Default.aspx?typ=reference&y=100&g=BGB&p=117 Abs. 1 BGB setzt eine empfangsbedürftige Willenserklärung und das Einverständnis zwischen Erklärendem und Empfänger voraus, dass die Erklärung, so wie sie (objektiv) zu verstehen ist, nicht gelten soll. Erforderlich ist also, dass die Beteiligten „einvernehmlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundene Rechtswirksamkeit nicht eintreten lassen wollen“ (BGH NJW 1962, 295). Damit der Zedent jedoch als Zeuge vernommen werden kann, bedarf es gerade der Rechtswirksamkeit der Abtretung und eines entsprechenden, übereinstimmenden Willens. Demzufolge schließt der beiderseits bestehende Wille zur Bewirkung einer gewünschten Rechtsfolge ein Scheingeschäft i.S.v. § 117 Abs. 1 BGB aus.

Es liegt auch keine gewillkürte Prozessstandschaft vor, für die es eines rechtlichen Interesses bedürfte. Eine solche läge nur dann vor, wenn die Klägerin ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend machen würde. Aufgrund der wirksamen Abtretung macht sie jedoch ein eigenes Recht im eigenen Namen geltend.

II.

Darüber hinaus besteht auch der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach.

Zwischen der Erblasserin und der Beklagten wurde zunächst ein wirksamer Beratungsvertrag geschlossen.

Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (BGH, Urteil vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93). Zwischen der Bank und ihrem Kunden kommt daher konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet, nämlich durch die Bank eine fachmännische Bewertung und Empfehlung vorgenommen wird (BGH, Urteil vom 13.01.2004 - XI ZR 355/02; BGH, Urteil vom 18.11.2003 - XI ZR 322/01). Der Kapitalanleger, der einen Berater in dem Bewusstsein heranzieht, dass er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und erst recht keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat, dass er auch nicht in der Lage ist, sich selbst Beurteilungsunterlagen zu verschaffen und diese richtig einzuordnen, wird in der Regel ebenso an der Mitteilung von Tatsachen interessiert sein wie an deren fachkundiger Bewertung und Beurteilung. Er wünscht eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung und bringt dem Anlageberater als unabhängigen, individuellen Berater häufig weitreichendes Vertrauen entgegen (BGH, Versäumnisurteil vom 18.01.2007 - III ZR 44/06).

Aufgrund der Tatsache, dass der Mitarbeiter I der Beklagten die Erblasserin bereits seit zumindest 20 Jahren betreut hat, nur für das Gespräch von C2 nach Köln gefahren ist, es auch um andere Anlageprodukte ging und Herr I der Erblasserin die Beteiligung nach dem Vortrag der Beklagten als zu ihr passend empfohlen hat, ergibt sich vorliegend eine Beratungssituation, welche mithin zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages führt.

Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses hat die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung über die von ihr vereinnahmten Vergütungen verletzt. Dabei handelte es sich vorliegend um aufklärungspflichtige Vergütungen, über deren Empfang und über deren konkrete Höhe die Beklagte die Erblasserin hätte aufklären müssen.

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) ausgeführt, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt – wozu sie aus dem Beratungsvertrag verpflichtet ist –, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH a. a. O.; BGH, Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07) und hinter dem Rücken des Anleger erfolgen (BGH, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/09; BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09). Die Pflicht, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, besteht bei einem Anlageberatungsvertrag unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH - XI ZR 510/07 - a. a. O.). Der aus einem Anlageberatungsvertrag verpflichtete Berater muss den potentiellen Anleger daher nicht erst ab einer Innenprovision von 15% (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22.03.2007 - III ZR 218/06) aufklären, sondern bereits dann, wenn er für die Vermittlung der Fondsanteile irgendeine Rückvergütung erhält (BGH - XI ZR 510/07 - a. a. O.).

Mit Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (XI ZR 191/10) hat der Bundesgerichtshof den Begriff der Rückvergütungen näher konkretisiert und klargestellt, dass, soweit in der vorangegangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Quelle der Rückvergütungen „Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen“ genannt sind, dies nicht abschließend sondern nur beispielhaft gemeint war. Unter Hervorhebung, dass maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen, und dass die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, alleine darauf beruht, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt, hat der Bundesgerichtshof im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 ausdrücklich ausgeführt, die Aufklärungspflicht entstehe „unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt“ (BGH - XI ZR 191/10).

Demzufolge liegen hier aufklärungspflichtige Rückvergütungen vor, da die Beklagte unstreitig Provisionen für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds erhielt. Diese Provisionen flossen ebenso unstreitig aus den auf Seite 86 des Emissionsprospekts offen ausgewiesenen „fondsabhängigen Kosten“ (dort 2.1.c) bzw. „Kapitalvermittlungskosten“ (vgl. auch S.89, 160, 185 des Prospekts). Dabei lässt sich aus dem Prospekt entnehmen, dass diese wohl in einer Größenordnung von um die 12 % einzuordnen waren. Der Einwand der Beklagten, sie wisse nicht, woher die Provision stamme, ist im Hinblick auf die von ihr selbst zitierten Prospektstellen insoweit unerheblich. Dass die Beklagte behauptet, die Provisionen stammten nicht aus dem Agio ist insofern ohne Belang, da der BGH dieses nur beispielhaft genannt hat (BGH a.a.O.) und im Übrigen die von ihr vereinnahmte Vergütung die Voraussetzungen der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht erfüllt.

Eine ausreichende Aufklärung über die der Beklagten zufließenden Provisionen im Rahmen des Beratungsgesprächs vermochte die Kammer vorliegend nicht festzustellen. Hierzu wird von der Beklagten vorgetragen, der Mitarbeiter I habe über das anfallende Agio aufgeklärt und mit der Erblasserin die von ihr zu tragenden Kosten gesprochen. Dass und in welchem Umfang hiervon die Beklagte im Rahmen von Provisionen profitiert, ist damit jedoch nicht gesagt und im Übrigen auch nicht vorgetragen.

Eine Aufklärung war auch aufgrund der vorgelegten Unterlagen nicht entbehrlich oder durch diese erfolgt. In dem zur Hälfte vorliegenden Fondsportrait aus dem Jahre 2009 finden sich keine Hinweise auf Provisionen bzw. auf die Beklagte als Empfängerin und deren Höhe. Auch der Emissionsprospekt – ein rechtzeitiger Zugang unterstellt – bietet keine zureichende Informationsquelle. Denn in dem Prospekt war die Beklagte als Empfängerin von Vertriebsprovisionen weder konkret benannt noch ließ sich aus dem Prospekt die konkrete Höhe der an die Beklagte fließenden Vertriebsprovisionen – und damit ihr an der Anlageentscheidung bestehendes Eigeninteresse – abschätzen. Es kann daher dahinstehen, ob und zu welchem Zeitpunkt der Erblasserin ein Emissionsprospekt übergeben wurde.

Es liegt auch kein Verstoß gegen die Artikel 3 und 12 GG vor. Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdiensterahmenvertrag oder einen Depotvertrag bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstreben. Das ist bei einem freien Anlageberater typischerweise nicht der Fall.

Diese typisierende Einordnung von Berufsgruppen zur Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Personen und nicht aufklärungspflichtigen Personen findet in Gesetz und Rechtsprechung Vorbilder. Sie wird insbesondere vom Gesetzgeber im Bereich des § 31d WpHG vorgegeben. Diese Vorschrift statuiert Aufklärungspflichten ausdrücklich nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, nicht aber für sonstige Anlagevertreiber. Eine typisierende Einordnung wird auch seit langem bei der Abgrenzung der Pflichten eines Anlageberaters von denen eines Anlagevermittlers entsprechend der Regelung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 und 1a KWG in der Rechtsprechung praktiziert. Während bei einem Kontakt des Anlegers mit einem Anlageberater ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils zustande kommt, kommt im Verhältnis zu einem Anlagevermittler lediglich ein Auskunftsvertrag mit einem geringeren Pflichtenumfang zustande (BGH Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10).

Die Beklagte hat die sich damit ergebende Pflichtverletzung auch verschuldet.

Soweit sich der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Das Risiko, die Rechtslage zu verkennen, trifft grundsätzlich den Schuldner; er kann dieses Risiko nicht dem Gläubiger zuschieben. Zwar hat der Bundesgerichtshof bei Änderung einer feststehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung das Vertrauen auf die bisherige Rechtsprechung als entschuldbaren Rechtsirrtum angesehen. Der Schuldner handelt dagegen schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt, aber gleichwohl nicht dementsprechend agiert (BGH – Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09). Muss der Schuldner bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hiernach mit einem Unterliegen im Rechtsstreit rechnen, so kann das Vertrauen selbst auf eine ihm günstige Vorentscheidung den Rechtsirrtum nicht als entschuldbar erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 18.04.1974 - KZR 6/73).

Da der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) ausgeführt hat, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, kann sich die Beklagte bei einer Beratung am 19.09.2007 nicht auf einen Rechtirrtum berufen, da zu diesem Zeitpunkt bereits eine höchstrichterliche Rechtsprechungslinie bekannt war. Ein Vertrauenstatbestand durch eine abweichende Rechtsprechung o.ä. war daher zum Beratungszeitpunkt nicht gegeben.

Auch trifft die Erblasserin kein Mitverschulden i.S.v. § 254 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den ihm gemachten Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht (BGH, Urteil vom 08.07.2010 - III ZR 249/09).

Steht damit – wie hier – eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das bedeutet, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07). Denn bei einer unrichtigen oder unvollständigen Darstellung von für die Anlageentscheidung wesentlichen Umständen besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die mangelhafte Darstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war (BGH, Urteil vom 02.03.2009 - II ZR 266/07). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH - XI ZR 586/07 - a. a. O.; vgl. auch BGH - XI ZR 191/10 - a. a. O.).

Bei verschwiegenen Rückvergütungen kann auch nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme davon ausgegangen werden, der Anleger habe sich in einem Entscheidungskonflikt befunden; es muss zur Entkräftung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen (BGH - XI ZR 191/10 - a. a. O.).

Derartige konkrete Umstände des Einzelfalles, aus welchen sich ergäbe, dass die Erblasserin auch bei gehöriger Aufklärung über die an die Beklagte fließenden Rückvergütungen gleichwohl die streitgegenständlichen Beteiligungen eingegangen wäre, sind vorliegend aber nicht hinreichend aufgezeigt. Allein eine etwa grundsätzlich vorhandene Risikobereitschaft des Kunden und/oder das etwaige Ansprechen bestimmter Anlageziele im Beratungsgespräch erlauben keinen hinreichend verlässlichen Aufschluss in der Richtung, dass eine gar nicht offen gelegte Rückvergütung für die Beklagte selbst – wenn sie denn, gerade auch was die Höhe angeht, angesprochen worden wären – den Kunden nicht von der Anlageentscheidung abgehalten hätten. Stark für die Position der Klägerin und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht in diesem Zusammenhang, dass ein Anlageinteressent, wenn ihm gewahr wird, dass ihm im Prospekt eine Vergütung der ihn beratenden Bank verheimlicht wird, weitere Verheimlichungen befürchtet und auch aus diesem Grund von der Anlage Abstand nimmt (vgl. KG Urt. v. 04.04.2011 – 24 U 81/10).

Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass die einen aufklärungspflichtigen Punkt betreffende mangelhafte Darstellung gegenüber dem Anleger für dessen Anlageentscheidung ursächlich war, kann sich die Beklagte nicht auf die in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend unterlegte Annahme zurückziehen, es habe für die Anlegerentscheidung keine Rolle gespielt, ob und in welcher Höhe sie an der Vermittlung verdient. Auch das etwaige Anlageziel der Steuerersparnis lässt keine abweichende Beurteilung zu, da auch in diesem Fall der mögliche Interessenkonflikt der Beklagten bei der Empfehlung einer Anlage nicht entfällt. Demzufolge kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass für den Anleger in diesem Fall der Interessenkonflikt unerheblich gewesen wäre.

Die Klägerin kann schließlich Schadensersatz in der von ihr begehrten Höhe verlangen.

Ist ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als – auch mittelbarer – Gesellschafter beizutreten, so kann er nach § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage – gegebenenfalls nebst weiter erforderlich gewordenen Aufwendungen – und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können. Der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.1991 - II ZR 141/90).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Prüfung des Schadens des Anlegers auf die Anlageentscheidung selbst abzustellen. Denn entscheidend ist, dass durch die unrichtige oder unvollständige Information in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, selbst in Abwägung der Vor- und Nachteile darüber zu befinden, ob er in ein Projekt investieren will, welches bestimmte Risiken enthält. Der Anleger, der von einer Beteiligung abgesehen hätte, wenn er zusätzlich zu den ihm bekannten Risiken und Unwägbarkeiten auch die ihm verschwiegenen gekannt hätte, kann deshalb von dem Schädiger verlangen, auf dem Schadensersatzweg so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht getätigt. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle (BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 354/02).

Da die Klägerin verlangen kann, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie der Gesellschaft nicht beigetreten wäre, kann sie zunächst von der Beklagten Ersatz in Bezug auf die erbrachten Einlagezahlungen (jeweils einschließlich Agio) in Höhe von 109.947,64€ verlangen. Hierbei ist auf den Wechselkurs zz. der Zahlung abzustellen. Die Ausschüttungen in Höhe von 3.043,49€ muss sich die Klägerin anrechnen lassen, so dass ein zunächst ein Kapitalschaden in Höhe von 106.904,15€ besteht. Hinzu kommen die Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.429,58€.

Die Klägerin kann darüber hinaus den von ihr beanspruchten entgangenen Gewinn in Höhe von 4% p.a. seit dem Zeichnungszeitpunkt von der Beklagten verlangen.

Gemäß § 252 Satz 2 BGB gilt unter anderem der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Danach ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich. Es genügt der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er gemacht worden wäre; dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, dass er nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten gestellt werden.

Vorliegend oblag es der Kammer, die Höhe des entgangenen Gewinns gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Eine Verzinsung in Höhe von 4 % p.a. erachtete die Kammer dabei hier als angemessen und erzielbar.

Auf den Schadensersatzanspruch muss sich die Klägerin schließlich keine etwaigen Steuervorteile der Erblasserin anrechnen lassen.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass Steuervorteile jedenfalls dann nicht angerechnet werden, wenn die Schadensersatzleistung selbst besteuert wird (vgl. BGH NJW 2008, 649 und 2773). Auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und hypothetischen Vermögenslage sein mag, lässt sich damit ein weitgehender Ausgleich von Steuervorteilen und Steuernachteilen erzielen, so dass eine ins Einzelne gehende und kaum noch nachzuvollziehende Darlegung vermieden wird (§ 287 ZPO).

Im vorliegenden Fall unterliegen die Schadensersatzforderungen der Klägerin der Steuerpflicht. In steuerlicher Hinsicht ist § 15 Abs. 1 Ziffer 2, 16 EStG maßgebend. Für den Fall, dass der Kommanditist steuerlich Mitunternehmer der KG ist, hat der BGH wiederholt entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG. Stehe die Schadensersatzforderung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH NJW 1984, 2524; NJW 2002, 1711, 1712). Nichts anderes gilt für den Fall der die Kommanditistenstellung ersetzenden Treugeberstellung.

Zu den Betriebseinnahmen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug-um-Zug gegen Schadensersatz vorzunehmende Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung (vgl. die Urteile des OLG Frankfurt vom 14.5.2008, 23 U 175/06 und 23 U 177/05; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 20.10.2009- 14 U 98/08; OLG München Urteil vom 4.3.2008, 5 U 4081/05).

Im Hinblick darauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung der vom Kläger möglicherweise gezogenen steuerlichen Vorteile nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur, wenn es Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile gibt (vgl. BGH WM 2008, 725 ff). Die hierfür grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet Beklagte hat diesbezüglich keine (substantiierten) Ausführungen gemacht.

6. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin umfasst auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, deren Höhe keine Bedenken begegnet.

7. Der Klägerin stehen ferner Rechtshängigkeitszinsen seit dem 05.02.2011 gemäß den §§ 291, 288 BGB zu.

III.

Der Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet, da sich die Beklagte seit dem 04.12.2010 im Annahmeverzug gemäß den §§ 293, 295 BGB befindet.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.

Streitwert: 120.097,87 Euro

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