Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-7 U 184/10

Tenor

Auf die Berufungen der Kläger und der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 22.09.2010 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger jeweils

einen hälftigen Miteigentumsanteil an dem bei dem Amtsgericht Düsseldorf im Wohnungsgrundbuch von D., Blatt eingetragenen 1.374/10.000 Mit-Eigentumsanteil an dem Grundstück mit der laufenden Nummer , Flur Nr. , Flurstück Nr. , Gebäude- und Freifläche F.str. mit einer Größe von 647 qm verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss nebst einem Keller, im Aufteilungsplan 09.11.1999 mit der Nr. 18 bezeichnet, nebst dazugehöriger Sondernutzungsrechte aufzulassen und die Eintragung der Kläger als Miteigentümer zu bewilligen,

9.714,39 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 23.02.2007 bis zum 06.03.2012 zu zahlen,

beides Zug-um-Zug gegen Zahlung von 109.268,57 € durch die Kläger als Gesamtschuldner.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern zu jeweils 3/10 und der Beklagten zu 2/5 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 350.000,- € abwenden, wenn nicht die Kläger jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

Die Kläger sind die aus der ersten Ehe stammenden Kinder des am 30.05.2006 verstorbenen Erblassers H. H.; mit der Beklagten war er in dritter Ehe vom 30.10.1996 bis zu seinem Tod verheiratet. Die Kläger sind zu je ½ die alleinigen Vertragserben und nehmen die Beklagte unter anderem wegen benachteiligender Schenkungen des Erblassers an sie in Anspruch.

Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 279.809,94 € nebst Zinsen, die die Beklagte an jeden Kläger zu zahlen hat, stattgegeben und sie zum überwiegenden Teil abgewiesen. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Abgabe der Versicherung an Eides Statt zu bestimmten Angaben verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in Bezug auf bestimmte Auskunftsansprüche festgestellt.

Zur Begründung hat das Erstgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt, dass die Kläger aufgrund des wirksamen Erbvertrages vom 15.10.1996 gemäß §§ 2287 Abs. 1, 812 Abs. 1, 818 BGB einen Zahlungsanspruch von jeweils 279.809,94 € hätten, weil der Erblasser der Beklagten in diesem Umfang schenkweise Geld zugewendet und dadurch die berechtigten Erberwartungen der Kläger rechtsmissbräuchlich beeinträchtigt habe. Die Geldmittel, die der Erblasser der Beklagten durch Überweisung auf ein Baukonto zur Bezahlung der Wohnung in der F.str. zur Verfügung gestellt habe, seien eine Schenkung nach § 516 BGB gewesen, für die kein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers bestanden habe. Als Hochzeitsgeschenk gehe die Zuwendung weit über das Übliche hinaus. Zum Zeitpunkt der Zuwendung sei der Erblasser auch finanziell so gut gestellt gewesen, dass er sich nicht vor Rückforderungen des Finanzamtes oder sonstigen finanziellen Einbußen habe schützen müssen. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Zuwendung als Dank für ein besonderes Opfer der Beklagten habe dienen sollen; die Beklagte habe bis zum Zeitpunkt der Zuwendung noch keine besonderen Dienste für den Erblasser übernommen gehabt. Zwar sei das Interesse des Erblassers, die Beklagte angesichts seines hohen Alters bis zu seinem Tod an sich zu binden, anerkennenswert. Allerdings sei dafür ein derart weitreichender Transfer von Vermögen nicht erforderlich gewesen; dies lasse den Schluss zu, dass der Erblasser das Vermögen bewusst ausgegliedert habe, um es den Klägern zu entziehen. Die Schenkung liege in der Zuwendung des Geldes und nicht etwa in der Zuwendung der von der Beklagten erworbenen Wohnung. Den Wertzuwachs der Immobilie könnten die Kläger nicht nach §§ 818 ff BGB herausverlangen; ein Wertzuwachs des Geldes sei nicht ersichtlich.

Die Pflichtteilsberechtigung der Beklagten beschränke den Anspruch der Kläger nicht. Die Beklagte habe in einem gemeinsamen Vertrag mit den Klägern auf ihren Pflichtteil verzichtet; somit könne der Verzicht nicht ohne die Mitwirkung der Kläger rückgängig gemacht werden.

Die Zahlungen auf das Baukonto, die für Arbeiten und Anschaffungen für die Wohnung F.str. sowie für die Bezahlung des Hausgeldes gedient hätten, entsprächen einem lebzeitigen Eigeninteresse des Erblassers.

Dies gelte auch für die Überweisung von 82.000,- DM am 27.08.1997, die der Erb-lasser getätigt habe, damit die Beklagte davon einen Mercedes SLK Coupé anschaffe. Der Erblasser habe das Fahrzeug (neben seiner Limousine) nach dem Vortrag der Beklagten selbst häufig benutzt; die Vorhaltung von zwei unterschiedlichen Fahrzeugmodellen habe dem gehobenen Lebensstandard des Erblassers entsprochen.

Die Überweisungen von 20.000,- DM am 20.11.1997, von 25.000,- DM am 10.12.1997 und von 10.000,- DM am 05.05.1998 hätten als unbenannte Zuwendungen unter Eheleuten einem Eigeninteresse des Erblassers entsprochen, weil damit die Kosten der täglichen Lebensführung gedeckt worden seien.

Bei den Überweisungen von 22.500,- DM am 25.06.1998 und von 10.000,- DM am 10.04.2000 habe es sich nicht um Schenkungen des Erblassers gehandelt, sondern um eine Gewinnaufteilung im Rahmen einer Lottospielgesellschaft.

In Bezug auf Zuwendungen, die der Erblasser der Beklagten zum Zwecke des Erwerbs einer Ferienwohnung in Marbella gemacht haben soll, sei schon die Höhe unklar. Der Vortrag der Parteien zur Höhe des Kaufpreises sei widersprüchlich; die Beklagte habe vorgetragen, rund die Hälfte des Kaufpreises, nämlich 295.303,- DM, selbst finanziert zu haben. Die Kläger hätten zuletzt auf einen Kaufpreis von 300.506,05 € abgestellt. Sie seien für die Höhe der zugewandten Gelder beweisfällig geblieben.

Dahingegen könnten die Kläger von der Beklagten die Zahlung von 200.000,- DM (= 102.258,- €) wegen des ihr übertragenen Immobilienfonds verlangen. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass dem Erwerb des Fonds ein Rechtsgeschäft, aufgrund dessen sie an den Erblasser 200.000,- DM geleistet habe, zugrunde gelegen habe. Entweder habe die Beklagte die Anteile schenkweise ohne Vorliegen eines lebzeitigen Eigeninteresses erhalten oder käuflich erworben, ohne die Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeit beweisen zu können.

Ebenso handele es sich bei den Überweisungen von 659,- DM am 20.01.2000, von 630,- DM am 30.11.2000 und von 1.500,- € am 20.04.2001 um beeinträchtigende Schenkungen, die die Kläger heraus verlangen könnten.

Die Kläger könnten, soweit es sich um von der Beklagten erteilte Auskünfte handelt, die Versicherung an Eides Statt verlangen, da die Besorgnis bestehe, die Angaben seien nicht vollständig und nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden. Im Übrigen könnten die Kläger keine Versicherung an Eides Statt von der Beklagten verlangen, da sie die Auskünfte, so wie die Kläger sie formulieren, nicht gegeben habe bzw. die Auskünfte nicht unvollständig erschienen.

Die begehrte Auskunft zum Zweck der beiden Auslandsüberweisungen sei erschöpfend erteilt worden.

Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.

Die Kläger verfolgen ihren Zahlungsanspruch jeweils in Höhe weiterer 438.910,56 € und ihren Auskunftsanspruch bezüglich der Auslandsüberweisungen von 500.753,- DM und 55.044,25 DM weiter.

In Bezug auf die Wohnung in der F.straße seien Einzahlungen auf das Baukonto von 667.330,-€ in 1997, Einzahlungen auf das Baukonto für Hausgeld von 11.450,-€ und ein Wertzuwachs von 245.420,-€ in Ansatz zu bringen.

Der Erblasser habe an der höherwertigen Ausstattung der Wohnung kein lebzeitiges Eigeninteresse gehabt; die Ausstattung sei ausschließlich der Beklagten als Eigentümerin zu Gute gekommen, weil von dem Geld des Erblassers wesentliche Bestandteile und Zubehör angeschafft worden seien. Das gelte für die im notariellen Kaufvertrag aufgeführte Mehrausstattung sowie auch für die übrigen Arbeiten (Malerarbeiten, Stahlbauarbeiten, Markisen, Schreinerarbeiten, Bodenarbeiten, Glastüren, Einbauküche, Schlafzimmer und Elektrogeräte).

Das Landgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass entscheidend sei, wer die hochwertige Ausstattung gewünscht habe, statt auf die Eigentumslage abzustellen.

Zudem habe das Landgericht den Vortrag der Kläger, dass die hochwertige Ausstattung auf Veranlassung der Beklagten erfolgt sei, übergangen.

Die für die Hausgeldzahlungen bestimmten Gelder seien von keinem lebzeitigen Eigeninteresse des Erblassers gedeckt gewesen, sondern hätten allein die Hausgeldschuld des Eigentümers betroffen. Soweit sie nach Auffassung des Landgerichts als Unterhalt geschuldet gewesen seien, hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Unterhaltspflicht wechselseitig bestehe und von daher allenfalls hälftig zu berücksichtigen gewesen sei.

Der Wertzuwachs sei vom Anspruch aus § 818 BGB mit umfasst; der Bereicherungsgläubiger dürfe auch den erzielten Mehrerlös abschöpfen. Der Wertzuwachs betrage, wie die Kläger erstinstanzlich anhand von Vergleichsobjekten dargelegt hätten, 245.420,- €. Mindestens sei jedoch die nach den Feststellungen des Sachverständigen B. sich ergebende Differenz zwischen Verkehrswert und Kaufpreis von 137.835,- € als Wertzuwachs zugrunde zu legen.

Für den Fall, dass als Gegenstand der Zuwendung die Wohnung selbst gesehen werde, werde hilfsweise deren Übertragung beantragt.

Bezüglich der Wohnung in Marbella hätten die Kläger Zahlungsansprüche von 411.997,- € gegen die Beklagte. Dieser Betrag ergebe sich aus den Zahlungen von 500.753,- DM und 55.044,- DM sowie einem Wertzuwachs von 250.000,- DM. Der Kaufpreis habe mindestens 300.506,05 € betragen; tatsächlich sei er höher gewesen, da in Spanien üblicherweise neben dem im Kaufvertrag genannten noch ein weiterer Kaufpreis gezahlt werde. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die Finanzierung der Wohnung in Marbella offenlegen müssen; sie habe die finanziellen Verhältnisse gekannt und die Finanzierung des Kaufpreises sowie ihren Anteil daran darlegen müssen. Da sie dem nicht nachgekommen sei, sei der Vortrag der Kläger als zugestanden zu behandeln. Das Landgericht hätte den Vorlageanträgen der Kläger nachgehen und anordnen müssen, dass die Beklagte die Unterlagen zu dem Konto bei der Deutschen Bank Marbella, den Kaufvertrag und die Unterlagen zu der Kaufpreiszahlung vorlegt. Schließlich hätte das Landgericht auch dem Beweisantrag auf Vernehmung des kontoführenden Sachbearbeiters bei der Deutschen Bank Marbella nachgehen müssen. Aus dem Beweisantrag sei erkennbar, dass die Deutsche Bank einen Sachbearbeiter, der Auskunft geben könne, benennen werde. Ansonsten hätte das Landgericht eine Beibringungsfrist setzen müssen. Das Landgericht habe weiter zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte einen Teil des Kaufpreises für die Wohnung in Marbella selbst bezahlt habe. Dies sei von den Klägern bestritten worden, nachdem die Beklagte nach 2 1/2jähriger Prozessdauer unsubstantiiert vorgetragen habe, 295.303,- DM gezahlt zu haben. Die von ihr vorgelegten Kontoauszüge seien zum Beweis nicht geeignet; außerdem sei zumindest der im Kaufvertrag angegebene Preis von 300.506,05 € mit Bankschecks bezahlt worden. Nach Ende des erstinstanzlichen Verfahrens hätten die Kläger festgestellt, dass das betreffende Konto bei der Deutschen Bank Marbella aufgelöst worden sei.

Auch hier sei der Wertzuwachs herauszugeben. Der Sachverständige M. habe einen Verkehrswert von 680.000,- € ermittelt, was einen Wertzuwachs von ca. 380.000,- € ergebe und den mit 127.822,- € geltend gemachten bei weitem übersteige.

Das Landgericht habe zu Unrecht in Bezug auf die der Beklagten vom Erblasser für die Anschaffung eines Mercedes SLK zur Verfügung gestellten 82.000,- € ein lebzeitiges Eigeninteresse bejaht. Es komme nicht darauf an, ob der Erblasser das Fahrzeug selbst gefahren habe oder nicht. Im Übrigen hätten die Kläger detailliert vorgetragen, dass der Pkw Mercedes SLK 200 ausschließlich von der Beklagten genutzt worden sei.

Die Zahlungen des Erblassers von 20.000,- DM, 25.000,- DM und 10.000,- DM seien ebenfalls von keinem lebzeitigen Eigeninteresse gedeckt gewesen. Die Kläger hätten den unsubstantiierten Vortrag der Beklagten, von dem Geld entsprechend einer Unterhaltsabrede mit dem Erblasser sämtliche Einkäufe bezahlt zu haben, bestritten.

Fehlerhaft sei auch die Annahme des Landgerichts, bei den Überweisungen von 22.500,- DM am 25.06.1998 und von 10.000,- DM am 10.04.2000 habe es sich um den Anteil der Beklagten an einem Lottogewinn gehandelt, was die Kläger substantiiert bestritten hätten; die Beklagte sei für die von ihr behauptete Spielgemeinschaft beweispflichtig gewesen.

Schließlich habe das Landgericht ohne jede Begründung die Herausgabeansprüche der Kläger wegen der vom Erblasser am 21.02.2000 geleisteten Zahlung von 20.000,- DM, für die die Beklagte kein lebzeitiges Eigeninteresse dargelegt habe, abgewiesen.

Den Auskunftsanspruch wegen der Auslandsüberweisungen des Erblassers von 500.753,-DM und 55.044,25 DM habe das Landgericht zu Unrecht als erfüllt angesehen. Die Beklagte habe zum Zweck der Überweisungen keine Angaben gemacht, sondern nur widersprüchlich zur Finanzierung der Wohnung Marbella vorgetragen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22.09.2010, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1.1. über den bereits zugesprochenen Betrag in Höhe von 279.809,94 EUR nebst Zinsen hinaus an den Kläger zu 1) weitere 438.910,56 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

1.2. über den bereits zugesprochenen Betrag in Höhe von 279.809,94 EUR nebst Zinsen hinaus an den Kläger zu 2) weitere 438.910,56 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise zu den Anträgen 1.1. und 1.2.

1.1 a. über den bereits zugesprochenen Betrag in Höhe von 279.809,94 EUR nebst Zinsen hinaus an den Kläger zu 1) weitere 60.554,57 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

1.1 b. an den Kläger zu 1) einen hälftigen Miteigentumsanteil an dem bei dem Amtsgericht Düsseldorf im Wohnungsgrundbuch von D., Blatt eingetragenen 1.374/10.000 Miteigen- tumsanteil an dem Grundstück mit der laufenden Nummer , Flur Nr. , Flurstück Nr. , Gebäude- und Freifläche F.str. mit einer Größe von 647 qm verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss nebst einem Keller, im Auf- teilungsplan vom 09.11.1999 mit Nr. 18 bezeichnet, nebst da- zugehöriger Sondernutzungsrechte aufzulassen und die Ein tra- gung des Klägers zu 1) als Miteigentümer zu bewilligen,

1.2 a. über den bereits zugesprochenen Betrag in Höhe von 279.809,94 EUR nebst Zinsen hinaus an den Kläger zu 2) weite- re 60.554,57 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunk- ten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

1.2 b. an den Kläger zu 2) einen hälftigen Miteigentumsanteil an dem bei dem Amtsgericht Düsseldorf im Wohnungsgrundbuch von D., Blatt eingetragenen 1.374/10.000 Miteigen- tumsanteil an dem Grundstück mit der laufenden Nummer , Flur Nr. , Flurstück Nr. , Gebäude- und Freifläche F.str. mit einer Größe von 647 qm verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss nebst einem Keller, im Auftei- lungsplan vom 09.11.1999 mit Nr. 18 bezeichnet, nebst dazuge- höriger Sondernutzungsrechte aufzulassen und die Eintragung des Klägers zu 2) als Miteigentümer zu bewilligen,

2. den Klägern Auskunft zu erteilen, über den Zweck der Auslandsüberweisungen von dem Konto des Erblassers bei der Deutschen Bank mit der Nr. vom 8. Juli 1999 über 500.753,-DEM und vom 26. Juli 1999 über 55.044,25 DEM.

Hilfsweise

3.1 a. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22.09.2010, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 228.680,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2007 zu zahlen und an den Kläger zu 1) hälftig den im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg HRA B unter laufender Nummer eingetragenen Mitanteil an der J.-M. KG – A. Immobilien-Fonds im Nennbetrag von 100.000,00 DM zu übertragen.

3.1 b. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22.09.2010, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 228.680,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2007 zu zahlen und an den Kläger zu 2) hälftig den im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg HRA B unter laufender Nummer eingetragenen Mitanteil an der J.-M. KG – A. Immobilien-Fonds im Nennbetrag von 100.000,00 DM zu übertragen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 22.09.2010 die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beanstandet, dass sie nicht zur Abgabe der Versicherung an Eides Statt hätte verurteilt werden dürfen, da der Tenor unvollständig und missverständlich und nicht klar sei, was versichert werden solle. Auch sei eine mangelnde Sorgfalt, die Anspruchsvoraussetzung sei, nicht dargelegt. Die Kläger hätten keinen allgemeinen Auskunftsanspruch, sondern nur einen solchen, der sich auf den Erhalt unentgeltlicher Zuwendungen beziehe.

Bei den Zuwendungen von 659,- DM, 630,- DM und 1.500,- DM könne schon aufgrund des Lebenszuschnitts objektiv von keiner Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers ausgegangen werden. In erster Instanz sei ausgeführt worden, dass die Beklagte für den Erblasser Aushilfstätigkeiten ausgeführt habe und hierfür von ihm regelmäßig Aushilfslohn bezogen habe. Bei der Zahlung von 659,- DM habe es sich um das Weihnachtsgeld für das Jahr 1999 und bei der Zahlung von 630,- DM um das Weihnachtsgeld für das Jahr 2000 gehandelt. Eine Überweisung von 1.500,- DM habe die Beklagte nicht erhalten. Insofern habe das Landgericht auch unrichtigerweise Euro statt DM in Ansatz gebracht.

Eine Zahlung von 25.000,- DM am 12.09.1997 sei nicht erfolgt.

Die Herausgabeansprüche wegen des Immobilienfonds hätten die Kläger auf § 2287 BGB gestützt und nicht auf Kauf, so dass die Alternativ-Begründung des Landgerichts unzutreffend sei. Die Darlegungs- und Beweislast sei verkannt worden. Die Beklagte habe die Quittung vom 04.07.1998 vorgelegt, die die Kläger, weil sie für eine Schenkung darlegungspflichtig seien, hätten widerlegen müssen. Ihr Bestreiten der Echtheit der Unterschrift unter der Quittung sei unsubstantiiert. Für die Echtheit der Quittung werde erneut Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten.

Der Erblasser habe die Beklagte veranlasst, den notariellen Kaufvertrag für die Eigentumswohnung F.str. abzuschließen und habe ihr zugesagt, den Kaufpreis zu zahlen. Die entsprechende Zahlungsverpflichtung des Erblassers habe damit bereits zu einem Zeitpunkt bestanden, als der Erbvertrag vom 15.10.1996 noch nicht wirksam gewesen sei. Auch wenn man die Zuwendung in der Einrichtung des Baukontos am 28.10.1996 sähe, läge diese vor Eheschließung und damit vor dem Wirksamwerden des Vertrages vom 15.10.1996, so dass der Erblasser noch frei habe verfügen können. Die Zuwendung sei auch nicht unentgeltlich erfolgt, weil mit der Wohnung F.str. ein gemeinsames Zuhause für die Eheleute geschaffen werden sollte und die Wohnung der Sicherung und Verbesserung der Altersversorgung des Erblassers und der Beklagten gedient habe. Ohnehin käme als Zuwendungsgegenstand nur die hälftige Wohnung bzw. die Wohnung abzüglich des uneingeschränkten Wohn- und Mitbenutzungsrechts des Erblassers in Betracht.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht habe der Erblasser sehr wohl ein lebzeitiges Eigeninteresse an der Zuwendung gehabt. Der Erblasser sei alleinstehend gewesen und habe zu den Klägern keine nähere Beziehung gehabt. Es sei nicht darum gegangen, dass der Beklagten für ein von ihr erbrachtes Opfer hätte gedankt werden sollen, sondern sie auf gehobenem Niveau an den Erblasser zu binden. Das Bedürfnis nach Bindung und Sicherung der Beklagten habe sich vor allem auch daraus ergeben, dass sie im notariellen Vertrag vom 15.10.1996 einen umfangreichen Verzicht erklärt hatte. Der Erblasser sei, wie sich aus den überreichten Krankenunterlagen, die das Landgericht nicht berücksichtigt habe, ergebe, ein schwerkranker Mann gewesen, der auf die Hilfe von Dritten angewiesen gewesen sei.

Im Übrigen stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu wegen des von den Klägerngemäß § 4 des Erbvertrages zu erfüllenden Vermächtnisses einer monatlichen Versorgungsrente von 10.000,- DM, die sie im Rechtstreit 8 O 404/06 LG Düsseldorf7 U 104/11 OLG Düsseldorf geltend macht.

Auf die Berufungsbegründung der Kläger erwidert die Beklagte:

In Bezug auf den Auskunftsanspruch könne sie nur sagen, dass der Erblasser 500.000,- DM und 55.000,- DM auf sein Konto bei der Deutschen Bank Marbella überwiesen habe. Zu welchem Zweck dies geschehen sei und wofür der Erblasser die Beträge verwendet habe, wisse sie nicht. Das von den Klägern genannte Konto Nr. sei ihr nicht bekannt. Sie habe die Hälfte des Kaufpreises selbst beglichen, woraus sich ergebe, dass die andere Hälfte vom Erblasser gestammt habe. Den Klägern fehle für ihren Auskunftsanspruch das Rechtsschutzinteresse, weil sie zugleich Leistung begehrten; mit der Weiterverfolgung des Auskunftsanspruchs betrieben sie unzulässige Ausforschung.

Für die Wohnung in der F.str. habe der Erblasser ein Baukonto eingerichtet, über das nur er habe verfügen können. Er habe auf den Kaufpreis von 960.000,- DM eine Zahlung von 864.800,- DM geleistet und den Rest zunächst zurückgehalten. Die höherwertige Ausstattung der Wohnung sei nicht allein von der Beklagten gewollt gewesen, sondern habe dem gemeinsamen Zuhause gedient. Durch die Investitionen sei der Wert der Immobilie gesteigert worden, so dass die Kläger doppelt abrechneten, wenn sie zusätzlich noch den Wertzuwachs verlangten. Dieser sei ohnehin nicht berechtigt, weil der Erblasser nach dem Vortrag der Kläger für die Immobilie 667.330,- € aufgewendet habe und der Sachverständige B. zu einem Verkehrswert von 580.000,- DM gelangt sei.

Auch mit der Ferienwohnung in Marbella habe eine gemeinsame Bleibe geschaffen werden sollen; der Erblasser habe sich durch die Beteiligung an der Hälfte des Kaufpreises wegen der Fürsorge und Pflege durch die Beklagte erkenntlich zeigen wollen. Er sei ein schwer kranker, pflegebedürftiger Mann gewesen, der ohne ihre Hilfe nicht hätte verreisen können. Im Übrigen habe das Landgericht die Darlegungs-und Beweislast in Bezug auf diese von den Klägern behauptete Zuwendung richtig beurteilt und die Beweisanträge der Kläger zu Recht zurückgewiesen. Aus dem durch notariellen Vertrag vom 09.09.2008 erfolgten Verkauf des Objektes für 500.000,- € seien nur 428.679,68 € übrig geblieben, wie sich aus ihrer mit Schriftsatz vom 13.01.2012 überreichten Aufstellung vom 23.11.2011 ergebe.

Das Fahrzeug Mercedes SLK habe der Erblasser im Wesentlichen selbst gefahren. Beim Kauf habe der Erblasser den bisherigen Wagen der Beklagten für 25.000,-DM in Zahlung gegeben und diesen Betrag für sich behalten.

Die Überweisungen von 20.000,- DM, 25.000,- DM und 10.000,- DM seien als Wirtschaftsgeld gezahlt worden; bis dahin habe der Erblasser sich an den gemeinsamen Unterhaltskosten nicht beteiligt gehabt.

Der gemeinsame Lotto-Gewinn habe 125.000,- DM betragen, wovon der Erblasser u.a. zur Begleichung von Steuerschulden 80.000,- DM habe erhalten sollen und die Beklagte den restlichen Betrag. Insofern ständen der Beklagten noch weitere 30.000,- DM zu.

Es sei nicht hinreichend dargelegt, warum und auf welches Konto am 21.02.2000 20.000,-DM überwiesen worden seien. Im Übrigen sei anzunehmen, dass es sich dabei um das vereinbarte Hausgeld von 5.000,- € (DM?) gehandelt habe.

Schließlich sei die Beklagte pflichtteilsberechtigt gewesen, so dass einem eventuellen Zahlungsanspruch der Kläger der fiktive Pflichtteilsanspruch der Beklagten entgegenstehe; dieser sei höher als der Wert der Zuwendungen. Die verschiedenen Vereinbarungen in dem Notarvertrag vom 15.10.1996 seien selbstständig gewesen, so dass eine Abänderung durch den Erblasser und die Beklagte auch ohne Mitwirkung der Kläger möglich gewesen wäre.

Die Beklagte verweist auf das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 03.06.2011 (8 O 404/06), mit dem ihr die in dem Erbvertrag als Vermächtnis verfügte monatliche Unterhaltsrente in Höhe von 5.112,92 € monatlich teilweise für die Vergangenheit und teilweise für die Zukunft zugesprochen worden ist. In den Urteilsgründen ist ausgeführt, dass die von den Klägern zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche, die sie auch in diesem Verfahren verfolgen, nicht mit den im Urkundsprozess statthaften Beweismitteln festzustellen seien.

Auf die Berufung der Beklagten,

die die Kläger zurückzuweisen beantragen,

erwidern sie, dass der Erblasser bei den Zuwendungen ausschließlich im Interesse der Beklagten gehandelt habe und den Klägern das erbvertraglich gebundene Vermögen habe entziehen wollen. Der Erblasser sei bei Eingehung der Ehe nicht schwerkrank und nicht pflegebedürftig gewesen, so dass für die Zuwendungen zu dem Zeitpunkt, als sie getätigt wurden, kein Grund vorhanden gewesen sei. Von den Ansprüchen der Kläger sei der Pflichtteil der Beklagten nicht in Abzug zu bringen. Der Erblasser hätte die Erklärungen in dem Erbvertrag nicht ohne Zustimmung der Kläger aufheben können, weil diese einen Zuwendungsverzicht aus dem Erbvertrag vom 25.11.1982 erklärt haben.

Das Landgericht habe zu Recht den Geldbetrag, den der Erblasser der Beklagten zum Erwerb der Wohnung in der F.straße zur Verfügung gestellt habe, als Zuwendungsgegenstand gesehen und nicht die Wohnung selbst. Die Entreicherung des Erblassers und die Bereicherung der Beklagten seien erst am 30.10.1996 mit Gutschrift des Geldbetrages auf dem Konto der Beklagten eingetreten, also nach Wirksamwerden des Erbvertrages. Dieser habe auch schon mit dem Abschluss am 15.10.1996 erbvertragliche Bindungswirkung entfalten sollen, weil die Parteien vereinbart hätten, dass die erbvertragliche Bindung bereits mit dem Abschluss eintreten solle. Der Erblasser habe zunächst den Erbvertrag vom 25.11.1982 beseitigen müssen, um eine Absicherung der Beklagten durch den Ehe- und Erbvertrag vom 15.10.1996 zu schaffen. Die aufschiebende Bedingung habe nur den Fall regeln sollen, dass die Ehe nicht geschlossen würde. Die Kläger hätten von der beabsichtigten Zuwendung an die Beklagte nichts gewusst und sich bei Kenntnis auch nicht zum Abschluss des Erbvertrages bereitgefunden. Im Übrigen stehe der Zuwendung, wenn sie vor dem Wirksamwerden des Erbvertrages erfolgt wäre, der Erbvertrag vom 25.11.1982 entgegen.

Soweit die Beklagte zur Bezahlung des Kaufpreises für die Immobilienfondsanteile in zweiter Instanz neu vorgetragen habe, werde dieser Vortrag bestritten; er sei nicht zuzulassen. Die Beklagte habe im Juni/Juli 1998 keine Zahlung von 200.000,- DM für die Fondsanteile an den Erblasser erbracht.

Den Überweisungen des Erblassers von 659,- DM, 630,-DM und 1.500,- DM hätten keine Arbeitsleistungen der Beklagten gegenübergestanden, so dass sie unentgeltlich erfolgt seien und nicht von einem lebzeitigen Eigeninteresse gedeckt seien.

Die Kläger könnten von der Beklagten auch die Abgabe der Versicherung an Eides Statt verlangen. Die Beklagte habe die Auskunftserteilung von vorneherein verweigert und im Laufe des Rechtsstreits widersprüchliche Angaben gemacht, insbesondere zu dem Wertpapierdepot bei der Deutschen Bank. Auch die Angaben zu dem Bankschließfach bei der Deutschen Bank riefen bei den Klägern die Besorgnis hervor, dass sie unrichtig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die beigezogene Akte 7 U 104/11 OLG Düsseldorf ( 8 O 404/06 LG Düsseldorf) ergänzend Bezug genommen.

Die Beklagte hat zur Abwendung der Zwangsvollstreckung am 04.11.2011 vor dem Amtsgericht Düsseldorf eine eidesstattliche Versicherung zu Ziff. 2 a) des Tenors des angefochtenen Urteils abgegeben.

II.

Die Berufungen der Kläger und der Beklagten sind jeweils zulässig und haben in der Sache teilweise Erfolg.

76
1 Eigentumswohnung F.str.

Die Kläger können, was sie hilfsweise beantragt haben, von der Beklagten gemäß §§ 2287, 812 BGB Herausgabe des Miteigentumsanteils, der die Dachgeschosswohnung in der F.str. in D.-D. betrifft, verlangen, nicht jedoch Zahlung von 924.200,- €.

Der Erblasser hat der Klägerin diese Wohnung (und nicht –wie vom Landgericht angenommen- das auf das Baukonto eingezahlte Geld) im Zusammenhang mit der Eheschließung im Jahre 1996 geschenkt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 112, 40) kommt es für die Frage, ob Gegenstand der Schenkung das zum Grundstückskauf gegebene Geld oder das Grundstück selbst sei, darauf an, auf welchen Zuwendungsgegenstand sich die Einigung der Parteien beziehe; das sei Sache tatrichterlicher Würdigung.

Je stärker die Entscheidungsfreiheit des Beschenkten mit der Geldhingabe eingeschränkt wird, desto mehr spricht dafür, den zu erwerbenden Gegenstand als Schenkungsobjekt anzusehen (Sefrin in jurisPK-BGB Band 2, 5. A., § 516 Rn 35). Im Zweifel wird Geld geschenkt sein, wenn der Beschenkte sich damit anschaffen kann, was er will. Demgegenüber wird der mit dem Geld angeschaffte Gegenstand geschenkt sein, wenn das Geld zum Erwerb eben dieses Gegenstandes gegeben wurde und der Beschenkte somit erst über den zu erwerbenden Gegenstand frei verfügen kann. In diesem Fall ist der Beschenkte nicht um die Geldsumme, sondern erst um den mit den zur Verfügung gestellten Geldmitteln erworbenen Gegenstand bereichert. Bei einer mittelbaren Grundstücksschenkung wird dem Begünstigten das Geld nicht unentgeltlich zugewandt, da er nicht frei über es verfügen darf, sondern nur entsprechend der Verwendungsbestimmung (Wimmer-Leonhardt in Staudinger, BGB, Neubearb. 2005, § 516 Rn 23). Das gilt auch, wenn der Schenker dem Beschenkten den für den Kauf eines bestimmten Grundstücks vorgesehenen Geldbetrag vor dem Erwerb des Grundstücks zunächst nur zugesagt hat und ihm den Betrag bis zur Tilgung der Kaufpreisschuld zur Verfügung stellt, auch wenn der Bedachte bereits vor Überlassung des Geldes Eigentümer des Grundstücks geworden ist.

Im vorliegenden Fall ist das vom Erblasser auf das Baukonto eingezahlte Geld zur Finanzierung der Eigentumswohnung, die der Erblasser mit Hilfe eines Maklers gesucht und schließlich gefunden hat (und nicht etwa einer von der Beklagten ausgesuchten Wohnung), bestimmt gewesen. Nur der Erblasser konnte über das Baukonto verfügen und hat die Leistungen abgerechnet und Gewährleistungsrechte geltend gemacht . Die Beklagte konnte somit über das Geld gar nicht verfügen, geschweige denn es zu einem anderen Zweck als zur Finanzierung eben dieser Eigentumswohnung verwenden. Damit ist letztere Schenkungsgegenstand gewesen. Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, dass die Wohnung schon vor der Zur- Verfügung-Stellung des Geldes erworben worden sei, ist dies ( vergleiche die Kommentierung bei Staudinger a.a.O.) unschädlich. Ob der Erblasser den Geldfluss jederzeit hätte stoppen können, spielt ebenso keine Rolle, da er den Kaufpreis für die Wohnung schließlich voll bezahlt hat und damit der Beklagten die Wohnung geschenkt hat.

Dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgte, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die Beklagte behauptet nicht, sich irgendwie an der Finanzierung beteiligt zu haben.

Eine (objektive) Beeinträchtigung des Vertragserben im Sinne von § 2287 BGB liegt jedoch bei Schenkungen an einen Pflichtteilsberechtigten dann nicht vor, wenn sie wertmäßig dem Pflichtteil entsprechen. Das gilt auch bei einem Erbverzicht, allerdings nur, wenn dieser unter Berücksichtigung des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB aufgehoben werden kann (Damrau-Krüger, Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., § 2287 Rn 4). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1980, 2307) erfährt der Schutz, den § 2287 BGB dem Vertragserben gewährt, gegenüber einem Pflichtteilsberechtigten, der auf sein gesetzliches Erbrecht verzichtet hat, Einschränkungen. Der Erbverzicht könne gemäß § 2351 BGB durch Vertrag zwischen dem Erblasser und dem Verzichtenden jederzeit wieder aufgehoben werden. Deshalb könne der Vertragserbe den Schutz des § 2287 BGB insoweit nicht beanspruchen, wie die Rechte des Erblassers aus § 2351 BGB reichten. Allerdings müsse eine Gegenleistung für den Erbverzicht in Anrechnung gebracht werden.

Ausgehend von dieser BGH-Rechtsprechung hat das OLG Karlsruhe (ZEV 2000, 108) erkannt, dass Schenkungen an einen Pflichtteilsberechtigten den Anspruch aus § 2287 BGB nicht einschränken, wenn der Vertragserbe darauf vertrauen konnte, dass seine Rechte nicht nachträglich durch eine Aufhebung des Pflichtteilsverzichts beeinträchtigt würden. In dem vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall hatten der Erblasser, die pflichtteilsberechtigte künftige Ehefrau und die Vertragserbin gemeinsam einen auf eine abschließende Regelung der Erbfolge nach dem Erblasser gerichteten Vertrag geschlossen, in dem ein wechselseitiger Pflichtteilsverzicht erklärt und die verzichtende Ehefrau für ihren Verzicht mit Vermächtnissen bedacht worden ist. Das Landgericht hat unter Hinweis auf diese Entscheidung des OLG Karlsruhe angenommen, dass auch im vorliegenden Fall die Vermögensnachfolge nach dem Erblasser durch eine gemeinsame vertragliche Bindung aller Beteiligter abschließend geregelt werden sollte und der Pflichtteilsverzicht ohne Mitwirkung der Kläger nicht hätte rückgängig gemacht werden können. Dies sieht die Beklagte anders und führt in zweiter Instanz aus, dass sie die Verzichtserklärung nicht gegenüber den Klägern abgegeben habe, sondern allein gegenüber dem Erblasser in dem mit ihm geschlossenen Ehevertrag. Deshalb hätte es auch keiner Mitwirkung der Kläger bei einer Aufhebung des Verzichts bedurft; die vertragliche Bindung des Erbvertrages habe sich nur auf die Erbeinsetzung der Kläger bezogen und nicht auf den von der Beklagten im Ehevertrag erklärten Erb- und Pflichtteilsverzicht.

Die Kläger können für ihr Vertrauen, dass der Pflichtteilsverzicht der Beklagten nicht nachträglich rückgängig gemacht werde, anführen, dass in § 3 des Erbvertrages bestimmt worden ist, dass zwecks Herbeiführung einer erbvertraglichen Bindung alle Erschienenen alles Vorstehende (nach Belehrung durch den Notar) annehmen und in § 6 des Erbvertrages alle Beteiligten erklärt haben, sich kein Rücktrittsrecht von dieser Urkunde vorzubehalten und die Beklagte mit dem Vermächtnis (mtl. Rente von 10.000,-DM) bedacht worden ist. Insoweit war von allen Beteiligten eine umfängliche und abschließende Regelung gewollt. Die Beteiligung der Kläger an dem Notarver-trag vom 15.10.1996 war erforderlich für die zugunsten der Beklagten bestimmten Vermächtnisse; diese hätte der Erblasser nicht anordnen können, wenn er weiter durch den mit seiner ersten Ehefrau, der Mutter der Kläger, geschlossenen Erbvertrag zugunsten der Kläger gebunden gewesen wäre. Die Kläger haben auf ihre Rechte aus diesem Vertrag verzichtet und damit den Weg für die Vermächtnisanordnung zugunsten der Beklagten frei gemacht. Hierzu im Gegenzug hat die Beklagte auf ihre sonstigen Erb- und Pflichtteilsrechte verzichtet, wobei sie davon ausgegangen sein mag, entsprechend der mit dem Erblasser getroffenen und den Klägern verheimlichten Abrede durch die ihr schenkweise zugewandte Wohnung zusätzlich abgesichert zu sein.

Vor diesem Hintergrund ist der Notarvertrag als ein einheitlicher Vertrag zu sehen, der nicht in den eherechtlichen und erbrechtlichen Teil gespalten werden kann. So ist der Vertrag mit seinen Regelungen unter A (Zuwendungsverzicht der Kläger), B (Ehevertrag) und C (Erbvertrag) auch aufgebaut. Die verschiedenen Teile bedingen sich gegenseitig. So hätten die Kläger nicht auf die Rechte aus dem Erbvertrag von 1982 verzichtet, wenn die Beklagte in dem Ehevertrag nicht auf ihren Pflichtteil verzichtet hätte. Die Beklagte wiederum hätte nicht auf ihren Pflichtteil verzichtet, wenn ihr das Vermächtnis nicht versprochen worden wäre. Dementsprechend hätte - wie auch das Landgericht ausgeführt hat - der Pflichtteilsverzicht nicht ohne Mitwirkung der Kläger rückgängig gemacht werden können, so dass eine Beeinträchtigung der Kläger im Sinne von § 2287 BGB durch die Schenkung gegeben ist.

Der Erblasser hat auch in Beeinträchtigungsabsicht gehandelt; ein lebzeitiges Eigeninteresse an der Schenkung ist nicht anzuerkennen.

Das Landgericht hat das Eigeninteresse im Wesentlichen damit verneint, dass das Geschenk unverhältnismäßig sei, um die Ehefrau an sich zu binden und sich ihre Versorgung für den Fall der Pflegebedürftigkeit zu sichern; ein Wohnrecht hätte statt des Eigentums auch ausgereicht, um dieses Ziel zu verfolgen. Diese Begründung trägt die Verneinung des lebzeitigen Eigeninteresses nach Auffassung des Senats zwar nicht. Die Beeinträchtigungsabsicht ergibt sich aber aus anderen Gründen.

Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1992, 2630, BGHZ 83, 44, 45; BGHZ 108, 73, 77) kommt es darauf an, ob die Gründe, die den Erblasser zu der Verfügung bestimmt haben, ihrer Art nach so sind, dass der Vertragserbe sie anerkennen und die Beeinträchtigung hinnehmen muss, was nach einer umfassenden Abwägung der Bindung des Erblassers an den Erbvertrag einerseits und der Gründe für die Benachteiligung des Vertragserben andererseits festzustellen ist.

Zwar ist für die Anerkennung eines lebzeitigen Eigeninteresses nicht Voraussetzung, dass der maßgebliche Umstand sich erst nach dem Abschluss des Erbvertrages ergeben hat; notwendig ist aber, dass sich die Sachlage seit Abschluss des Erbvertrages geändert hat (BGH NJW 1982, 1100; Kanzleiter in Staudinger, BGB , Neubearb. 2006, § 2287 Rn 10 a; Damrau- Krüger, Erbrecht, 2. A., § 2287 BGB Rn 6). Anderenfalls würde der Möglichkeit, den Vertragspartner bei Abschluss des Erbvertrages zu täuschen, Tür und Tor geöffnet (BGH NJW 1992, 2630).

An einer Änderung der Sachlage seit Abschluss des Erbvertrages fehlt es hier, so dass schon aus diesem Grund kein lebzeitiges Eigeninteresse angenommen werden kann.

Der Erbvertrag vom 15.10.1996 ist mit der Eheschließung des Erblassers und der Beklagten am 30.10.1996 wirksam geworden. In der Zwischenzeit am 21.10.1996 hat die Beklagte die Eigentumswohnung F.str. erworben; am 30.10.1996 hat der Erblasser das Geld auf das Baukonto überwiesen, von dem dann im folgenden halben Jahr der Kaufpreis bezahlt worden ist. Irgendwann in diesem Zeitraum ist die Beklagte dann auch als Wohnungseigentümerin im Grundbuch eingetragen worden. Die Zuwendung hat damit jedenfalls nach Wirksamwerden des Erbvertrages stattgefunden; sie war vorher aber schon „beschlossene Sache“, wie der Abschluss des Kaufvertrages am 21. 10. 1996 zeigt. Damit liegt keine Veränderung der Umstände zwischen dem Erbvertrag und der Schenkung vor; der Erblasser hat die schon in die Wege geleitete Schenkung der Eigentumswohnung an die Beklagte vielmehr bei dem Erbvertrag mit seinen Söhnen bewusst verschwiegen, was gerade zeigt, dass hier eine heimliche Korrektur des Erbvertrages beabsichtigt war.

Da die Wohnung und nicht das auf das Baukonto eingezahlte Geld Gegenstand der Zuwendung gewesen ist, ist sie herauszugeben, was die Kläger hilfsweise beantragen. Ihr Zahlungsanspruch, auch hinsichtlich des Wertzuwachses, ist damit unbegründet.

Soweit Einzahlungen auf das Baukonto erfolgt sind, mit denen die Beklagte von ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Hausgeldes befreit worden ist, ist ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers zu bejahen, da das Hausgeld im Rahmen des Wohnbedarfs der Eheleute aufgewendet werden musste.

Neben dem Anspruch auf Herausgabe der Wohnung haben die Kläger auch keinen Anspruch auf Herausgabe der am 21.02.2000 überwiesenen 20.000,- DM, in Bezug auf die die Kläger rügen, dass das Landgericht sich mit dieser Zuwendung nicht befasst habe. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass die Überweisung der 20.000,- DM auf das Baukonto erfolgt sei und der Erblasser daraus Kosten für einen Rechtsstreit, den er gegen die Stahlbaufirma geführt hätte, beglichen habe. Damit ist dieser Geldbetrag, über den die Beklagte nicht hätte frei verfügen können, ebenso wie die übrigen Einzahlungen auf das Baukonto in der Zuwendung der Wohnung aufgegangen.

97
2 Ferienwohnung in Marbella

Die Kläger haben gemäß §§ 2287, 812, 818 Abs. 2 BGB in Bezug auf die Wohnung in Marbella einen Anspruch auf Wertersatz für den hälftigen Miteigentumsanteil des Erblassers, der ihm entsprechend dem von ihm zur Hälfte gezahlten Kaufpreis zugestanden hätte, den er aber der Beklagten, die Alleineigentum an der Wohnung erlangt hatte, in Beeinträchtigungsabsicht zugewandt hat.

Dass er –wie die Kläger behaupten- den Kaufpreis in voller Höhe bezahlt und daher die Wohnung gänzlich der Beklagten zugewandt hätte, kann nicht festgestellt werden. Die Beweisanordnung, die der Senat durch Beweisbeschluss vom 21.10.2011 zu der Behauptung der vollen Kaufpreiszahlung getroffen hatte, konnte, nachdem die Kläger ihren Antrag auf Parteivernehmung der Beklagten zurückgenommen haben, nicht ausgeführt werden. Die Beklagte hat bei ihrer informatorischen Anhörung durch den Senat in der Sitzung vom 09.03.2012 dargelegt, dass sie dem Erblasser, mit dem sie einig gewesen sei, den Kaufpreis für die Wohnung teilen zu wollen, 200.000,-DM überwiesen und 95.000,- DM in bar übergeben habe. Diese in sich schlüssigen Angaben der Beklagten sind nicht widerlegt; die Kläger sind für die Zahlung des vollen Kaufpreises beweisfällig geblieben. Dem Beweisantrag auf Vernehmung des Konto führenden Sachbearbeiters bei der Deutschen Bank Marbella ist das Landgericht zu Recht nicht nachgegangen. Auch in zweiter Instanz wird der Zeuge nicht namentlich benannt. Außerdem ist er ungeeignet, um zu bestätigen, dass das überwiesene Geld zur Zahlung des Kaufpreises für die Wohnung verwendet wurde; er könnte allenfalls sagen, auf welches Empfängerkonto die überwiesenen Beträge gegangen sind; hierzu hätten die Kläger aber zunächst entsprechend vortragen müssen.

100

Der Beklagten ist dadurch, dass der Erblasser ihr das Alleineigentum an der Wohnung überlassen hat, obwohl er den Kaufpreis zur Hälfte finanziert hat, der (gedachte) halbe Miteigentumsanteil des Erblassers und nicht das von ihm gezahlte Geld geschenkt worden. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Die Beklagte hätte über den vom Erblasser für die Wohnung an den Verkäufer gezahlten anteiligen Geldbetrag nicht frei verfügen und ihn zu anderen Zwecken als zum Erwerb der Wohnung einsetzen können.

101

Die Schenkung ist vom Erblasser auch in Beeinträchtigungsabsicht gemacht worden. Insoweit kann zunächst, was die objektive Beeinträchtigung der Kläger als Vertragserben angeht, auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

102

In Bezug auf die Absicht des Erblassers hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte in erster Instanz keine Umstände dargelegt, die für ein lebzeitiges Eigeninteresse sprechen. Sie hat nur vorgetragen, es sei der Wunsch des Erblassers gewesen, einen Feriensitz in Marbella zu gründen, und man habe mehrere Monate im Jahr dort gelebt. Dies mag – wie die Beklagte es auch bei ihrer Anhörung in der Sitzung vom 09.03.2012 geschildert hat- das Interesse des Erblassers, in Marbella zusammen mit ihr eine Wohnung zu kaufen, untermauern, nicht jedoch eine Rechtfertigung für die dann schließlich erfolgte Schenkung darstellen. Insofern hat die Beklagte in der Sitzung vom 09.03.2012 auch angegeben, dass sie nicht wisse, warum nur sie als Käuferin aufgetreten sei. Soweit sie zum lebzeitigen Eigeninteresse im Schriftsatz vom 13.01.2012 neue Ausführungen zum Gesundheitszustand des Erblassers macht, ist auch hier nicht ersichtlich, inwieweit sich die Sachlage zwischen dem Zeitpunkt der Schenkung im Jahre 1999 und dem Abschluss des Erbvertrages im Jahre 1996 geändert haben soll. Im Gegenteil trägt die Beklagte vor, den Erblasser in Kenntnis seiner schwerwiegenden Erkrankungen und der auf sie zukommenden Pflegeverpflichtungen im Jahre 1996 geheiratet zu haben; dass das später hinzutretende Darmproblem bereits 1999 (zum Zeitpunkt der Schenkung) aufgetreten sei, wird nicht dargelegt. Insgesamt ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten, dass der Kauf der Ferienwohnung in Marbella im Hinblick auf den Krankheitszustand des Erblassers für seine Erholung begünstigend war, nicht jedoch, dass insoweit eine Schenkung an die Beklagte angezeigt war.

103

Die Beklagte schuldet somit, da die Herausgabe des Geschenks wegen der zwischenzeitlich erfolgten Veräußerung der Wohnung nicht mehr möglich ist, gemäߠ § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz. Wird die Herausgabe des Erlangten in Natur erst nach der Entstehung des Bereicherungsanspruchs unmöglich, ist für die Bestimmung des nach § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Wertes der Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit maßgeblich. Zu ersetzen ist der gemeine Wert, also der objektive Verkehrswert, mithin der Betrag, den ein Dritter am Markt dafür zu zahlen bereit wäre (BGH NJW 2006, 2847 m. w. Nachw.). Da die Ferienwohnung unstreitig zu einem Preis von 500.000,- € durch notariellen Vertrag vom 09.09.2008 veräußert worden ist, womit gleichzeitig die Unmöglichkeit der Herausgabe der Wohnung herbeigeführt worden ist, und keine der Parteien konkret darlegt, warum dieser Preis dem Verkehrswert nicht entsprechen soll, bemisst der Senat ihn gem. § 287 ZPO mit diesem Betrag (vgl. BGH NJW 2011,1004 zur Bewertung von Nachlassgegenständen anhand des erzielten Verkaufspreises). Dass das in erster Instanz zur Höhe des Verkehrswertes der Wohnung in Marbella eingeholte Gutachten des Sachverständigen M. untauglich ist und für die Bewertung entgegen der Ansicht der Kläger nicht herangezogen werden kann, ergibt sich schon daraus, dass der Sachverständige die Wohnung nicht besichtigen konnte und den tatsächlichen Zustand unter Berücksichtigung eventueller Bauschäden nicht feststellen konnte. Der Verkehrswert ist somit in Höhe von 500.000,- € in Ansatz zu bringen und von der Beklagten, bezogen auf den hälftigen Miteigentumsanteil des Erblassers, in Höhe von jeweils 125.000,- € an die beiden Kläger zu ersetzen.

104

Auf einen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) in Höhe der im Zusammenhang mit der Veräußerung und der Nutzung der Wohnung getätigten Aufwendungen kann die Beklagte sich nur hinsichtlich der aus dem Kaufpreis zu zahlenden Steuern von 15.000,- € berufen. Dieser Abzugsposten ergibt sich aus dem notariellen Kaufvertrag und ist von der Beklagten auch bereits in erster Instanz unbestritten geltend gemacht worden. Soweit die Kläger in zweiter Instanz diese Kosten bestritten haben, ist ihr Bestreiten vor dem Hintergrund des vorgelegten Kaufvertrages unsubstantiiert und überdies gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

105

Der Vortrag der Beklagten zu weiteren Kosten und Verwendungen von insgesamt 71.320,32 € ist gemäß §§ 525, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil sie ihn erstmals mit Schriftsatz vom 13.01.2012 vorgebracht hat. Die Kläger haben in ihrer Berufungsbegründung vom 29.12.2010 für die Wohnung in Marbella Ansprüche in Höhe von 411.997,- € geltend gemacht. Der Beklagten ist durch Verfügung vom 11.01.2011 eine Frist zur Erwiderung auf die Berufung bis zum 11.03.2011 gesetzt worden, die bis zum 01.04.2011 verlängert worden ist. Erstmals mit Schriftsatz vom 13.01.2012 hat sie über die Steuern von 15.000,- € hinausgehende zahlreiche Aufwendungen in den Prozess eingeführt, die von den Klägern im Schriftsatz vom 06.03.2012 bestritten worden sind. Die Zulassung des Vorbringens der Beklagten würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, denn der Beklagten wäre aufzugeben gewesen, ihren Vortrag, der bislang lediglich aus der Aufstellung Anlage I zum Schriftsatz vom 13.01.2012 besteht, näher zu substantiieren und unter Beweis zu stellen, um dann die entsprechenden Beweise zu erheben. Dies konnte durch vorbereitende Maßnahmen bis zum Verhandlungstermin am 09.03.2012 nicht bewerkstelligt werden.

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Der Wertersatzanspruch der Kläger beträgt somit unter Abzug der nach § 818 Abs. 3 BGB zu berücksichtigenden Steuern 242.500,- €, wovon auf jeden Kläger 121.250,- € entfallen.

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3 Immobilienfonds-Anteile im Wert von 200.000,- DM

109

Den Klägern steht weder der vom Landgericht zuerkannte Zahlungsanspruch noch der in zweiter Instanz hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf jeweils hälftige Übertragung des Miteigentumsanteils an dem Immobilienfonds A. an jeden der Kläger zu.

110

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht steht den Klägern nicht alternativ zu einem Anspruch aus § 2287 BGB ein solcher auf Erfüllung einer noch offenen Kaufpreisschuld, die sie als Rechtsnachfolger des Erblassers aus einem Verkauf der Anteile durch den Erblasser an die Beklagte geltend machen könnten, zu. Ein derartiger Anspruch ist von den Klägern nicht erhoben worden. Vielmehr haben sie den Vortrag der Beklagten, die Anteile vom Erblasser käuflich erworben zu haben, als bewusst unwahr bestritten und sich nicht etwa hilfsweise zu eigen gemacht.

111

Den Klägern steht auch kein Anspruch aus § 2287 BGB auf Herausgabe des Geschenks zu. Zwar haben sie in zweiter Instanz ihren Antrag hilfsweise auch auf Herausgabe gerichtet und damit dem Umstand, dass ihr auf Zahlung gerichteter Anspruch aus § 2287 BGB unschlüssig gewesen ist, Rechnung getragen. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Erblasser der Beklagten diesbezüglich eine Schenkung gemacht hat. Die Kläger haben den ihnen obliegenden Beweis für den Schenkungscharakter der Zuwendung (vgl. Damrau-Krüger, Erbrecht, 2. A., § 2287 BGB Rn 16) nicht erbracht. Die vom Senat durch Beweisbeschluss vom 21.10.2011 angeordnete Beweiserhebung zu dieser Frage konnte nicht ausgeführt werden, nachdem die Kläger ihren Beweisantritt auf Parteivernehmung der Beklagten mit Schriftsatz vom 29.11.2011 zurückgenommen haben.

112

Entgegen der Ansicht der Kläger können sie den Nachweis einer Schenkung auch nicht dadurch führen, dass sie die Fälschung der von der Beklagten vorgelegten Quittung über die Zahlung von 200.000,- DM (Anlage B 2) als Kaufpreis beweisen würden. Ihrem Antrag, zum Beweis der fehlenden Echtheit der Unterschrift auf der Quittung ein Sachverständigengutachten einzuholen, war nicht nachzugehen. Selbst wenn die Beklagte eine gefälschte Urkunde im Prozess vorgelegt haben sollte, stände damit nicht fest, dass die Behauptung der Kläger, der Erblasser habe der Beklagten die Immobilienfonds-Anteile geschenkt, zutrifft. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Steuerberaters der Beklagten an das Finanzamt V. –Erbschaftssteuerstelle- vom 06.08.2007. Darin heißt es, dass der Erblasser am 04.07.1998 seinen Kommanditanteil an die Beklagte entgeltlich veräußert habe und dass in Ermangelung eines schriftlichen Kaufvertrages aus nicht nachvollziehbaren Gründen ein von der Fondsverwaltung zur Verfügung gestelltes Muster für einen Schenkungs- und Abtretungsvertrag am 22.07.1998 unterzeichnet und von der Fondsverwaltung gegengezeichnet worden sei. Es liege eine wirksame entgeltliche Übertragung und keine Schenkung vor. Aus diesem Schreiben ergibt sich also, dass gerade keine Schenkung vereinbart worden war. Dass dennoch -in Ermangelung eines Kaufvertragsmusters- ein Schenkungsvertrag unterzeichnet worden ist, kann unterstellt werden. Einen Anspruch gegen die Beklagte auf Vorlage dieses Vertrages, der im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits auch nicht die Vermutung der Vollständigkeit und inhaltlichen Richtigkeit für sich hätte, haben die Kläger nicht. Mit dem Vertrag könnten sie auch nicht den Beweis für eine Schenkung der Immobilienfondsanteile führen. Im Übrigen ist ihr diesbezüglicher Vortrag hierzu gemäߠ §§ 525, 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Kläger haben gegen ihre allgemeine Prozessförderungspflicht grob nachlässig verstoßen, indem sie auf den entsprechenden Vortrag der Beklagten zu dem Schreiben des Steuerberaters im Schriftsatz vom 17.10.2011 erst mit Schriftsatz vom 06.03.2012 reagiert und die Anordnung der Vorlage des Schenkungsvertrages beantragt haben. Diese hätte der Senat bis zur mündlichen Verhandlung vom 09.03.2012 - nach erforderlicher Gewährung rechtlichen Gehörs hierzu - nicht mehr treffen können, so dass die Zulassung des Vortrags die Erledigung des Rechtsstreits auch verzögern würde.

113

114
4 Pkw Mercedes SLK Coupé

115

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung von 41.925,- € für die Finanzierung des Fahrzeugs Mercedes SLK durch den Erblasser.

116

Die Begründung des Landgerichts, warum hier ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers an der Schenkung vorliege und deshalb die für den Anspruch aus § 2287 BGB erforderliche Beeinträchtigungsabsicht fehle, trägt zwar nicht. Dass der Erblasser das Fahrzeug häufig selbst genutzt hat und dessen Anschaffung zusätzlich zu der bereits vorhandenen Mercedes-Limousine dem gehobenen Lebensstandard des Erblassers entsprochen hätte, ist gerade kein Grund, den Wagen der Beklagten zu schenken, sondern eher ein Grund, das Fahrzeug für sich zu erwerben.

117

Der Anspruch auf Herausgabe der überwiesenen 82.000,-DM ist jedoch deshalb nicht begründet, weil auch hier gilt, dass nicht das Geld, das zweckgebunden für die Anschaffung des Fahrzeugs überwiesen worden ist und für nichts anderes hätte verwendet werden dürfen, sondern das Fahrzeug selbst geschenkt worden ist. Die Kläger hätten deshalb ihren Anspruch aus § 2287 BGB auf Herausgabe des Wagens richten müssen, bzw. auf Wertersatz, falls das Fahrzeug nicht mehr vorhanden sein sollte. Für einen Wertersatzanspruch ist jedoch nichts dargelegt worden trotz des gerichtlichen Hinweises in der Sitzung vom 21.10.2011.

118

119
5 Überweisungen von 20.000,- DM (20.11.1997), 25.000,- DM (10.12.1997) und 10.000,- DM (05.05.1998)

120

Die Kläger können von der Beklagten nicht gemäß § 2287 BGB die Herausgabe von 28.119,- € (= 55.000,- DM) verlangen.

121

Hierzu hat die Beklagte zwar eingeräumt, das Geld erhalten zu haben, jedoch nicht als Schenkung, sondern als Wirtschaftsgeld zum Bestreiten des gemeinsamen Lebensbedarfs. Die Eheleute hätten abgesprochen gehabt, dass die Beklagte monatlich 5.000,- DM Haushaltsgeld erhalten sollte. Diese seien anfangs vom Erblasser nicht bezahlt und von ihr verauslagt worden. Deshalb hätten sich die „Nachzahlungen“ an Unterhalt ergeben.

122

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Zahlungen an die Beklagte - wie vom Landgericht angenommen- durch ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers gerechtfertigt waren. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass insoweit eine Schenkung im Sinne von § 2287 BGB an die Beklagte vorgelegen hat. Wie bereits oben ausgeführt, tragen die Kläger die Beweislast für die Unentgeltlichkeit, die nicht gegeben wäre, wenn es sich um Unterhaltszahlungen gehandelt hätte. Auch hier ist der Senat an der Feststellung der von den Klägern behaupteten Schenkung gehindert gewesen, nachdem sie ihren Beweisantritt auf Parteivernehmung der Beklagten im Schriftsatz vom 29.11.2011 zurückgenommen haben.

123

124
6 Überweisung von 20.000,-DM (21.02.2000)

125

Hierzu ist bereits zu Ziff. 1 (Wohnung F.str.) ausgeführt worden, warum die Kläger in Bezug auf diese Zahlung keine Herausgabe nach § 2287 BGB in Höhe von 10.225,- € verlangen können.

126

127
7 Überweisungen von 22.500,- DM (25.06.1998) und 10.000,- DM (10.04.2000)

128

Desweiteren haben die Kläger keinen Anspruch auf Herausgabe von 16.360,- € ( = 32.500,- DM), weil auch insoweit nicht festgestellt werden kann, dass dieser Betrag der Beklagten vom Erblasser schenkweise zugewandt worden ist. Die Beklagte behauptet, dass ihr das Geld als ihr Anteil an einem unstreitigen Klassenlotteriegewinn aus dem Jahre 1998 in Höhe von rund 125.000,- DM ausgezahlt worden sei. Die Kläger haben den ihnen obliegenden Beweis für eine Schenkung nicht erbringen können. Ihren auch insoweit zunächst gestellten Beweisantrag auf Parteivernehmung der Beklagten haben sie zurückgenommen.

129

130
8 Zahlungen von 659,- DM (20.01.2000), 630,-DM (30.11.2000) und 1.500,-DM (20.04.2001)

131

Wie die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung zu Recht ausführt, ist im Hinblick auf diese Beträge, zu deren Herausgabe das Landgericht verurteilt hat, schon keine Benachteiligungsabsicht des Erblassers im Sinne von § 2287 BGB festzustellen. Sie sind im Verhältnis zum Nachlasswert derart geringfügig, dass nichts dafür spricht, dass der Erblasser eine Korrektur des Erbvertrages vornehmen und die Kläger in ihrer Erberwartung beeinträchtigen wollte (vgl. zu Pflicht- und Anstandsschenkungen Damrau/Krüger, Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., § 2287 Rn. 7).

132

133
9 Aufrechnungen

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Die Kläger haben damit neben dem Anspruch auf Übertragung des Miteigentums an der Wohnung F.straße Anspruch auf Zahlung von insgesamt 242.500,- €.

135

Mit ihrem Zahlungsanspruch haben sie im Schriftsatz vom 03.12.2007 in dem Verfahren 8 O 404/06 LG Düsseldorf in Höhe von 5.112,92 € gegen den Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Versorgungsrente für den Monat Oktober 2006 und in Höhe von 61.355,04 € für die Zeit von November 2006 bis November 2007 sowie mit Schriftsatz vom 10.03.2008 in Höhe von 30.678,- € für weitere 6 Monate aufgerechnet. Diese Aufrechnung von insgesamt 97.145,96 € haben sie auch nochmals in diesem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12.03.2008 (und wiederholend in der Berufungsbegründung vom 29.12.2010) erklärt. Darüber hinaus haben die Kläger im Verfahren 8 O 404/06 LG Düsseldorf, dessen Akten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung in dieser Sache gemacht worden sind, durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2008 mit ihrem Anspruch aus § 2287 BGB gegen weitere 30.677,50 €, die die Beklagte als Versorgungsrente bis einschließlich November 2008 beanspruchen kann, aufgerechnet. Mit Schriftsatz vom 10.03.2010 (im Verfahren 8 O 404/06) haben die Kläger die bereits zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen aus § 2287 BGB insgesamt auf 127.822,98 € beziffert und mit weiteren 90.135,33 € die Aufrechnung erklärt. Mit Schriftsatz vom 09.04.2010 haben sie wegen weiterer 5.112,92 € die Aufrechnung erklärt. Soweit sie mit Schriftsatz vom 06.10.2010 die Aufrechnung gegen weitere 30.677,52 € erklärt haben, bezog sich diese auf die den Klägern durch das angegriffene Urteil vom 22.09.2010 zuerkannten Ansprüche (die der Senat nicht für begründet erachtet), zu denen jedoch nicht der Anspruch aus § 2287 BGB wegen der Schenkung der Ferienwohnung in Marbella gehörte (diesbezüglich hatte das Landgericht die Klage abgewiesen). Dies gilt auch, soweit die Kläger in dem Verfahren 8 O 404/06 mit Schriftsatz vom 26.04.2011 mit einem weiteren Teilbetrag von 30.677,52 € ihrer im angegriffenen Urteil titulierten Ansprüche aufgerechnet haben.

136

Der Zahlungsanspruch der Kläger von 242.500,- € ist damit in Höhe von 223.071,23 € (127.822,98 € + 90.135,33 € + 5.112,92 €) wegen der von ihnen erklärten Aufrechnungen gegen die Ansprüche der Beklagten auf Zahlung einer monatlichen Versorgungsrente gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen, so dass sie noch einen Restanspruch von 19.428.77 € haben, wovon 9.714,39 € auf jeden Kläger entfallen.

137

Der Zinsanspruch ist gemäß § 291 ZPO bis zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts (vgl. im Folgenden Ziff. 12) im Schriftsatz vom 06.03.2012 begründet.

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10 Auskunftsanspruch

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Den Klägern steht der mit der Berufung weiterverfolgte Auskunftsanspruch in Bezug auf die Auslandsüberweisungen von 500.753,- DM und von 55.044,25 DM nicht zu. Mit diesen Beträgen, meinen die Kläger, sei der Kaufpreis für die Wohnung in Marbella finanziert worden.

141

Die Beklagte hatte dazu insoweit Auskunft erteilt, als sie vorgetragen hat, dass sie nicht wisse, wohin das Geld gegangen sei, an sie jedenfalls nicht.

142

Anspruchsgrundlage für den Auskunftsanspruch gegen die Beklagte ist § 2287 in Verbindung mit § 242 BGB; danach kann der Vertragserbe vom Beschenkten Auskunft über den Umfang der Schenkung verlangen (Damrau-Krüger, a.a.O. Rn. 15). Die Beklagte hat Auskunft gegeben, dass ihr das ins Ausland überwiesene Geld nicht geschenkt worden sei. Mehr braucht sie nicht zu sagen. Wofür der Erblasser es ansonsten verwendet hat, braucht sie als angeblich Beschenkte nicht mitzuteilen.

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144
11 Versicherung an Eides Statt

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Soweit das Landgericht die Beklagte im Hinblick auf vier Angaben zur Abgabe der Versicherung an Eides Statt verurteilt hat, wendet sie sich dagegen zu Recht mit ihrer Berufung. Das Landgericht hat ausgeführt, dass die Verfahrensweise, dass sich die Beklagte erst im vorliegenden Verfahren zu den Ansprüchen und Zahlungen geäußert habe, geeignet sei, bei den Klägern die Besorgnis der mangelnden Vollständigkeit und Sorgfalt hervorzurufen. Dies trifft jedoch nicht zu.

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a) Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Angabe, sie habe außer der Befreiung von der Kaufpreisverbindlichkeit für die Wohnung F.str. und übliche unterhaltsrechtliche Leistungen und Ausstattungen keine weiteren Zuwendungen erhalten, an Eides Statt zu versichern. Es besteht kein Grund zu der Annahme, dass die Angaben der Beklagten zu Zuwendungen durch den Erblasser nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt worden sind. Insoweit genügt nicht, dass die Rechnungslegung vorher verweigert worden ist (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 259 Rn 13). Insofern verkennen die Kläger auch, dass sich die Auskunftspflicht der Beklagten nur auf Schenkungen des Erblassers an sie bezieht und die Beklagte nicht hinsichtlich des Verbleibs von Nachlassgegenständen auskunftspflichtig ist.

147

b) Aus vorgenannten Gründen besteht auch kein Anspruch, die Angabe, sie habe keine Kenntnis, wie es zur Verringerung des Guthabens des Wertpapierdepots des Erblassers bis zum 09.06.1999 gekommen sei, an Eides Statt versichert zu erhalten. Da die Beklagte nicht Erbin ist, sondern nur als „Schenkungsempfängerin“ auf Auskunft und eidesstattliche Versicherung in Anspruch genommen werden kann, muss sie keine Auskunft dazu geben, wie der Erblasser zu Lebzeiten über sein Wertpapierdepot verfügt hat.

148

c) In Bezug auf die Angabe, der Erblasser habe an persönlichen Gegenständen lediglich eine Breitling-Uhr sowie einen Mercedes Typ 430S besessen; alles weitere sei entsorgt oder der Caritas übergeben worden, ist nicht feststellbar, dass die Auskünfte der Beklagten auf mangelnder Sorgfalt beruhen. Wie bereits ausgeführt, ist die Beklagte nur auskunftspflichtig darüber, was ihr vom Erblasser geschenkt worden ist, nicht jedoch allgemein über den Verbleib von Nachlassgegenständen.

149

d) Das gilt auch für die Auskunft, das Bankschließfach Nr. bei der Deutschen Bank sei am 01.06.2006 leer gewesen.

150

e) Soweit das Landgericht die Erledigung des Rechtsstreits im Hinblick auf den Antrag der Kläger auf Auskunftserteilung über den Erwerb und die Finanzierung der Ferienwohnung in Marbella und die Umstände des Erwerbs und der Errichtung der Eigentumswohnung F.str. in D. festgestellt hat, hat die Berufung der Beklagten ebenfalls Erfolg. Die Beklagte ist nur auskunftspflichtig im Hinblick auf Schenkungen des Erblassers an sie, nicht jedoch umfangreich über finanzielle Verfügungen, die der Erblasser getroffen hat.

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12. Zurückbehaltungsrecht

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Das von der Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 06.03.2012 ausgeübte Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Zahlung kann der Senat als nicht § 533 ZPO unterfallendes neues Verteidigungsmittel (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rn. 17) nur berücksichtigen, soweit die ihm zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind; dass einer der in gem. § 531 Abs. 2 ZPO genannten Ausnahmefälle vorläge, ist nicht ersichtlich.

153

Die Beklagte hat unstreitig aus dem notariellen Vertrag vom 15.10.1996 einen Vermächtnisanspruch gegen die Kläger auf Zahlung von mindestens 10.000 DM = 5.112,92 € monatlich, den sie in einer Gesamthöhe von 332.339,80 €, d.h. für die Zeit von November 2006 bis März 2012 geltend macht. In Höhe von 223.071,23 € ist der Anspruch, wie ausgeführt (s.o. Ziff. 9), durch Aufrechnung erloschen. Die Kläger haben in dem Rechtsstreit 8 O 404/06 LG Düsseldorf zwar überdies wegen eines ihnen ihrer Auffassung nach zustehenden Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich wegen Einkommensteuerverbindlichkeiten in Höhe von 27.461,83 € die Aufrechnung erklärt. Das Landgericht hat diese Aufrechnung aber in seinem am 03.06.2011 verkündeten Urteil als nicht berechtigt angesehen. Die Kläger sind dem - von der Bezeichnung der Entscheidung als „unzutreffend“ abgesehen - in der Sache nicht entgegen getreten, sondern haben in ihrer Berufungsbegründung lediglich gerügt, dass das Landgericht nicht die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus § 2287 BGB berücksichtigt habe.

154

Damit steht der Beklagten gegenüber den aus demselben erbrechtlichen Verhältnis herrührenden Ansprüchen der Kläger auf Eigentumsübertragung und Zahlung ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 109.268,57 € zu. Unschädlich ist, dass den Gegenansprüchen ein früher geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht der Kläger entgegensteht, da dieses mit der Zug-um-Zug-Verurteilung entfällt (vgl. BGHZ 116, 248; Palandt-Grüneberg, BGB, 71.A., § 273 Rn 7).

155

Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten können die Kläger nicht gemäß § 273 Abs. 3 BGB durch die Bankbürgschaft abwenden, die sie zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil in dem Verfahren 8 O 404/06 LG Düsseldorf vorgelegt haben, weil gemäß § 273 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Sicherheitsleistung durch Bürgen ausgeschlossen ist. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagte ist auch nicht treuwidrig. Vielmehr liegt ein treuwidriges Verhalten zunächst auf Seiten der Kläger vor, die die Beklagte in Anspruch nehmen, ohne ihre dem Grunde nach unstreitigen Versorgungsrentenansprüche in beträchtlicher Höhe zu erfüllen.

156

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Hierbei ist zu berücksichtigen gewesen, dass die Kläger mit ihrem Zahlungsantrag im Wesentlichen unterlegen sind und ihr Hilfsantrag auf Übereignung des jeweils hälftigen Miteigentumsanteils an der Wohnung F.str., mit dem sie Erfolg hatten, einen Wert von 580.000,- € (entsprechend dem vom Sachverständigen B. geschätzten Verkehrswert der Wohnung) hat. Der Streitwert hat sich hierdurch allerdings nicht gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG erhöht, weil die Ansprüche denselben Gegenstand betreffen und somit nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend ist. Ein Gegenstand im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG liegt vor, wenn die Zuerkennung des einen die Aberkennung des anderen Anspruchs notwendigerweise bedingt und die Ansprüche materiell nicht nebeneinander bestehen können (Binz-Dörndorfer, GKG JVEG, § 45 GKG Rn 4). Dies ist hier der Fall, weil die Kläger als Geschenk nach§ 2287 BGB entweder das Geld, mit dem die Wohnung gekauft und ausgestattet worden ist, oder die Wohnung selbst verlangen können. Soweit die Verurteilung der Beklagten Zug-um-Zug gegen Zahlung von 175.736,51 € ausgesprochen worden ist, liegt zwar ein prozessuales Teilunterliegen der Kläger vor, das aber bei der nach§ 92 ZPO gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kostenrechtlich geringfügig ist, weil die dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegende Forderung der Beklagten unstreitig ist.

157

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.

158

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.

159

Streitwert II. Instanz : 470.000,- € jeweils für die Berufungen der Kläger

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600.000,- € für die Berufung der Beklagten

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Dr. F. F. G.

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