Tenor

I.

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 13. September 2001

verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf

wie folgt abgeändert:

1.

Die Herausgabeverurteilung (Ausspruch zu I. des genannten Ur-teils) wird dahin abgeändert, dass der Beklagte die dort genannten Akten nur Zug um Zug gegen Zahlung der Klägerin an ihn in Höhe von 5.911,85 € (i. W. fünftausendneunhundertelf 85/100) nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 12. September 2000 herauszugeben hat.

2.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 5.911,85 € (i. W. fünftausendneunhundertelf 85/100) nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 12. September 2000 zu zahlen.

II.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangs-vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 136.000,00 €, die Klägerin die des Beklagten durch Sicherheitsleistung von 7.000,00 € abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 477.619,66 €.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin, ein von den Q GmbH und W AG im Jahre 1998 gegründetes Unternehmen, verständigte sich im März 1999 mit dem Beklagten, dieser solle von der bis dahin für sie – die Klägerin – tätigen Patentanwaltskanzlei Jh aus München die dort vorhandenen, die Klägerin betreffenden Patentakten (etwa 600 bis 650, darunter auch solche, die sich auf bereits abgelaufene Patente bezogen) übernehmen und bei Bedarf als Patentanwalt für sie – die Klägerin – tätig werden. Die Klägerin wurde bei den Verhandlungen mit dem Beklagten durch die damalige Leiterin ihrer Rechtsabteilung, die US-amerikanische Rechtsanwältin V, vertreten.

3

Am 19. März 1999 erteilte die Klägerin dem Beklagten eine Generalvollmacht zu ihrer Vertretung vor dem Europäischen Patentamt sowie dem Deutschen Patent- und Markenamt. Der Beklagte erhielt im April/Mai 1999, wie abgesprochen, von der Patentanwaltskanzlei Jh eine große Anzahl von Patentakten sowie weitere Unterlagen,

4

darunter eine Bestandsliste (von der Klägerin als Anlage 1 vorgelegt) und eine Liste mit laufenden Fristen für die übergebenen Akten (Anlage 2 der Klägerin).

5

Unter dem 23. April 1999 übersandte die Klägerin dem Beklagten den Entwurf eines "retainer arrangement", wonach der Beklagte von Fall zu Fall ("on a case-by-case-basis") im Rahmen besonderer Projekte für sie tätig werden und ihr seine Tätigkeit nach Stundensätzen in Rechnung stellen sollte, und bat ihn, durch Unterzeichnung und Rücksendung eines beigefügten Schriftstückes ("acknowledgment") sein Einverständnis mit einer solchen Regelung zu erklären, was der Beklagte aber nicht tat.

6

Der Beklagte wurde in der Folgezeit in einer Reihe von Patentangelegenheiten für die Klägerin nach Absprache tätig und erteilte ihr dafür jeweils Rechnungen, die die Klägerin beglich. Soweit sich die Tätigkeiten des Beklagten auf Angelegenheiten betreffend die von der Patentanwaltskanzlei Jh übernommenen Akten bezogen, nahm er in diese Rechnungen (neben von ihm verauslagten Beträgen) nur Gebühren für die von ihm ausgeübten konkreten Tätigkeiten auf, nicht auch sogenannte Grundgebühren für die Übernahme der Akten. Solche verlangte – und erhielt – er allerdings in den Fällen, in denen es um neue, nicht zu den übernommenen Akten gehörende Angelegenheiten ging.

7

Im August 1999 forderte die Klägerin vom Beklagten eine Anzahl von Akten über US-Patente heraus, die in Zukunft von der Rechtsabteilung der General Electric Company bearbeitet werden sollten. Der Beklagte gab diese – von der Patentanwaltskanzlei Jh übernommenen – Akten heraus, ohne damals im Zusammenhang damit Grundgebühren zu verlangen.

8

Nachdem der Beklagte der Klägerin auf deren Bitte im August 1999 ein Exemplar seines internen Gebührenverzeichnisses überlassen hatte (welches Grund- und Bearbeitungsgebühren vorsieht), erklärte er sich auf Verlangen der Klägerin mit Schreiben vom 12. November 1999 bereit, ihr auf die Sätze seines Gebührenverzeichnisses zukünftig einen Nachlass von 10 % zu gewähren.

9

Die Klägerin, die zum 1. April 2000 einen eigenen Patentanwalt eingestellt hatte, informierte den Beklagten im März 2000 darüber, das mit ihm bestehende Mandatsverhältnis solle beendet werden, und zwar schrittweise, damit ein geordneter Übergang der Bearbeitung durch den von ihr angestellten Patentanwalt gewährleistet werde. Sie for-derte den Beklagten dabei zur Herausgabe der bei ihm befindlichen, ihre Patentangelegenheiten betreffenden Akten auf.

10

Der Beklagte erteilte der Klägerin daraufhin in der Zeit von Mai bis Juli 2000 eine große Anzahl von Rechnungen, mit denen er unter anderem für die Übernahme der Patent-akten (auch der oben genannten US-Patentakten) von der Patentanwaltskanzlei Jh jeweils Grundgebühren nach seinem Gebührenverzeichnis geltend machte. Ein Teil dieser Rechnungen betraf auch konkrete Einzeltätigkeiten, die der Beklagte in Patentangelegenheiten der Klägerin ausgeführt hatte. Die Gesamtsumme der vom Beklagten in der Zeit von Mai bis Juli 2000 der Klägerin übersandten Rechnungen belief sich auf 762.707,63 DM; darauf zahlte die Klägerin an ihn einen Betrag von zusammen 71.691,36 DM, der unter anderem auf drei Rechnungen vom 17. und 18. Mai 2000 entfiel, mit denen der Beklagte Grundgebühren in Angelegenheiten berechnet hatte, deren Akten er von der Patentanwaltskanzlei Jh übernommen hatte. Nach dem Vorbringen der Klägerin beruhte der Umstand, dass auch diese Rechnungen bezahlt wurden, auf einem Fehler ihrer Finanzabteilung.

11

Im Juni 2000 – vor Erhebung der den vorliegenden Rechtsstreit einleitenden Klage - erhielt die Klägerin vom Beklagten eine Reihe von Patentakten zurück; mit Rechtsanwaltsschreiben vom 5. Juli 2000 erklärte der Beklagte der Klägerin gegenüber seine Bereitschaft zur Herausgabe derjenigen Patentakten, bezüglich deren seine Rechnungen beglichen worden seien. Am 25. August 2000 (nach Zustellung der den vorliegenden Rechtsstreit einleitenden Klage) erhielt die Klägerin vom Beklagten eine Anzahl von Akten, die er - der Beklagte - in Schreiben an die Klägerin vom 7. Juli sowie 4. und 7. August 2000 (Anlagen B 12 a, B 23 und B 24) im Einzelnen aufgelistet hatte.

12

Die Klägerin hat geltend gemacht:

13

Im März/April 1999 habe die Rechtsanwältin V in ihrem – der Klägerin - Namen mit dem Beklagten vereinbart, dieser solle für die Übernahme der bis dahin bei der Patentanwaltskanzlei Jh befindlichen Akten keine Grundgebühren erhalten; er solle lediglich für die in den einzelnen Angelegenheiten nach Absprache vorzunehmenden konkreten Tätigkeiten Bearbeitungsgebühren entsprechend seinem Gebührenverzeichnis in Rechnung stellen und darüber hinaus etwaige Auslagen erstattet bekommen; Grundgebühren solle er allerdings für "neue" Patentangelegenheiten berechnen dürfen.

14

Angesichts dessen stünden dem Beklagten über die bereits erhaltenen Zahlungen (in Höhe von rund 440.000,00 DM) hinaus keine Zahlungsansprüche gegen sie mehr zu; der Beklagte sei verpflichtet, alle noch bei ihm befindlichen Akten betreffend ihre Patentangelegenheiten an sie herauszugeben.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

den Beklagten zu verurteilen,

17

1.

18

an sie eine Reihe von – näher bezeichneten – Patentakten herauszugeben;

19

2.

20

ihr Auskunft zu erteilen, welche weiteren ihre Patentangelegenheiten betreffenden Akten sich in seinem Besitz befänden;

21

3.

22

auch diese weiteren Akten vollständig an sie herauszugeben

23

sowie

24

4.

25

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an

26

Eides Statt zu versichern.

27

Hinsichtlich weiterer, nämlich der vom Beklagten nach Rechtshängigkeit herausgegebenen, im Herausgabeantrag der Klägerin zunächst ebenfalls enthalten gewesenen Akten hat diese die Hauptsache für erledigt erklärt.

28

Der Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen und Klageabweisung beantragt.

29

Darüber hinaus hat er Widerklage erhoben (Zustellung an die Klägerin am 12. September 2000) mit dem Antrag,

30

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 691.016,27 DM nebst 5 % Zinsen über

31

dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2000 zu zahlen.

32

Er hat eingewendet:

33

Er habe im März/April 1999 mit der Rechtsanwältin V vereinbart, er solle für alle ihm auf Veranlassung der Klägerin zu übergebenden, Patentangelegenheiten der Klägerin betreffenden Akten, soweit diese nicht Patente beträfen, die bei der Übersendung der Akten bereits abgelaufen gewesen seien, Grundgebühren entsprechend seinem Gebührenverzeichnis verlangen dürfen, wie es in entsprechenden Fällen auch allgemein üblich sei.

34

Ihm stünden daher die mit seinen Rechnungen aus den Monaten Mai bis Juli 2000 geltend gemachten, noch offenen Beträge für Grundgebühren zu, so dass er bis zur Zahlung dieser Beträge die Herausgabe der noch bei ihm befindlichen Akten der Klägerin verweigern könne. Von den im Herausgabeantrag der Klägerin genannten Akten habe er zwei näher bestimmte Akten nie erhalten. Weitere sechs der dort genannten Akten, darunter auch die Patentakten LeA 24634 (L 99123) (= Patentnummer 0 254 153), LeA 28538 (L 99152) (= Patentnummer 0 251 526) und LeA 29641 (L 99158) (= Patentnummer 0 617 039) habe er bereits im Juni 2000 an die Klägerin herausgegeben.

35

Die Klägerin hat um Abweisung der Widerklage gebeten.

36

Das Landgericht hat

37

I.

38

den Beklagten verurteilt, die nachstehend gemäß den internen Akten-zeichen der Klägerin ( erste Buchstaben-Zahlen-Kombination), den Aktenzeichen des Beklagten (zweite Buchstaben-Zahlen-Kombination) sowie den behördlichen Aktenzeichen bezeichneten Patentakten an die Klägerin herauszugeben:

39

Außerdem hat das Landgericht

40

II.

41

festgestellt, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, soweit

42

die Klägerin vom Beklagten die Herausgabe der nachfolgend auf-

43

gelisteten Akten begehrt habe:

44

45

Die weitergehende Klage sowie die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Auf das Urteil vom 13. September 2001 wird Bezug genommen.

46

Der Beklagte hat Berufung eingelegt, mit der er seinen Klageabweisungsantrag sowie seinen Widerklageantrag (nunmehr umgerechnet auf 353.311,00 €) weiterverfolgt, während die Klägerin um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet.

47

Die Parteien wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen, wobei der Beklagte zusätzlich geltend macht, einige der seiner Widerklage zugrundeliegenden Rechnungen, nämlich die Rechnungen mit den Nummern 02261, 02205, 02469, 02288, 02283, 01980, 01965, 01894, 01939, 01869, 02241, 02269, 01978 und 02268 über zusammen (umgerechnet) 16.098,50 € beträfen neben einer Grundgebühr oder sogar ausschließlich (auch) Gebühren für Sachbearbeitung oder Beträge, die er – der Beklagte – für die Klägerin verauslagt habe.

48

Die Klägerin erwidert hierauf:

49

Soweit mit den Rechnungen Nrn. 02205, 02469, 01980, 01965, 02239, 01869, 01978 und 02268 neben - von ihr nicht geschuldeten – Grundgebühren auch abrechenbare Einzeltätigkeiten des Beklagten sowie von ihm verauslagte Beträge geltend gemacht worden seien, sei die Zahlung ihrerseits irrtümlich unterblieben.

50

Soweit sich die Rechnungen Nrn. 02288 und 02283 über Kosten ausländischer Korrespondenzanwälte verhielten, seien diese Beträge mangels Übersendung entsprechender Rechnungen für sie nicht überprüfbar und würden daher bestritten. Bestritten würden auch die mit den Rechnungen Nrn. 01894 und 02241 geltend gemachten Schreib-

51

kosten, von denen nicht ersichtlich sei, wodurch sie angefallen sein sollten. Unberechtigt sei schließlich die Rechnung Nr. 02269. Bei der dort aufgeführten Patentangelegenheit E 11 088 / L 99229 habe es sich um ein gemeinsam mit der Firma Q2 angemeldetes Patent gehandelt; nach den mit der Firma Q2 getroffenen Vereinbarungen sei diese Angelegenheit allein durch das genannte Unternehmen zu bearbeiten gewesen; der Beklagte habe daher nichts zu veranlassen gehabt, er habe von ihr – der Klägerin – insoweit auch keinen Einzelauftrag erhalten.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

53

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20. Februar 2003 (Bl. 379 bis 383 GA), zum Teil abgeändert durch Beschluss vom 4. November 2003 (Bl. 457 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 4. Dezember 2003 (Bl. 470 – 480 GA) verwiesen.

54

Entscheidungsgründe:

55

Die Berufung hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg, während sie im wesentlichen unbegründet ist.

56

I.

57

Wie im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, betreffen einige der Rechnungen, auf die der Beklagte seine Widerklage und auch sein gegenüber dem Herausgabeverlangen der Klägerin geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht stützt, neben (oder statt) Grundgebühren in Zusammenhang mit Akten, die der Beklagte im Frühjahr 1999 von der Patentanwaltskanzlei Jh übernommen hat, (auch) Bearbeitungsgebühren für absprachegemäß vorgenommene Einzeltätigkeiten des Beklagten sowie Beträge, die er für die Klägerin verauslagt hat. Insoweit stellt auch die Klägerin nicht in Abrede, zur

58

Zahlung verpflichtet zu sein, und trägt lediglich vor, die Zahlung an den Beklagten sei irrtümlich unterblieben.

59

Im einzelnen handelt es sich um Folgendes (vgl. dazu auch Anlagen BB 15 und BB 16):

60

a)

61

L 99109 DE = Rechnung Nr. 02205:

62

Die Rechnung betrifft, wie der Beklagte (vgl. Anlage BB 16) unwidersprochen vorgetragen hat, entgegen dem Rechnungstext keine Grundgebühr, sondern lediglich Bearbeitungsgebühren gemäß dem Gebührenverzeichnis des Beklagten (abzüglich 10 %) für die "Kontrolle der Frist zur Einzahlung der 18. Jahresgebühr" sowie die "Einzahlung" selbst, nämlich 274,50 DM

63

nebst 16 % Mehrwertsteuer: 43,92 DM

64

sowie den von ihm vorgelegten

65

Betrag der genannten Jahresgebühr von 3.105,00 DM 3.423,42 DM

66

b)

67

L 99 125 DE = Rechnung Nr. 02469:

68

Außer einer Grundgebühr betrifft diese Rechnung eine Bearbei-

69

tungsgebühr im Zusammenhang mit der"Fristenkontrolle hinsicht-

70

lich der 13. Jahresgebühr" sowie der "Einzahlung dieser Gebühr",

71

nämlich 189,00 DM

72

nebst 16 % Mehrwertsteuer: 30,24 DM

73

und außerdem den vom Beklagten vorgelegten

74

Betrag der o.g. Gebühr i.H.v. 1.495,00 DM

75

1.714,24 DM

76

Zwischensumme: 5.137.66 DM

77

Übertrag: 5.137,66 DM

78

c)

79

L 99 162 EP = Rechnung Nr. 01980:

80

Diese Rechnung betrifft neben einer Grundgebühr auch eine Bearbei-

81

tungsgebühr (abzügl. 10 %) für "Prüfung und Weiterleitung der Mittei-

82

lung gem. Regel 51 (4) EPÜ" von 270,00 DM

83

sowie Kosten für Schreiben und Kopien

84

(abzügl. 10 %) von zusammen 47,00 DM

85

317,00 DM

86

zzgl. 16 % MwSt 50,72 DM

87

367,72 DM

88

d)

89

L 99 171 EP = Rechnung Nr. 01965:

90

Diese Rechnung betrifft neben einer Grundgebühr auch

91

eine Bearbeitungsgebühr (abzügl. 10 %) für einen "Antrag

92

auf Fristverlängerung und das Notieren der neuen Frist"

93

von 130,50 DM sowie Telefaxkosten (abzügl. 10 %) : 29,40 DM

94

159,90 DM

95

zzgl. 16 MwSt: 25,58 DM

96

185,48 DM

97

Zwischensumme: 5.690,86 DM

98

Übertrag: 5.690,86 DM

99

e)

100

L 99 217 = Rechnung Nr. 02239:

101

Neben einer Grundgebühr betrifft diese Rechnung eine Bearbei-

102

tungsgebühr (abzügl. 10 %) für "Studium und telefonische Be-

103

sprechung mit Herrn Dr. X2 i.H. von 375,00 DM

104

sowie Schreibkosten und Porti (abzügl. 10 %)

105

von zusammen 11,25 DM

106

386,25 DM

107

zzgl. 16 % MwSt. = 61,80 DM

108

448,05 DM

109

f)

110

L 99 225 = Rechnung Nr. 01869:

111

Diese Rechnung betrifft neben einer Grundgebühr auch eine Bear-

112

beitungsgebühr für die "Wahrnehmung der mündlichen Verhandlung

113

vor dem Europäischen Patentamt" von 2.790,00 DM,

114

Schreibkosten, Telefax

115

und Porti von zusammen 46,65 DM

116

sowie Reisekosten von 618,13 DM

117

3.454,78 DM

118

zzgl. 16 % MwSt. = 552,76 DM

119

4.007,54 DM

120

Zwischensumme: 10.146,45 DM

121

Übertrag: 10.146,45 DM

122

g)

123

L 99 231 RU = Rechnung Nr. 01978:

124

Neben einer Grundgebühr betrifft diese Rechnung Bearbeitungs-

125

gebühren (jeweils abzügl. 10 %) für ein"Angebot zur Übernahme

126

des Schutzrechtes incl. Fristnotierung": 292,50 DM

127

sowie für ein "Anschreiben an die W AG

128

und Kontrolle des Rücklaufes": 121,50 DM;

129

außerdem Schreibkosten und Porti (abzügl. 10 %) : 56,80DM

130

470,80 DM

131

zzgl. 16 % MwSt. = 75,33 DM

132

546,13 DM

133

h)

134

L 99 257 = Rechnung Nr. 02268:

135

Diese Rechnung betrifft neben einer Grundgebühr auch eine Bear-

136

beitungsgebühr für "Studium und Besprechung mit Herrn Dr. X3

137

am 12. August 1999": 750,00 DM

138

zzgl. 16 % MwSt. = 120,00 DM

139

870,00 DM

140

11.562,58 DM

141

Das entspricht einem Betrag von 5.911,85 €,

142

den die Klägerin dem Beklagten schuldet.

143

Hinzu kommen gemäß §§ 291, 288 BGB a.F. 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Widerklage am 12. September 2000.

144

Die Zahlung höherer Zinsen und auch eine frühere Verzinsung kann der Beklagte nicht verlangen, weil die §§ 284, 288 n.F. BGB, auf die er sich insoweit stützt, auf die in Rede stehende Forderung noch nicht anwendbar sind.

145

Gemäß Art. 229  § 1 Abs. 1 Satz 3  EGBGB gelten die genannten neuen Vorschriften des BGB nur für Forderungen, die nach dem 1. Mai 2000 fällig geworden sind. Zwar hat der Beklagte die in Rede stehenden Beträge der Klägerin erst nach dem 1. Mai 2000 in Rechnung gestellt, darauf kommt es aber für die Frage der Fälligkeit nicht an. Fällig geworden sind die Ansprüche nämlich bereits mit ihrer Entstehung (§ 271 BGB), also zu der Zeit, als der Beklagte die in Rechnung gestellten Tätigkeiten vorgenommen hat.

146

Dass er auch nur in einer der von den genannten Rechnungen betroffenen Angelegenheiten eine dort berechnete Tätigkeit erst nach dem 1. Mai 2000 vorgenommen habe, trägt der für die Berechtigung seiner Zinsforderungen darlegungspflichtige Beklagte nicht vor. Angesichts dessen muss auch in den Fällen, in denen nicht bereits die Rechnungen selbst Tätigkeiten aus der Zeit vor dem 1. Mai 2000 nennen, davon ausgegangen werden, es gehe um Tätigkeiten vor dem genannten Zeitpunkt, zumal der Beklagte nach dem 1. Mai 2000 praktisch nicht mehr für die Klägerin tätig gewesen ist.

147

II.

148

Aus den Rechnungen Nrn. 02288, 02283, 01894, 02241 und 02269 können dem Beklagten auch die dort über Grundgebühren hinaus enthaltenen Beträge nicht zugesprochen werden.

149

Die Klägerin hat hinsichtlich dieser Rechnungen substantiiert bestritten, dass der Beklagte die dort genannten Tätigkeiten vorgenommen habe; näherer Vortrag des Beklagten dazu fehlt. Die bloße Benennung seiner Angestellten O als Zeugin für die Berechtigung seiner Forderungen kann den fehlenden Sachvortrag des Beklagten nicht ersetzen.

150

III.

151

Soweit – wie ausgeführt – noch offene Zahlungsansprüche des Beklagten gegen die Klägerin feststellbar sind, war nicht nur die Klägerin auf die Widerklage hin entsprechend zur Zahlung zu verurteilen, sondern der Beklagte, der sowohl nach dem Vortrag der Klägerin als auch nach seiner eigenen Darstellung ein einheitliches, eine größere Zahl von Einzelangelegenheiten umfassendes Mandat erhalten hatte, kann darüber hinaus bis zur Erfüllung seiner Zahlungsansprüche die Herausgabe der Akten an die Klägerin verweigern (§§ 44 Abs. 3 Satz 1 PatAnwO, 273 BGB), so dass in den Herausgabeausspruch der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtliche Zug-um-Zug-Vorbehalt aufzunehmen war (§ 274 BGB).

152

IV.

153

Soweit der Beklagte eine weitergehende Abänderung des angefochtenen Urteils erstrebt, ist seine Berufung unbegründet.

154

1.

155

Der Beklagte hat, nachdem inzwischen das Mandatsverhältnis mit der Klägerin beendet ist, gemäß § 667 BGB i.V.m. § 675 BGB die ihm auf Veranlassung der Klägerin übergebenen Patentakten an diese herauszugeben; er hatte diese Akten lediglich zur Ausführung des damals mit der Klägerin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages erhalten.

156

Zu den Akten, zu deren Herausgabe er demgemäß zu verurteilen ist, gehören auch die Patentakten mit den Bezeichnungen LeA 24634 (L 99123), betreffend das europäische

157

Patent 0 254 153, LeA 28538 (L 99152), betreffend das europäische Patent 0 524 526, und LeA 29641 (L 99158), betreffend das europäische Patent 0 617 039.

158

Unstreitig hat der Beklagte auch diese Akten erhalten. Dass er sie, wie er behauptet, bereits im Juni 2000 an die Klägerin herausgegeben habe, so dass deren Herausgabeanspruch durch Erfüllung erloschen wäre, hat er nicht bewiesen.

159

Die dazu vernommene Zeugin O hat eine Herausgabe dieser Akten an die Klägerin nicht bestätigt, sondern lediglich ausgesagt, die genannten Akten seien von ihr (im Jahre 2003) in der Kanzlei des Beklagten nicht mehr aufgefunden worden, was sie sich nur damit erklären könne, sie müssten wohl an die Klägerin herausgegeben worden sein. Das reicht aber nicht aus, um eine Erfüllung der Herausgabeverpflichtung des Beklagten als bewiesen anzusehen, weil außer einer Herausgabe der in Rede stehenden Akten an die Klägerin auch noch andere Ursachen für ihre Nichtauffindbarkeit in Betracht kommen.

160

2.

161

Über die Zahlungsansprüche hinaus, die dem Beklagten gemäß den Ausführungen unter I. dieser Entscheidungsgründe gegen die Klägerin noch zustehen, kann er weitere Zahlungen der Klägerin, insbesondere die Zahlung von Grundgebühren im Zusammenhang mit der Übernahme der Akten, die er im Frühjahr 1999 von der Patentanwaltskanzlei Jh erhalten hatte, nicht verlangen, so dass er insoweit auch kein wei- tergehendes Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Herausgabeverlangen der Klägerin geltend machen kann.

162

Dem Beklagten könnten die von ihm in Rechnung gestellten Grundgebühren (entsprechend seinem Gebührenverzeichnis) nur dann zugesprochen werden, wenn entweder die Parteien eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten (§ 611 Abs. 1 BGB) oder wenn sie zwar eine Vereinbarung über die Höhe der dem Beklagten zustehenden Ver-

163

gütung nicht getroffen hätten, aber eine auch Grundgebühren der in Rede stehenden Art umfassende Vergütung üblich wäre (§ 612 Abs. 2 BGB).

164

Beweispflichtig für den Abschluss einer von ihm behaupteten, auch Grundgebühren umfassenden Vereinbarung ist der Beklagte, weil der Abschluss einer solchen Vereinbarung zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört.

165

Soweit der Beklagte sich – hilfsweise – darauf beruft, die Klägerin schulde ihm die umstrittenen Grundgebühren jedenfalls deshalb, weil eine Vergütung in dieser Höhe üblich im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB sei, ist er dafür beweispflichtig, dass die Parteien eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung nicht getroffen haben, denn § 612 Abs. 2 BGB ist nur in einem solchen Falle anwendbar, das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung ist also anspruchsbegründende Tatsache für die genannte Rechtsnorm. Der Beklagte hätte demnach, um mit seinem Hilfsvorbringen Erfolg zu haben, die von der Klägerin aufgestellte Behauptung widerlegen müssen, er habe mit ihr im Frühjahr 1999 eine Vergütungsvereinbarung getroffen, nach welcher ihm hinsichtlich der von der Patentanwaltskanzlei Jh übernommenen Akten nur Bearbeitungsgebühren für konkrete, von ihm nach Absprache vorzunehmende Tätigkeiten zustehen sollten, nicht aber auch unabhängig davon zu berechnende Grundgebühren.

166

Gegen die Annahme, der Beklagte sei auch hinsichtlich seines Hilfsvorbringens beweispflichtig, lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin behaupte eine Absprache, nach welcher der Beklagte – ausnahmsweise – unentgeltlich für sie habe tätig werden sollen. Es trifft zwar zu, dass in einem Fall – wie er grundsätzlich hier gegeben ist -, in welchem eine vereinbarte Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (so dass sie bei Fehlen einer ausdrücklichen Vergütungsver-einbarung gemäß § 612 Abs. 1 BGB als stillschweigend vereinbart gilt), der Dienstberechtigte – das wäre hier die Klägerin - und nicht der Dienstverpflichtete beweispflichtig ist, wenn er die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit behauptet. So ist der vorliegende Fall aber nicht gelagert.

167

Nach dem insoweit übereinstimmenden Parteivorbringen haben die Parteien im Frühjahr 1999 einen einheitlichen (Dienst-)Vertrag geschlossen, wonach der Beklagte in einer größeren Zahl von Patentangelegenheiten der Klägerin tätig werden sollte; es stand von vornherein für beide Vertragsparteien fest, dass insoweit Dienstleistungen des Beklagten in großem Umfang anfallen würden, wie es ja auch tatsächlich der Fall gewesen

168

ist – immerhin hat der Beklagte von der Klägerin für die Tätigkeiten, die er in einer Zeit von nur etwas mehr als einem Jahr für sie ausgeübt hat, eine Vergütung von rund 440.000 DM (= etwa 225.000 €) erhalten. Es war daher im Frühjahr 1999 klar, dass er auch bei Abschluss einer Vergütungsvereinbarung, wie die Klägerin sie behauptet, nach deren Inhalt also Ansprüche auf Grundgebühren ausgeschlossen sein sollten, eine Vergütung in beträchtlicher Höhe erhalten würde. Angesichts dessen bleibt es dabei, dass der Beklagte, auch soweit es um die Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB geht, beweispflichtig ist und die Behauptung der Klägerin zum Inhalt der geschlossenen Vergütungsvereinbarung hätte widerlegen müssen.

169

Der Beklagte hat aber weder die von ihm selbst – hauptsächlich - behauptete Vergütungsvereinbarung (mit Grundgebühren für die übernommenen Akten) bewiesen noch den Vortrag der Klägerin zum Inhalt der getroffenen Vereinbarung (keine Ansprüche auf Grundgebühren, sondern nur auf Bearbeitungsgebühren) widerlegt.

170

Die insoweit vernommene Zeugin V hat nicht den Vortrag des Beklagten bestätigt, sondern den der Klägerin, so dass mit ihrer Aussage keiner der dem Beklagten oblie- genden Beweise geführt ist. Zwar hat der Beklagte selbst bei seiner Anhörung (§ 141 ZPO) erklärt, er habe im Frühjahr 1999 die zunächst von der Zeugin V geäußerte Erwartung zurückgewiesen, im Zusammenhang mit den von ihm zu übernehmenden Akten sollten keine Grundgebühren gezahlt werden, und man habe sich dann darauf geeinigt, er solle auch insoweit Grundgebühren entsprechend seinem Gebührenverzeichnis verlangen dürfen; das reicht aber nicht aus, um den Vortrag des Beklagten trotz der entgegenstehenden Bekundungen der Zeugin V als bewiesen anzusehen, zumal das eigene Verhalten des Beklagten in der Zeit bis Mai 2000 dagegen

171

spricht, die Parteien hätten eine Vergütungsvereinbarung des von ihm - dem Beklag- ten - jetzt behaupteten Inhalts getroffen. Hätten sie nämlich etwas derartiges vereinbart, so wäre zu erwarten gewesen, dass der Beklagte jedenfalls in den Fällen, in denen er in der Folgezeit Einzeltätigkeiten vorgenommen und diese der Klägerin in Rech- nung gestellt hat, in die dann ohnehin zu fertigenden Rechnungen jeweils auch die – bei Zugrundelegung seines Prozessvortrags ja damals bereits entstandenen - Grundgebühren mit aufgenommen hätte, was er aber – jedenfalls in der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle – nicht getan hat. Vor allem wäre aber zu erwarten gewesen, dass der Beklagte, als er im August 1999 eine nicht unerhebliche Anzahl der von der Patentanwaltskanzlei Jh übernommenen Akten, nämlich diejenigen, welche US-Patente betrafen, entsprechend einer Aufforderung der Klägerin an diese herausgab, womit klar war, dass hinsichtlich dieser Akten mit weiteren Tätigkeiten des Beklagten nicht mehr zu rechnen war, die Angelegenheit insofern also für ihn abgeschlossen war, unverzüglich etwaige Vergütungsansprüche hinsichtlich dieser Akten – das heißt nach dem Prozessvorbringen des Beklagten: solche auf Zahlung von Grundgebühren – geltend machen würde, was er aber ebenfalls nicht getan hat. Auch insoweit hat er der Klägerin erst viel später, nämlich in der Zeit ab Mai 2000, Rechnungen übersandt.

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Dass die Klägerin in einzelnen Fällen Rechnungen des Beklagten bezahlt hat, mit welchen unter anderem Grundgebühren im Zusammenhang mit übernommenen Akten geltend gemacht worden sind, reicht nicht aus, um trotz der soeben erörterten, gegen die Richtigkeit des Beklagtenvortrags hinsichtlich des Inhalts der Vergütungsvereinbarung sprechenden Indizien seine Behauptungen als bewiesen anzusehen, die Parteien hätten die Zahlung von Grundgebühren auch im Zusammenhang mit den von der Patentanwaltskanzlei Jh übernommenen Akten vereinbart oder sie hätten hinsicht- lich der Vergütungshöhe überhaupt keine Vereinbarung getroffen (und Grundgebühren der in Rede stehenden Art seien als üblich anzusehen). Vielmehr liegt es sehr viel näher, entsprechend dem Vortrag der Klägerin anzunehmen, soweit diese in Einzelfällen Rechnungen des Beklagten bezahlt hat, die – ausgehend von ihrer Darstellung der Vergütungsvereinbarung – unberechtigt gewesen wären, sei dies nur irrtümlich geschehen.

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3.

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Angesichts des dargelegten Beweisergebnisses kam nicht nur eine weitergehende Abänderung des angefochtenen Urteils hinsichtlich des zugesprochenen Herausgabeanspruchs und der Widerklage nicht in Betracht, sondern das Urteil des Landgerichts war auch insoweit zu bestätigen, als es hinsichtlich der am 25. August 2000 vom Beklagten herausgegebenen Akten die Erledigung der Hauptsache festgestellt hat.

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Der Beklagte war aus den oben genannten Gründen zur Herausgabe auch dieser Akten verpflichtet; ein Zurückbehaltungsrecht hat er insoweit selbst nicht geltend gemacht, sondern das Verlangen der Klägerin, ihr diese Akten auszuhändigen, freiwillig erfüllt. Die Klage war also bis zum 25. August 2000 auch hinsichtlich dieser Akten begründet, so dass durch die Herausgabe der in Rede stehenden Akten durch den Beklagten eine (teilweise) Erledigung der Hauptsache eingetreten ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

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V.

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Auch wenn die Berufung des Beklagten in geringem Umfang Erfolg gehabt hat, waren ihm die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO); der Teil, mit dem der Beklagte im Berufungsverfahren obsiegt hat, macht nur etwa 1,3 % des Gesamtstreitwertes für das Berufungsverfahren aus; er hat auch keine besonderen Kosten verursacht, weil nämlich der verbleibende Streitwert zu der- selben Gebührenstufe gehört wie der Gesamtstreitwert, nämlich der Stufe, die für Streitwerte von 470.000,01 € bis zu 500.000,00 € gilt.

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Hinsichtlich des ersten Rechtszuges bleibt auch nach der teilweisen Abänderung der Hauptsacheverurteilung zugunsten des Beklagten die Kostenverteilung des Landgerichts (95 % zu 5 %) noch zutreffend, weil sie dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens entspricht (§ 92 Abs. 1 ZPO).

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind: Die vorliegende Rechtssache, die einen reinen Einzelfall betrifft, hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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R1 R2 R4