Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 04.06.2009 (21 O 143/08) abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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I.

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Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen des behaupteten Verlustes von 673 kg Wolfram i.H.v. 9.675,45 € zu.

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Die Parteien haben einen multimodalen Transport gem. § 452 HGB vereinbart, da der einheitliche Auftrag von vornherein eine Beförderung mit unterschiedlichen Beförderungsmitteln vorsah. Zwischen den Parteien gilt gemäß Art. 28 Abs. 4 EGBG deutsches Recht, da die Parteien ihre Hauptniederlassungen in Deutschland haben und der Ablieferungsort hier liegt. Da sich keine der Parteien auf einen bekannten Schadensort i.S.d. § 452a HGB beruft, bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 452 HGB.

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Die Beklagte haftet gemäß § 425 HGB für den Verlust der Waren im Zeitraum zwischen Übernahme und Ablieferung. Die Klägerin trägt die Beweislast für die vollzählige und schadensfreie Übernahme des Gutes. Dieser Beweis kann grundsätzlich mittels Frachtbrief (§ 409 HGB) oder Empfangsbestätigung (Übernahmequittung) erbracht werden (vgl. Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 425 Rdnr. 2).

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Auf die im Gesetz vorgesehene Beweiskraft gemäß § 409 HGB kann sich die Klägerin indes nicht berufen. Der Fahrer des von der Beklagten eingeschalteten Unterfrachtführers quittierte zwar unter dem 13.11.2007 den Erhalt des Gutes (Anlagen K 2 und K 3). Indes liegt kein Dokument vor, das das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wiedergibt.

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Der Beweis für das Gewicht des Gutes kann grundsätzlich auch durch eine von dem Frachtführer oder seinem Fahrer ausgestellte Empfangsbestätigung (Übernahmequittung) geführt werden. Die formelle Beweiskraft einer solchen Empfangsbestätigung richtet sich nach § 416 ZPO. Ihre materielle Beweiskraft hängt – ebenso wie bei der Quittung i.S.v. § 368 BGB – von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) und kann durch jeden Gegenbeweis erschüttert werden, d.h. durch die Darlegung und den Nachweis von Tatsachen, die geeignet sind, die Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der bescheinigten Tatsachen zu erschüttern (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 754, 756; Bästlein/Bästlein, Transportrecht 2003, 415, 417).

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Letzteres kommt etwa in Betracht, wenn die Empfangsbestätigung Angaben enthält, die der Unterzeichnende ersichtlich oder erwiesenermaßen nicht bestätigen konnte, wie beispielsweise Angaben über die Anzahl in Kartons verpackten Waren oder das nicht nachgewogene Gewicht einer Sendung (vgl. BGH, a.a.O.; Bästlein/Bästlein, a.a.O.).

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Die Beklagte hat erstinstanzlich Tatsachen dargelegt, die geeignet sind, die Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der bescheinigten Tatsachen zu erschüttern. Sie hat nämlich vorgetragen, ihr sei nicht aufgetragen worden, den Container leer und voll verwiegen zu lassen. Von dem übernehmenden Frachtführer sei derzeit weder feststellbar noch überprüfbar gewesen, ob das vom Versender angegebene Gewicht von 2.445 kg überhaupt zutreffend war (Schriftsatz vom 16.03.2009, S. 2, Bl. 34 GA).

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Eines Nachweises dieser von der Beklagten behaupteten Tatsachen hätte es nur dann bedurft, wenn die Klägerin den Vortrag der Beklagten ordnungsgemäß bestritten hätte. Dies war jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 30.04.2009 (S. 3, Bl. 43 GA) lediglich bestritten, dass der übernehmende Frachtführer bei der Lieferfirma O. S. die übernommenen Gewichte nicht hätte überprüfen können und nur darauf hingewiesen, dass die Empfangsquittung nach der Lebenserfahrung dafür spreche, dass die Ware auch gewichtsmäßig festgestellt worden sei.

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Da es sich bei der Frage, ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen es für einen Fahrer möglich gewesen wäre bei der Lieferfirma O. S. den leeren bzw. beladenen Container wiegen zu lassen, um Umstände handelt, die in der Sphäre der Lieferfirma liegen, durfte sich die Beklagte, worauf der Senat im Termin hingewiesen hat, zunächst auf den Vortrag einer Negativtatsache beschränken. Es wäre nun Sache der Klägerin gewesen im Einzelnen darzulegen, inwieweit und unter welchen Umständen es dennoch die Möglichkeit einer Verwiegung bei der Lieferantenfirma gegeben hätte.

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Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz (Berufungserwiderung vom 16.11.2009, S. 3, Bl. 129 GA) vorträgt, dass nach ihren Informationen eine gewichtsmäßige Überprüfung des Gutes bei Übernahme durch den Frachtführer stattgefunden habe, handelt es sich um gemäß § 531 Abs. 2 ZPO neues und damit nicht mehr zu berücksichtigendes Vorbringen. Im Übrigen bleibt auch in der Berufungsinstanz unklar, inwieweit und unter welchen Umständen eine gewichtsmäßige Überprüfung stattgefunden hat. Die Klägerin selbst schwächt ihren Vortrag dahingehend ab, dass lediglich "nach den ihr vorliegenden Informationen" eine Überprüfung stattgefunden habe. Welcher Art diese Informationen sind, bleibt im Dunkeln.

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Ist mithin davon auszugehen, dass der Beweiswert der Empfangsquittung durch die Beklagte erschüttert worden ist, könnte sie sich auf diesen Umstand nur dann nicht berufen, wenn ihr Beweisvereitelung anzulasten wäre oder ihr ein venire contra factum proprium entgegen gehalten werden könnte. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das Vertrauen des Absenders in die Richtigkeit der Empfangsbestätigung des Frachtführers als schutzwürdig erscheint, weil er nicht wusste und es für ihn auch nicht auf der Hand lag, dass diese ohne ausreichende Feststellungen ausgestellt worden war und er deshalb auf die Sicherung eigener Beweise verzichtet hat (vgl. Bästlein/Bästlein, a.a.O., 418).

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Auf diesen aus § 242 BGB abgeleiteten Einwand, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Insoweit fehlt es bereits an einem substantiierten Vorbringen der Klägerin, wonach die Lieferfirma aufgrund der konkreten Umstände vor Ort davon ausgehen durfte, dass der Fahrer des Unterfrachtführers die Übernahmebestätigung nach einer Verwiegung unterschrieben hat. Für den Einwand aus § 242 BGB ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Insoweit fehlt es nicht nur, wie ausgeführt, an einem substantiierten Vorbringen, sondern auch an einem Beweisantritt.

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Unter Berücksichtigung aller Umstände sieht der Senat daher den Beweis, dass 2.445 kg W.-Abfälle an den Fahrer des Unterfrachtführers des Beklagten übergeben worden sind, allein aufgrund der Unterlagen Anlage K 2 und K 3) nicht als erbracht an. Ein weiterer Beweisantritt ist nicht erfolgt.

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Soweit die Klägerin darüber hinaus vorträgt, mit der Beklagten sei besprochen worden, dass der Container verplombt werden solle (vgl. Schriftsatz vom 30.04.2009, S. 2, Bl. 42 GA), kann dahingestellt bleiben, ob es sich schon um ausreichend substantiierten Vortrag handelt. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass es eine derartige Verabredung mit der Beklagten gegeben hat, lässt sich hieraus nichts zugunsten der Klägerin herleiten. Selbst wenn der Fahrer des Unterfrachtführers den Container bei der Lieferantin verplombt hätte, hätte das der Klägerin auch nicht geholfen. Auch dann hätte Streit darüber geherrscht, was in die Obhut des Frachtführers gelangt wäre (vgl. insoweit zur Beweislast: BGH, NJW-RR 2008, 119, 120; Prokant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 9. Aufl., Rdnr. 80).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Berufungsstreitwert: 9.675,45 €