Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der auf den 6. Dezember 2022 bestimmte Termin zur mündlichen Verhandlung wird aufgehoben.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf EUR 24.222,- festgesetzt.

1

Gründe:

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I.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten auf Basis einer ihrer Behauptung nach getroffenen Vereinbarung der Parteien über die hälftige Teilung des Mietzinses für eine in Kamp-Lintfort gelegene Betriebsstätte die Erstattung des hälftigen Mietzinses für die Zeit vom 15.04.2017 bis zum 29.02.2020.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge der Parteien wird auf das angefochtene Urteil gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen. Das Landgericht hat die Klage - nach Einvernahme des Zeugen K. (Protokoll vom 22.06.2021, GA 144ff) - abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptung, wonach sich die Parteien auch für den oben genannten Zeitraum auf eine Teilung der Mietzahlungen geeinigt hätten, nicht erbracht. Die Aussage des Zeugen A sei nicht geeignet gewesen, eine entsprechende Überzeugung der Kammer herbeizuführen. Nachdem die Klägerin auf eine Vernehmung der ursprünglich von ihr benannten Zeugin B verzichtet habe, lägen keine weiteren Beweisangebote der Klägerin vor.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen mit folgender Argumentation: Sie greife zwar nicht - „jedenfalls nicht in erster Linie“ - die Würdigung der Aussage des Zeugen A durch das Landgericht an, wohl aber den Umstand, dass das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung allein auf die vorgenannte Zeugenaussage abgestellt habe, während es weitere für die rechtliche Beurteilung erheblich bedeutsame Gesichtspunkte völlig ausgeblendet habe. Das Landgericht habe verkannt, dass in Anbetracht der „Vorgeschichte“ eine tatsächliche Vermutung für den Abschluss der von ihr behaupteten Vereinbarung über eine Kostenteilung zwischen den Parteien auch betreffend die neue Betriebsstätte spreche. Wegen der betreffenden Einzelheiten der Behauptungen der Klägerin wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung verwiesen, auf die der Senat unter Ziffer III. näher eingeht. Die betreffende tatsächliche Vermutung sei nicht dadurch erschüttert, dass die Miete für die früheren Geschäftsräume an die Z GmbH und nicht an die Beklagte überwiesen worden sei; spätestens seit Mitte 2015 seien die Mietzahlungen der Beklagten zugutegekommen. Jedenfalls habe das Landgericht vor dem Hintergrund der tatsächlichen Vermutung zu hohe Anforderungen an die Überzeugungskraft der Aussage des Zeugen A gestellt. Schließlich leide das angefochtene Urteil unter einem erheblichen Verfahrensmangel, weil das Landgericht ihrem Antrag mit Schriftsatz vom 07.01.2021, der Beklagten aufzugeben, die schriftliche Vereinbarung betreffend die Teilung der Miete vorzulegen, nicht nachgekommen sei. Eine entsprechende Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten hätte ggf. zur Überzeugung des Landgerichts führen können, dass dieser nicht sorgfältig nach dem Verbleib der Urkunde geforscht habe.

6

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 24.222,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentunkten über dem Basiszinssatz

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              aus 702,10 EUR                            seit 05.05.17,

9

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.06.17,

10

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.07.17,

11

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.08.17,

12

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.09.17,

13

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.10.17,

14

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.11.17,

15

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.12.17,

16

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.01.18,

17

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.02.18,

18

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.03.18,

19

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.04.18,

20

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.05.18,

21

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.06.18,

22

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.07.18,

23

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.08.18,

24

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.09.18,

25

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.10.18,

26

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.11.18,

27

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.12.18,

28

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.01.19,

29

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.02.19,

30

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.03.19,

31

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.04.19,

32

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.05.19,

33

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.06.19,

34

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.07.19,

35

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.08.19,

36

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.09.19,

37

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.10.19,

38

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.11.19,

39

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.12.19,

40

              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.01.20,

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              aus weiteren 702,10 EUR              seit 05.02.20

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              zu zahlen;

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2.

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hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.

45

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

47

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumentation: Auch die jenseits der Aussage des Zeugen A von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte - welche nicht im Ansatz zuträfen und die die Klägerin ganz überwiegend erstmals in zweiter Instanz behauptet habe - seien nicht geeignet, den der Klägerin obliegenden Vollbeweis zu erbringen. Zu Unrecht lege die Klägerin dem Landgericht einen Verfahrensfehler zur Last; es sei nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon abgesehen habe, ihr (der Beklagten) aufzugeben, eine entsprechende schriftliche Vereinbarung vorzulegen. Eine solche Urkunde existiere nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im Übrigen verwiesen.

49

II.

50

Auch für den Senat haben sich nach der gem. § 56 Abs. 1 ZPO von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Prozessfähigkeit der Klägerin keine entsprechenden vernünftigen Zweifel ergeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Zweitinstanzlich ist insoweit kein abweichender / ergänzender Parteivortrag erfolgt.

51

III.

52

Die Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO). Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf.

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Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung einschließlich der geltend gemachten Nebenforderungen abgewiesen.

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1.

55

Zunächst ist festzuhalten, dass das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen hat, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Konkreter Anhaltspunkt ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen, wobei aber bloß subjektive Zweifel oder Vermutungen nicht ausreichen. Aus Sicht des Berufungsgerichts muss eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass eine erneute Feststellung zu einem anderen Ergebnis führt (BGH NJW 2014, 74; BGH NJW-RR 2018, 651; BGH NJW-RR 2019, 1343). Zweifel selbst bei verfahrensfehlerfreier Tatsachenfeststellung können sich aus der Möglichkeit einer unterschiedlichen Bewertung der Beweisaufnahme ergeben (BGH NJW-RR 2017, 75) oder wenn das Berufungsgericht das Beweisergeb-nis anders würdigt (BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583; BGH VersR 2017, 702), insbesondere die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilt, seine Aussage anders gewichtet, sie für ergänzungsbedürftig hält (BGH VersR 2006, 949) oder das Erstgericht die Aussagen unvollständig gewürdigt hat (BGH BauR 2014, 141).

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2.

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Dies vorausgeschickt ist im Streitfall keine Wiederholung bzw. Ergänzung der Beweisaufnahme vonnöten.

58

Der Klägerin obliegt in Bezug auf ihre Behauptung einer zwischen den Parteien vereinbarten hälftigen Mietteilung auch für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 15.04.2017 bis zum 29.02.2020 die Führung des Vollbeweises iSv § 286 Abs. 1 ZPO (dazu näher unter a)). Ihrer betreffenden Beweislast hat sie indessen nicht genügt; erst recht entbehrt der dem Landgericht von der Klägerin unterbreitete Vorwurf einer erheblich fehlerhaften Verfahrensweise jedweder Grundlage, so dass schon deshalb auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ohne Erfolg bleibt (dazu näher unter b)).

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a)

60

Entgegen der Berufung streitet für den Abschluss der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung der Parteien keine tatsächliche Vermutung.

61

aa)

62

Der Beweis des ersten Anscheins ist eine typisierte Form des Indizienbeweises, der bei typischen Geschehensabläufen eingreift, d.h. in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist (BGH NJW-RR 2014, 1115 Rn 9 mwN). Steht fest, dass eine bestimmte Ausgangssituation typischerweise zu einem bestimmten Geschehensablauf führt oder dass eine bestimmte Folge typischerweise auf einem bestimmten Geschehensablauf beruht, braucht nicht bewiesen zu werden, dass es auch im konkreten Einzelfall zu diesem Ablauf gekommen ist, wenn es keine konkreten Anhaltspunkte für einen anderen Verlauf gibt. Keinen Anscheinsbeweis gibt es grundsätzlich für individuell geprägte Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen (BGH NJW 2008, 76 Rn 13).

63

Gemäß diesen Grundsätzen kommen die Grundsätze des Anscheinsbeweises im hier interessierenden Kontext nicht zur Anwendung: Die Klägerin hat bereits nicht dargetan, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (vgl. zu diesem Erfordernis BGH NJW 2010, 1072 Rn 8; BGH NJW-RR 2018, 1287 Rn 25). Vielmehr handelt es sich um eine individuell-geprägte Situation im vertraglichen Umfeld der Parteien, die kein verallgemeinerungsfähiges typisches Gepräge aufweist.

64

Ebenso wenig bestehen aus vorgenannten Gründen hier einschlägige Erfahrungssätze, die eine tatsächliche Vermutung begründen könnten (vgl. BGH NJW 2010, 363 Rn 15). Der Streitfall weist keine vergleichbare Konstellation zu jenen auf, für die die Rechtsprechung rechtssatzähnliche Regeln aufgestellt hat (vgl. etwa die Übersicht bei BeckOK ZPO/Bacher, 46. Ed., § 292 Rn 8ff mwN).

65

bb)

66

Erst recht kann sich die Klägerin nicht auf eine sog. Tatsachenvermutung iSv § 292 ZPO berufen. Hierfür fehlt es schon im Ansatz an einer notwendig im Gesetz selbst aufgestellten Vermutung (vgl. nur BeckOK ZPO/Bacher, § 292 Rn 2, Rn 6ff).

67

b)

68

Den nach alledem erforderlichen Vollbeweis iSv § 286 Abs. 1 ZPO für ihre o.g. Behauptung hat die Klägerin auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht erbracht; insbesondere sind dem Landgericht entgegen der Berufung keine Verfahrensfehler unterlaufen.

69

aa)

70

Die Klägerin greift zu Recht nicht bzw. „nicht in erster Linie“ die Würdigung der Aussage des Zeugen A durch das Landgericht an.

71

Soweit sie rügt, das Landgericht habe zu hohe Anforderungen an den Beweis gestellt, weil es eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit ihrer Behauptung verkannt habe, trifft dies aus o.g. Gründen von vornherein nicht zu.

72

Die Klägerin führt ohne Erfolg an, dass es kaum verwunderlich sei, dass der Zeuge A sich an Einzelheiten der mündlichen / schriftlichen Vereinbarung nicht mehr habe erinnern können. Es mag die Glaubwürdigkeit des Zeugen unterstreichen, dass er Erinnerungslücken offenbarte. Allerdings hat das Landgericht zu Recht angemerkt, dass es in Anbetracht des eher spärlichen Detaillierungsgrades der Schilderungen des Zeugen Aan der Überzeugungskraft der Aussage mangelt. Als einziges Detail hebt auch die Berufung lediglich hervor, dass nach der Erinnerung des Zeugen die Vereinbarung nur von Herrn C (in dessen Funktion als Geschäftsführer der Klägerin wie auch als damaliger Geschäftsführer der Beklagten) unterschrieben war. Das vermag die vom Landgericht zu Recht im Übrigen vermissten Angaben nicht entscheidend zu kompensieren.

73

bb)

74

Der Senat verkennt nicht, dass das gesamte Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung, der Inhalt der von ihnen eingereichten und in Bezug genommenen Schriftsätze und sonstigen Unterlagen und ihr übriges Prozessverhalten den Inhalt der Verhandlungen iSv § 286 Abs.1 ZPO bilden (vgl. BGH NJW 2002, 1276, 1277).

75

Indessen geben auch die jenseits der Aussage des Zeugen Avon der Klägerin angeführten Aspekte dem Senat keinen Anlass für die Annahme, eine Wiederholung der Beweisaufnahme könne zu einem anderen als dem vom Landgericht gewonnenen Ergebnis führen.

76

(1)

77

Wie die Klägerin selbst einräumt, war die ehemals vom Geschäftsführer der Beklagten allein gehaltene Z GmbH während der Mietzeit in Moers Mieterin der Geschäftsräume und die Klägerin hatte gemäß dem Untermietvertrag mit der Z GmbH die hälftigen Mietkosten übernommen. Eigenem Vorbringen der Klägerin nach hatte sich nach dem Umzug nach Kamp-Lintfort zumindest die Änderung ergeben, dass die Z GmbH die Mieträume seit 2015 nicht mehr aktiv nutzte und sich auch nicht mehr an den Mietko-sten beteiligen musste. Bereits dieser Umstand bildet eine Zäsur, der der Annahme eines Indizes dafür, dass die Mietteilung Fortbestand haben sollte, entgegensteht. Die Klägerin erläutert auch nicht näher, weshalb ihre an die ZGmbH getätigten Mietzahlungen der Beklagten – einem von der Z GmbH verschiedenen Unternehmen – zugutegekommen sein sollten. Die Beklagte hat insbesondere unwidersprochen dargetan, dass sie selbst keinen Untermietvertag mit der Klägerin schloss. Allein die personellen Übereinstimmungen in der Geschäftsführung vermögen dies nicht zu belegen. Insofern kommt es nicht einmal entscheidungserheblich darauf an, dass die betreffenden Behauptungen der Klägerin zumindest teilweise neu und bestritten sind, weshalb die Klägerin - wie nicht - einen Zulassungsgrund iSv § 531 Abs. 2 ZPO hätte glaubhaft machen müssen.

78

(2)

79

Selbst wenn – entsprechend dem Vorbringen der Klägerin – ihr (der Klägerin) Geschäftsführer, welcher zugleich Mitgeschäftsführer der Beklagten war, mangels entsprechender Kontovollmacht keine Überweisung der (behaupteten) anteiligen Mieten für Rechnung der Beklagten hätte vornehmen können, verbleibt es jedenfalls bei folgendem Aspekt, den das Landgericht überzeugend angeführt hat:

80

Es erscheint nicht plausibel, dass der Beklagten, welche im Mietzeitraum auch nach Aussage des Zeugen A nur geringe Umsätze erzielen konnte, die Mietzahlungen in einer Höhe von über 20.000,00 EUR gestundet worden sind, ohne dass (in allseitiger Kenntnis der angespannten wirtschaftlichen Lage der Beklagten) auch nur über die Einräumung einer Sicherheit gesprochen worden sein soll noch die rückständigen Forderungen in nennenswertem Umfang bei der Beklagten eingefordert worden sind.

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cc)

82

Schließlich rügt die Klägerin ohne Erfolg, dass dem Landgericht Verfahrensfehler im Hinblick auf §§ 421ff ZPO unterlaufen seien.

83

Gem. § 421 ZPO wird dann, wenn sich eine Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners befindet, der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben. Ausreichend ist, dass sich die Urkunde im Zugriffsbereich des Gegners befindet, ihm also ein privatrechtlicher Herausgabeanspruch hinsichtlich der Urkunde gegen einen Dritten zusteht (BeckOK ZPO/Krafka, a.a.O., § 421 Rn 2).

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Zwar weist die Klägerin im Ansatz zutreffend darauf hin, dass dann, wenn der Gegner bestreitet, dass die Urkunde sich in seinem Besitz befinde, er über ihren Verbleib zu vernehmen ist (§ 426 S. 1 ZPO). Jedoch hat das Landgericht im Streitfall im Ergebnis zu Recht davon abgesehen, nach § 426 ZPO zu verfahren: Denn eine Vorlegungsanordnung kommt nicht in Betracht, wenn zweifelhaft ist, ob die vom Beweisführer zu bezeichnende Urkunde (§ 424 Nr. 1 ZPO) überhaupt je errichtet worden ist. Denn die Vernehmung dient nicht dazu, dem Gericht Klarheit über die Existenz der Urkunde zu verschaffen (Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. A. 2022, § 426 Rn 1; Schreiber, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. A. 2020, § 426 Rn 2 mwN). Anders ist es nur, wenn die Errichtung der Urkunde feststeht, aber unklar ist, ob sie noch existiert oder vielleicht vom Beweisgegner beseitigt wurde (vgl. BGH NJW 1963, 389, 390; Schreiber, a.a.O.).

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Im Streitfall steht die Existenz einer Urkunde mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt gerade nicht fest, so dass es an einer tauglichen Grundlage für ein Vorgehen nach § 426 ZPO mangelt. Insbesondere hat die Aussage des Zeugen A aus o.g. Gründen keine Überzeugung von der Existenz einer solchen Urkunde schaffen können.

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IV.

87

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 6 W 88/09; Senat, Beschluss vom 6. März 2013 – I-24 U 204/12, Rn 19 mwN; KG, Beschluss vom 21. April 2016 - 6 U 141/15, Rn 18; siehe auch Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage, § 522 Rn 45 mwN).