Tenor

Auf die Berufung des Beklagten werden das am 29. Oktober 2009 verkündete Ur-teil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Das Landgericht, auf dessen im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Tatbestand Bezug genommen wird, hat den beklagten Verein (Altenheimbetreiber) antragsgemäß zur Zahlung von 12.101,82 EUR (zzgl. Zinsen unter Abweisung eines geringfügigen Zinsteils) verurteilt. Es handelt sich dabei um den im Monat November 2008 geminderten Teil (ca. 14%) des für die Gebrauchsüberlassung vereinbarten monatlichen Entgelts (ohne Betriebskosten). Das Landgericht hat die vom Beklagten zur Begründung der Minderung geltend gemachten Mängel des Altenheims teils aus rechtlichen, teils aus tatsächlichen Gründen verworfen.

4

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit welcher er sein Ziel vollständiger Abweisung der Klage weiterverfolgt.

5

Die Klägerin will die Berufung zurückgewiesen haben.

6

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

7

II.

8

Die zulässige Berufung ist begründet. Das für den Monat November 2008 vereinbarte Entgelt für die Gebrauchsüberlassung des Altenheims ist kraft Gesetzes, nämlich fehlerbedingt um (mindestens) den Teil gemindert, um den der Beklagte den hier umstrittenen Vergütungsanteil für den entsprechenden Monat einbehalten hat. Das angefochtene Urteil ist daher antragsgemäß abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Im Einzelnen gilt das Folgende:

9

1. Bei dem hier umstrittenen Restentgelt (allein) für den Monat November 2008 handelt es sich entgegen der Bezeichnung im Vertrag und der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Qualifizierung nicht um Miete (§ 535 Abs. 1 BGB), sondern um Pacht (§ 581 Abs. 1 BGB). Dementsprechend haben die Parteien – wiederum entgegen der vertraglichen Bezeichnung – auch keinen Miet-, sondern einen Pachtvertrag abgeschlossen und sie sind – ebenfalls abweichend von der Diktion des Vertrags – nicht als Vermieterin/Mieterin, sondern als Verpächterin/Pächterin zu qualifizieren.

10

a) Die Abgrenzung von Miete zur Pacht richtet sich nach dem tatsächlichen Inhalt des streitigen Rechtsverhältnisses und nicht nach seiner (in der Rechtspraxis vielfach falschen) Bezeichnung durch die Vertragsparteien (vgl. BGH ZMR 1981, 306; MDR 1991, 1063 m.w.N.). Die Miete ist gekennzeichnet durch die bloße entgeltliche Überlassung von Sachen zur Nutzung, die Pacht dadurch, dass darüber hinaus die Fruchtziehung im Sinne des § 100 BGB Vertragsgegenstand ist (vgl. BGH aaO; Senat ZMR 2009, 443 [juris Tz 12]; MDR 2008, 1029 [juris Tz 16]).

11

b) Im Streitfall hat die Klägerin der Beklagten ausweislich § 2 Nr. 3 Pachtvertrag (künftig: PV) nicht nur ein bebautes Grundstück, sondern unter dem historischen Namen "Villa Amalia" ein seit 1835 im Rechtsverkehr eingeführtes, komplett eingerichtetes Haus (mit ausgestatteter Küche und Pflegeabteilung) zur Nutzung als Altenwohn- und Pflegeheim überlassen. Zu den Früchten im Sinne des § 100 BGB gehören gerade auch die spezifischen Gebrauchsvorteile, die mit der Überlassung eines voll eingerichteten und betriebsfertigen Hauses unter seinem eingeführten Namen verbunden sind (Senat aaO).

12

2. Im Monat November 2008, um den es hier allein geht, war die Pachtsache mangelhaft, weshalb die Pacht gemäß §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes gemindert gewesen ist. Die Klägerin kann deshalb das Restentgelt für den Monat November 2008 in Höhe von 12.101,82 € (von insgesamt monatlich geschuldeten 85.684,34 € [=14,12%]) nicht verlangen, weil es wegen der Mangelhaftigkeit des zum entgeltlichen Gebrauch überlassenen Altenwohn- und Pflegeheims in der von der Beklagten beanspruchten Höhe gemindert ist.

13

a) Die Prämisse des Landgerichts, die im Pachtvertrag unter dem Titel "Mietobjekt, Vertragszwecke" (§ 2 Nr. 1 Abs. 2 PV) verwendeten Formulierungen, "Die Anlage umfasst 160 Plätze und unterliegt auflagenfrei der Heimaufsicht…" sowie "Sie entspricht der Heimmindestbauverordnung", seien als bloße Objektbeschreibungen gewährleistungsrechtlich irrelevant, ist rechtlich unhaltbar.

14

aa) Richtig ist, dass die in einer Objektbeschreibung benannten Tatsachen in der Regel keine zugesicherten Eigenschaften darstellen, so dass die spezifische Gewährleistung gemäß §§ 581 Abs. 2,°536 Abs. 2 BGB ausscheidet. Die allgemeine Gewährleistungspflicht des Verpächters gemäß §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 BGB wird dadurch indes nicht ausgeschlossen. Im Gegenteil, die gemäß §§ 133, 157 BGB gebotene Vertragsauslegung ergibt vielmehr, dass die Objektbeschreibung in Verbindung mit dem vereinbarten Vertragszweck ("Betrieb eines Altenwohn- und Pflegeheims", § 2 Nr. 4 S. 1 PV) dazu dient, die Soll-Beschaffenheit der Pachtsache, die bei Vertragsschluss und während der gesamten Dauer der Vertragszeit geschuldet wird (vgl. §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 S. 1 BGB), näher zu bestimmen (vgl. BGH NJW 2005, 2152 [juris Tz 24 a.E.] m. w. Nachw.; Senat MDR 2008, 793 [juris Tz. 4]).

15

bb) Die Ist-Beschaffenheit weicht von der vertraglich geschuldeten Soll-Beschaffenheit der Pachtsache nachteilig ab. Das liegt mit Blick darauf, dass von den vertraglich vorausgesetzten 160 Wohnheimplätzen mit Wirkung ab September 2008 infolge der am 29. August 2008 erlassenen Anordnung der Heimaufsicht (GA 140 ff., künftig: Verbotsverfügung) 22 Plätze (= 13,75%) nicht mehr belegt werden durften, auf der Hand (vgl. zu den öffentlich-rechtlichen Benutzungsbeschränkungen als Fehler im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB BGH ZMR 2008, 274, 275 [juris Tz 11] m. w. Nachw).

16

b) Im Ergebnis ohne Einfluss auf den Eintritt der Minderung ist der Einwand der Klägerin, ein Teil der beanstandeten Zimmer in der Villa entspräche entgegen der Verbotsverfügung den Größenanforderungen des § 14 Abs. 1 HeimMindBauV, wegen des übrigen Teils hätte es der Beklagten oblegen, von der Flächenanforderung gemäß § 31 Abs. 1 HeimMindBauV einen Dispens zu beantragen, den sie auch erhalten hätte. Die Klägerin verkennt, dass der Mangel nicht in einer Flächendifferenz, sondern in der öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkung liegt, die es der Klägerin seit September 2008 und auch in dem hier streitigen Monat November 2008 verbot, 22 Heimplätze zu belegen und dass die Klägerin als Verpächterin gemäß §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 S. 1 BGB selbst für die Beseitigung der Nutzungsbeschränkung hätte sorgen können und müssen. Daraus folgt, dass auch die Klägerin als Verpächterin bei der Heimaufsicht hätte intervenieren und in Betracht kommende Befreiungen hätte beantragen können und müssen, um den eingetretenen Fehler wieder zu beseitigen (vgl. dazu noch die nachfolgenden Erwägungen sub 2).

17

c) Offen bleiben kann im Übrigen, ob die in Rede stehenden Gebrauchsbeschränkungen anfängliche, also schon bei Vertragsschluss (latent) vorhandene oder erst nachträglich (mit Zustellung der Verbotsverfügung Anfang September 2008) eingetretene Mängel darstellen. Denn gemäß §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Verpächter dafür zu sorgen, dass der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch der Pachtsache nicht nur bei Vertragsschluss, sondern während der gesamten Pachtzeit uneingeschränkt gewährleistet ist. Weder nach dem Gesetz noch nach den Klauseln des Pachtvertrags ist das hier in Rede stehende Risiko wirksam auf die Beklagte verlagert worden.

18

aa) Ein Haftungsausschluss gemäß §§ 581 Abs. 2, 536 b S. 1, 2 BGB kann nicht festgestellt werden. Nach diesen Bestimmungen verliert der Pächter u. a. das Minderungsrecht, wenn er einen Mangel bei Vertragsschluss kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte und sich Gewährleistungsrechte zum Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung nicht vorbehält. Kenntnis des Pächters erfordert nicht nur das Wissen vom äußeren Erscheinungsbild der Pachtsache, das die Beklagte nach dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertieften Vortrag der Klägerin gehabt haben soll, sondern ferner das Wissen um die konkreten Auswirkungen des Mangels auf die Gebrauchstauglichkeit der Pachtsache (vgl. BGH NJW 1979, 713; Senat ZMR 2006, 518 [juris Tz 35]; Schmidt/Futterer-Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 b BGB Rn. 6; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III. B Rn. 1405; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 301). Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die seit dem 11. Mai 1983 unverändert geltenden konkreten Anforderungen der Verordnung über bauliche Mindestanforderungen für Altenheime, Altenwohnheime und Pflegeheime für Volljährige vom 27. Januar 1978 (BGBl. I S. 189 – Heimmindestbauverordnung, künftig: HeimMindBauV) bei Vertragsschluss kannte. Sie brauchte sich um ein solches Wissen auch nicht zu kümmern, sondern konnte sich auf die von der Klägerin übernommene Gewährleistung verlassen, dass das Haus mit 160 Plätzen der Heimmindestbauverordnung entspreche. Erst recht kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte wusste oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wusste, die Heimaufsicht werde künftig (seit November 2005) Bedenken gegen die generelle baurechtliche Kompatibilität des so genannten Kutscherhauses (14 Plätze) und gegen die Eignung weiterer sieben Räume als Doppelzimmer (Villa/7 Plätze) und eines Raums als Einzelzimmer (Villa/1 Platz) erheben und darauf schließlich die Verbotsverfügung stützen werde.

19

bb) Soweit die Klägerin gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 3 PV keine Gewähr für die Flächenmaße der Räume im beigefügten Grundrissplan übernehmen wollte und keine Vertragsseite berechtigt sein sollte, aus Flächendifferenzen Pachtpreisveränderungen herzuleiten, berührt das nicht die von der Klägerin im Sinne des § 14 Abs. 1 HeimMindBauV übernommene baurechtliche Gewähr für 160 Wohnheimplätze. Die Beklagte beanstandet nicht die Größe einzelner Räume, sondern den kompletten Wegfall von 22 Wohnheimplätzen (vgl. dazu Senat, Urt. v. 10.12.1996, 24 U 229/95 [n.v.]: Wegfall einer als Rezeption geplanten Fläche von nur 4 m² Größe in einer Arztpraxis; Nichtannahme der Revision: BGH NJW 1999, 635 [juris Tz 3 aE]). Das unterscheidet den Streitfall im Übrigen von den Fällen, in denen der Vermieter gewährleistungsrechtlich nur für Flächendefizite von mehr als 10% der Gesamtfläche einzustehen hat (vgl. BGH NJW 2004, 1947 und 2005, 2152). Wie die Klägerin die gewährleisteten 160 Wohnheimplätze wieder herstellt, ist ihre Sache.

20

cc) In § 7 Nr. 1 S. 3 PV haben die Parteien zwar ein Minderungsrecht des Pächters ausgeschlossen. Das betrifft aber, wie der Zusammenhang mit den Sätzen 1 und 2 dieser Klausel belegt, nur solche Mängel, die bei einer anlässlich der Gebrauchsüberlassung durchgeführten Besichtigung hätten festgestellt werden können, und zwar bei Einhaltung durchschnittlicher Sorgfalt. Sie betrifft daher nur offene Mängel (vgl. § 7 Nr. 1 S. 1 PV). Verdeckte Mängel, um die es hier geht, erfasst die Klausel dagegen nicht, denn solche können naturgemäß in dem bei der Gebrauchsüberlassung anzufertigenden Zustandsprotokoll nicht aufgenommen werden (vgl. § 7 Nr. 1 S. 2 PV). Mit dem in diesem Zusammenhang erneut gebrachten Einwand, die Beklagte habe den Zustand der Pachtsache seit Vertragsschluss gekannt, übersieht die Klägerin ein weiteres Mal, dass die hier in Rede stehende Kenntnis im Sinne der §§ 581 Abs.2, 536 b BGB ferner das Wissen des Pächters darüber erfordert, dass der konkrete Zustand zur Teilstilllegung des Betriebs durch die Heimaufsicht führen wird (vgl. oben II.2c,aa m.w.Nachw.). Ein solches Wissen erfordert nicht nur die Erfassung des konkreten Zustands, sondern darüber hinaus die Herausarbeitung der einschlägigen Tatbestandsmerkmale und die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die einschlägigen Normen der Heimmindestbauverordnung, und zwar in der Auslegung, wie sie bei Vertragsschluss von der Heimaufsicht gehandhabt worden ist. Dieses Wissen hatte zu jener Zeit offenkundig nicht einmal die Heimaufsicht; denn andernfalls hätte sie der Beklagten keine uneingeschränkte Betriebserlaubnis erteilt.

21

dd) Im Übrigen benachteiligt der formularmäßige Ausschluss der Minderung jedenfalls für verdeckte (anfängliche und nachträgliche) Mängel den Pächter unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weshalb eine solche Klausel unwirksam ist (vgl. BGH NJW 2008, 2254 [juris Tz 20] und NJW 2008, 2497 [juris Tz. 20 f.]). Nicht zu beanstanden ist nur eine Klausel, mit der die verschuldensunabhängige Haftung des Verpächters für Schäden des Pächters, die dieser durch anfängliche Mängel der Pachtsache erleidet (§ 536 a Abs. 1, 1. Altn. BGB), ausschließt (vgl. BGH NJW-RR 1991, 74 und NJW 2002, 3232 sub Nr. 1). Die Minderung, die stets verschuldensunabhängig und kraft Gesetzes bei mehr als nur unerheblicher Fehlerhaftigkeit der Pachtsache einsetzt, dient nicht einem Schadensausgleich, sondern wahrt das dem Schuldrecht immanente Prinzip der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung, weshalb es nur durch Individualvertrag abbedungen werden kann.

22

ee) Zu Unrecht – insoweit wiederum der Klägerin folgend – zieht das Landgericht für seine abweichende Rechtsauffassung flankierend die in § 8 Nr. 2 PV vereinbarte Klausel heran. Diese Klausel befasst sich aber nicht mit der pachtrechtlichen Gewährleistung, sondern nur mit baulichen Veränderungen der Pachtsache, die die Beklagte nur mit Zustimmung der Klägerin durchführen darf, und zwar stets nur auf eigene Kosten, was schon nach dem Gesetz selbstverständlich ist.

23

ff) Die in § 6 PV vereinbarte Aufrechnungsklausel erfasst nicht das hier allein ausgeübte laufende Recht des Pächters zur Minderung. Erfasst sein könnte allenfalls das Aufrechnungsrecht des Pächters mit minderungsbedingten Bereicherungsansprüchen, wenn also der Pächter bereits gezahlte Entgelte vom Verpächter minderungsbedingt zurückfordert und gegen künftige Entgeltforderungen aufrechnet.

24

3. Das Minderungsrecht der Beklagten ist auch nicht gemäß § 536 c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB (Mangelanzeige) ausgeschlossen. In diesem Zusammenhang kann unterstellt werden, dass die Beklagte trotz ihrer Kenntnis von den baurechtlichen Bedenken der Heimaufsicht seit November 2005 die Klägerin davon erst im August 2007 unterrichtet hatte. Ein in Betracht kommender Verstoß der Beklagten gegen ihre Anzeigepflicht ist für die hier geltend gemachte Minderung allein für den Monat November 2008 nicht ursächlich. Zwischen August 2007 (Kenntnis der Klägerin von den behördlichen Anforderungen nach § 14 Abs. 1 HeimMindBauV) und Ende August 2008 (Erlass der Verbotsverfügung) war Zeit genug, sich auf benutzungsbeschränkende Maßnahmen der Heimaufsicht einzurichten und einer Verbotsverfügung zumindest hinsichtlich der in der Villa betroffenen acht Heimplätze entgegenzuwirken.

25

4. Ohne jede Relevanz sind die Einwände der Klägerin zur Höhe der Minderung.

26

a) Auf die Behauptung, die Beklagte hätte die hier in Rede stehenden 22 Heimplätze mangels ausreichender Nachfrage ohnehin nicht belegen können, kommt es entscheidungserheblich nicht an. Die Belegungsfrage hätte nur Bedeutung für ein (hier nicht geltend gemachtes) Schadensersatzbegehren aus § 536 a Abs. 1 BGB. Die Minderung soll dagegen nur den fehlerbedingten Äquivalenzverlust ausgleichen. Ein Haus, dass statt der vertraglich vorausgesetzten 160 Plätze nur 138 Heimbewohnern Platz bietet, hat eben nur den Pachtwert eines Hauses mit entsprechend geringerer Kapazität, gleichgültig, ob für alle nach dem Vertrag zur Verfügung zu stellenden Plätze eine Nachfrage besteht. Die Beklagte trägt als Pächterin zwar das Verwendungsrisiko (§§ 581 Abs. 2, 537 Abs. 1 BGB), so dass sie bei Mangelfreiheit der Pachtsache stets die volle Pacht schuldet, selbst wenn sie mangels Nachfrage keinen Heimplatz belegen kann. Die Klägerin als Verpächterin trägt aber das Gewährleistungsrisiko (§§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 BGB), so dass sie (unabhängig vom Nutzungswillen des Pächters) keinen Pachtanspruch hat, wenn die Pachtsache völlig unbrauchbar ist, und nur einen beschränkten Pachtanspruch bei nur eingeschränkter Brauchbarkeit.

27

b) Es bestehen keine Bedenken, die Anzahl der weggefallenen Heimplätze (22) zu den zu gewährleistenden Heimplätzen (160) in Relation zu setzen, so dass die Minderung (mindestens) 13,75% beträgt. Die Höhe des von der Klägerin für den Monat November 2008 einbehaltenen Pachtanteils von 14,12% ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil unberücksichtigt geblieben ist, dass sich die Minderungsquote an der so genannten Warmmiete (Miete + Betriebskosten) zu orientieren hat (vgl. BGH NJW 2005, 1713 [ juris Tz 13 ff]), während sich die Beklagte damit begnügt hat, die Minderungsquote auf der Grundlage der Kaltmiete (Miete ohne Betriebskosten) zu berechnen.

28

c) Soweit die Klägerin nach ihrem Vortrag in der Folgezeit Mangelbeseitigung betrieben hat und die Teilstilllegungsverfügung im Verwaltungsrechtsstreit zwischen der Klägerin und der Heimaufsicht schließlich für erledigt erklärt worden ist, bleibt das für den hier allein streitigen Monat November 2008 ebenso ohne Einfluss auf die Höhe der Minderung, wie der der Klägerin nicht nachgelassene Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 08. November 2010. Die nach diesem Vortrag jetzt (im November 2010) und nach Erledigung der Teilstillegungsverfügung festgestellte Nutzung des Kutscherhauses lässt nicht den von der Klägerin in spekulativer Weise gezogenen Rückschluss zu, dass es die Beklagte entgegen den bisherigen Feststellungen und entgegen der seinerzeit geltenden Teilstilllegungsverfügung auch noch im November 2008 genutzt hatte.

29

5. Auf die weitere (vom Landgericht ebenfalls verneinte) Frage, ob sich die Beklagte darüber hinaus auf die im vorgelegten Gutachtenauszug des Privatgutachters Dipl.-Ing. Peter Knüppel vom 15. Januar 2009 benannten baulichen Mängel des Gebäudeensembles berufen kann, kommt es hier nicht mehr an.

30

III.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Rechtsstreit gibt dem Senat keine hinreichende Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

32

Berufungsstreitwert: 12.101,82 EUR

33