Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 5. Februar 1975 teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.676,26 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 1. August 1972 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin betriebt ein Speditionsunternehmen, die Beklagte unterhält als Reederei Linienschiffahrt für den Rhein-See-Verkehr mit Küstenmotorschiffen.

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Am 11. Januar 1972 schloß die Klägerin mit der Beklagten über deren Zweigniederlassung in Duisburg einen Rahmenfrachtvertrag über die Verfrachtung von insgesamt 4000 bis 5000 t Marmor und Schiefer aus Portugal und Spanien ab. Die Beklagte verpflichtete sich, dieses Frachtgut zu fest vereinbarten Frachtraten nach Düsseldorf oder, bei Niedrigwasser, nach Rotterdam zu transportieren. Die Klägerin sollte jeweils sofort nach Eintreffen des Schiffes in Düsseldorf die Fracht bezahlen. Unter dem 7. Februar 1972 bestätigte die Beklagte die mündlichen Vereinbarungen. Bis Ende Mai 1972 beförderte die Beklagte gemäß dem Vertrag insgesamt 2.348 t.

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Anfang Mai 1972 gab die Klägerin der Zweigniederlassung der Beklagten in Duisburg die Verschiffung einer Partie von 200 t Marmor ab Lissabon und einer weiteren von insgesamt 400 t Granit und Schiefer ab Vigo in Spanien auf. Für den Transport war das Schiff "N....." vorgesehen. Kurz vor Abfahrt des Schiffes teilte die Beklagte der Klägerin fernschriftlich mit, daß das Schiff "N....." bereits ausgebucht sei. Sie erkläre sich gefälligkeitshalber bereit, der Klägerin bei der Beschaffung anderen Schiffsraums behilflich zu sein, der 20 DM pro Tonne koste, während die Parteien eine Fracht von 18 DM pro Tonne vereinbart hatten. Eine Einigung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, der sich in Portugal aufhielt, und der Beklagten kam nicht zustande. Die Klägerin, die die Ware nur beschränkte Zeit am Kai liegen lassen durfte, ließ die Partie von 157.330 kg für 21 DM pro Tonne ab Lissabon und die Partie von 320.280 kg ab Vigo für 25 DM pro Tonne wegen des Niedrigwassers nach Rotterdam transportieren. Die Mehrfracht von 2.714 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verlangte sie anschließend von der Beklagten ersetzt.

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Am Pfingstsonntag, dem 21. Mai 1972, trag das Schiff "S....." mit 29.290 kg Ladung für die Klägerin in Düsseldorf ein. Am Löschtage konnte die Klägerin dafür keinen Transportraum beschaffen. Die Partie mußte auf Lager genommen werden, wodurch Lagerkosten in Höhe von 146,45 DM zuzüglich Mehrwertsteuer entstanden sind, die die Klägerin ebenfalls von der Beklagten ersetzt verlangte.

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Ende Mai 1972 weigerte sich die Beklagte, weitere Transporte für die Klägerin durchzuführen. Bis dahin war die Klägerin mit Frachtlohnforderungen von rund 20.000 DM in Rückstand geraten. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin ließ die Beklagte durch Schreiben ihrer Anwälte vom 31. Mai 1972 die Klägerin zur Zahlung auffordern. Die Klägerin bat postwendend um eine Klarlegung; die Beklagte schickte ihr einen Kontoauszug vom 6. Juni 1972 zu, dessen Saldo die Klägerin am 7. Juni bezahlt.

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Unter dem 5. Juni 1972 stellte die Klägerin der Beklagten die Mehrfracht und die Lagerkosten von insgesamt 3.175,10 DM einschließlich Mehrwertsteuer sowie wegen der im Jahre 1972 nicht beförderten Menge von 1.652 t 3 DM Mehrfracht pro Tonne, also 5.501,16 DM einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung. Mit der am 25. Oktober 1973 zugestellten Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Ersatz dieses Schadens von insgesamt 8.676,26 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 1. August 1972 in Anspruch genommen, nachdem sie die Beklagte mit Schreiben vom 10. Juli 1972 unter Fristsetzung bis zum 1. August 1972 vergeblich zur Zahlung aufgefordert hatte.

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Die Klägerin hat behauptet, der bei der Zweigstelle der Beklagten angestellte Zeuge K..... habe am 4. Mai 1972 ihrem Geschäftsführer fernmündlich die Ladebereitschaft des Schiffes "N....." am 9./10. Mai 1972 in Lissabon und am 12. Mai 1972 in Vigo gemeldet. Auch die Firma N....., die als Agent für die Beklagte in Lissabon tätig sei, habe ihrem Geschäftsführer die Ladebereitschaft des Schiffes "N....." bestätigt. Das Fernschreiben der Beklagten habe ihr Geschäftsführer erst am Abend des 9. Mai 1972 in Lissabon erhalten; die Beklagte habe verlangt, er solle sich noch an demselben Tage zu ihrem - für ihn unverständlichen - Vorschlag äußern.

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Hinsichtlich der nach Pfingsten in Düsseldorf entstandenen Lagerkosten hat die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sie nicht rechtzeitig vorher von der Ankunft des Schiffes "S....." verständigt.

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Unwidersprochen hat die Klägerin weiter vorgetragen, für die von der Beklagten vertragswidrig im Jahre 1972 nicht beförderten 1.652 t habe sie bei anderen Reedereien eine höhere Frachtrate von 3 DM pro Tonne bezahlen müssen.

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Bei dem Zahlungsrückstand von rund 20.000 DM habe es sich um Frachtlohnkosten gehandelt, die mit den eingeklagten Ansprüchen nicht in Verbindung gestanden hätten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.676,26 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 1. August 1972 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat auf die in § 25 ihres Konnossements enthaltene Bedingung verwiesen, nach der Antwerpen als das Gericht ihres Wohnsitzes für Streitigkeiten aus dem Frachtvertrag zuständig sei. Diese Konnossementsbedingungen seien Gegenstand des Vertrages mit der Klägerin geworden, da die Klägerin - unwidersprochen - zugleich Absenderin und Empfängerin der beförderten Ware gewesen sei.

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Sie hat bestritten, der Klägerin die Ladebereitschaft des Schiffes "N....." angezeigt zu haben. Der Klägerin sei bekannt gewesen, daß die Dispositionen über die Schiffe von ihrem Stammhaus in Antwerpen ausgegangen seien. Das Schiff "N....." sei bereits am 2. Mai 1972 ausgebucht gewesen. Aus Gefälligkeit habe sie der Klägerin bei der Beschaffung von anderem Schiffsraum behilflich sein wollen, solchen aber nur zum Preise von 20 DM pro Tonne erhalten können. Dieses Angebot habe sie der Klägerin so rechtzeitig unterbreitet, daß die Ware ohne weiteres hätte abgefahren werden können.

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Zu den Lagerkosten hat die Beklagte ausgeführt, sie habe das am Pfingstsonntag einlaufende Schiff am Freitag vorher nach 16.30 Uhr angemeldet, als die Büros der Klägerin bereits geschlossen gewesen seien.

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Weitere Beförderungen habe sie Ende Mai 1972 verweigert, da die Klägerin zu jener Zeit die rückständigen Seefrachten von 20.000 DM trotz Mahnung nicht gezahlt habe.

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Das Landgericht hat die Klage bis auf die geltend gemachten Lagerkosten nach Vernehmung des Zeugen K..... abgewiesen, da die Vernehmung des Zeugen K..... nicht ergeben habe, daß die Beklagte die Ladebereitschaft des Schiffes "N....." am 9./10. Mai 1972 in Lissabon und am 12. Mai 1972 in Vigo bestätigt habe. Wegen ihres Zahlungsrückstandes habe sich die Klägerin im übrigen nicht vertragsgetreu verhalten.

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Gegen dieses Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, wendet sich die Klägerin, soweit es ihre Klage abgewiesen hat, mit der Berufung. Sie wiederholt und ergänzt ihren Vortrag und spricht sich insbesondere gegen die Beweiswürdigung des Urteils aus. Der Zeuge K..... sei nicht bei ihr, sondern bei der Beklagten angestellt. Sie wiederholt ihren Antrag, ihren Geschäftsführer F..... gemäß § 448 ZPO als Partei zu vernehmen. Ferner beantragt sie, den Zeugen K..... erneut und den Agenten der Beklagten in Lissabon zusätzlich darüber zu vernehmen, daß die Beklagte die Ladebereitschaft des Schiffes "N....." am 9./10. Mai 1972 in Lissabon und am 12. Mai 1972 in Vigo bestätigt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 8.513,70 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 1. August 1972 zu zahlen,

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h i l f s w e i s e

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ihr für den Fall des Unterliegens nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung (auch durch Bankbürgschaft) abzuwenden.

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Die Beklagte ist trotz ordnungsgemäßer Ladung zu Händen ihrer Prozeßbevollmächtigten erster Instanz im Verhandlungstermin am 6. November 1975 nicht vertreten gewesen. Die Klägerin hat beantragt, gegen die Beklagte durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung hat Erfolg.

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Das Landgericht Düsseldorf hat seine Zuständigkeit für die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung eines Frachtvertrages im Ergebnis zu Recht bejaht. Da die Beklagte ihren Sitz in Antwerpen hat und die Zuständigkeit der dortigen Gerichte geltend gemacht hat, handelt es sich nicht um die Frage der örtlichen Zuständigkeit, sondern um die der internationalen Zuständigkeit, d. h. der Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte. § 512 a ZPO gilt dafür nicht (BGHZ 44, 46). Vielmehr ist die internationale Zuständigkeit von Amts wegen auch in der Berufungsinstanz zu prüfen.

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Auf die Klage, die am 25. Oktober 1973 der Beklagten zugestellt worden ist, ist das Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGÜbk) anzuwenden, da Stichtag der 1. Februar 1973 war (Art. 54 Abs. 1 EuGÜbk; BGBl. II 1973, 60).

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Die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf folgt aus Art. 5 dieses Übereinkommens. Wenn danach ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Zur Bestimmung des Erfüllungsortes ist hier das deutsche Recht sowohl als das Recht des Erfüllungsortes wie auch als das von den Parteien vereinbarte heranzuziehen. Mangels einer ausdrücklichen Absprache ergibt dies die Auslegung des Vertrages vom 7. Februar 1972, der seinen Schwerpunkt in Deutschland hat. Er ist in Deutschland von der deutschen Klägerin mit der deutschen Zweigniederlassung der Beklagten in deutscher Sprache abgefaßt worden. Die Klägerin sollte die grundsätzlich in Düsseldorf zu löschende Fracht in deutschem Geld bezahlten. Erfüllungsort beim Frachtvertrag ist danach der in erster Linie bestimmte Ablieferungsort, also Düsseldorf.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Parteien sich auch nicht gemäß den §§ 1, 25 der Konnossementsbedingungen der Beklagten auf die Zuständigkeit der belgischen Gerichte geeinigt. Dabei kann dahinstehen, ob die Konnossementsbedingungen der Beklagten Gegenstand des Frachtvertrages geworden sind. Denn die Vereinbarung wäre jedenfalls nicht in der von Art. 17 Abs. 1 EuGÜbk zwingend vorgeschriebenen Schriftform erfolgt. Da die Konnossementsbedingungen keinerlei Erklärungen der Klägerin enthalten und die Klägerin sich auch sonst nicht schriftlich zu den Konnossementsbedingungen geäußert hat, mangelt es an einer formgerechten Erklärung der Klägerin. Auch eine mündliche Vereinbarung, die schriftlich bestätigt sein müßte, ist nicht ersichtlich.

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Die von der Klägerin mit der Berufung weiter geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Frachtvertrages sind aus dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet. Wie bereits dargelegt, kommt das deutsche Recht zur Anwendung, bei Verzug im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages also die Vorschrift in § 326 Abs. 1 BGB. Ist danach bei einem gegenseitigen Vertrage der eine Teil mit der ihm obliegenden Leistung im Verzuge, so kann ihm der andere Teil zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Abnahme der Leitung nach dem Ablauf der Frist ablehne, und kann nach Ablauf der Frist Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die Beklagte ist mit ihrer Verpflichtung in Verzug geraten, am 9./10. Mai 1972 in Lissabon und am 12. Mai 1972 in Vigo Frachtraum für die von der Klägerin für diese Tage angezeigten Frachtpartien zu stellen. Unstreitig sollte die Klägerin im Rahmen des Vertrages vom 7. Februar 1972 der Beklagten jeweils die zu transportierenden Partien aufgeben. Die Beklagte hatte sodann den Termin ihrer Ladebereitschaft mitzuteilen. Erkennbar war die Einhaltung der Termine für beide Seiten von so erheblicher Bedeutung, daß es einer besonderen Mahnung nicht mehr bedurfte, um die Beklagte in Verzug zu setzen; denn danach war für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Die Beklagte hat den Frachtraum nicht zur Verfügung gestellt.

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Gemäß § 542 Abs. 2 ZPO ist im Rahmen des Versäumnisverfahrens auch davon auszugehen, daß die Beklagte die Ladebereitschaft für die angegebenen Zeiten bestätigt hat. Die Klägerin hat dies bereits in erster Instanz durch Vernehmung des Zeugen K..... und durch Vernehmung ihres Geschäftsführers unter Beweis gestellt. Die Bekundungen des Zeugen K..... haben nach Meinung des Senats entgegen dem angefochtenen Urteil zumindest auch einigen Beweis für die Richtigkeit des von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalts ergeben. Der Senat ist auch befugt, die Bekundungen des Zeugen ohne seine erneute Vernehmung abweichend zu beurteilen. Einmal behauptet die Klägerin in der Berufungsinstanz, dieser Zeuge sei Angesellter der Beklagten. Die entgegenstehende Erklärung ihres Prozeßbevollmächtigten erster Instanz im Verhandlungstermin am 8. Januar 1975 beruhe auf einem Irrtum. Für einen Irrtum spricht, daß der Zeugen den Rahmenfrachtvertrag für die Beklagte unterschrieben hat. Auch ist der Zeuge K..... durch den ersuchten Richter vernommen worden, so daß die Würdigung seiner Aussage nicht auf einem persönlichen Eindruck des Gerichts erster Instanz beruht. Schließlich hat die Klägerin in der Berufungsinstanz die erneute Vernehmung des Zeugen K..... und die Vernehmung des Agenten der Beklagten in Lissabon beantragt. Es ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO anzunehmen, daß die beantragte Beweisaufnahme das in Aussicht gestellte Ergebnis gehabt habe, der Zeuge K..... und der Agent der Beklagten in Lissabon die Ladebereitschaft also bestätigt hätten.

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Die Beklagte hätte es gemäß §§ 285, 278 BGB zu vertreten, wenn der Zeuge K..... die Bestätigung entgegen ihren Anweisungen aus dem Stammhause erklärt hätte.

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Einer Fristsetzung und Ablehnungsandrohung gemäß § 326 Abs. 1, Satz 1 BGB bedurfte es nicht, da die Beklagte mit ihrem Fernschreiben eine Verfrachtung auf dem Schiff "N....." ernsthaft und endgültig verweigerte.

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Die Beklagte hat den der Klägerin an Mehrfracht entstandenen Schaden von 2.242 DM und 472 DM jeweils zuzüglich 11 % Mehrwertsteuer zu ersetzen.

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Daß die Klägerin bei der Entstehung des Schadens schuldhaft mitgewirkt oder es unterlassen habe, den Schaden zu mindern (§ 254 BGB), ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils und dem als ugestanden zu erachtenden tatsächlichen Vorbringen der Klägerin nicht anzunehmen. Danach hat deren Geschäftsführer das Fernschreiben der Beklagten, das zudem für ihn einen unverständlichen Vorschlag enthalten habe, erst am Abend des 9. Mai 1972 in Lissabon erhalten. Entgegen dem Verlangen der Beklagten habe der Geschäftsführer der Klägerin sich dazu nicht noch an demselben Tage äußern können.

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Die Beklagte muß der Klägerin weiter den Schaden ersetzen, der der Klägerin an Mehrfracht dadurch entstanden ist, daß die Beklagte sich weigerte, im Jahre 1972 weitere Partien für die Klägerin zu befördern. Auch dabei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch wegen Verzuges der Beklagten (§ 326 Abs. 1 BGB). Einem Verzug der Beklagten steht nicht entgegen, daß die Klägerin erst am 7. Juni 1972 einen Frachtrückstand von 20.000 DM an die Beklagte gezahlt hat. Handelte es sich entsprechend dem Vortrag der Klägerin um Frachtrückstand aus anderen Verträgen, könnte der Rahmenfrachtvertrag vom 7. Februar 1972 davon nicht berührt worden sein. Rührte der Rückstand aus dem genannten Rahmenfrachtvertrag her, so ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte daraufhin den Rahmenfrachtvertrag beendet hat.

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Solange die Klägerin den Rückstand nicht zahlte, stand der Beklagten zwar nach § 320 BGB - wenn es sich um Rückstand aus dem Rahmenfrachtvertrag vom 7. Februar 1972 - und nach § 273 Abs. 1 BGB - wenn der Rückstand aus anderen Verträgen herrührte - das Recht zu, weitere Verfrachtungen bis zur Zahlung des Rückstandes zu verweigern. Ihr Leistungsverweigerungsrecht entfiel jedoch mit der Zahlung am 7. Juni 1972. Die Klägerin hatte nach ihrem Vortrag auch zu erkennen gegeben, daß sie an dem Rahmenfrachtvertrag festhalten wolle. Sie hat danach auf das Mahnschreiben vom 31. Mai 1972 umgehend um Klarstellung gebeten, die am 6. Juni 1972 erfolgt ist. Da der Klägerin auf Grund der Vorfälle am 9. Mai 1972 und Pfingsten 1972 Schadensersatzansprüche zustanden, konnte sie insoweit auch auf eine Klärung ihrer Zahlungsverpflichtung drängen. Sie gab dadurch zugleich zu erkennen, daß sie grundsätzlich zur Zahlung bereit sei. Indem die Beklagte dennoch endgültig weitere Beförderungslistungen für die Klägerin ernsthaft und endgültig ablehnte, geriet sie spätestens bei Eingang der Zahlungen in Verzug. Einer Mahnung, Fristsetzung und Ablehnungsandrohung gemäß §§ 284 Abs. 1, 326 Abs. 1 Satz 1 BGB bedurfte es infolgedessen nicht.

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Die Höhe des dadurch der Klägerin an Mehrfracht entstandenen Schadens von 5.501,16 DM einschließlich Mehrwertsteuer hat die Klägern im einzelnen dargelegt und die Beklagte nicht bestritten.

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9 % Zinsen hat die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verzuges seit dem 1. August 1972 zu zahlen (§§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 3 ZPO.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 8.513,70 DM.