Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 13 U 188/20 Landgericht Zwickau, 7 O 172/18 Seite 1 Verkündet am: 05.05.2021 B., Justizhauptsekretärin Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL In dem Rechtsstreit B. S., … als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der G. mbH - Klägerin und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte … gegen Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus und vertreten durch deren Gesellschafter Große Kreisstadt Y., S. … GmbH, Sx. … GmbH vertreten durch die Gesellschafterinnen Große Kreisstadt Y., diese vertreten durch den Oberbürgermeister …, Sx. GmbH, diese vertreten durch die Geschäftsführer … und … und S. … Logistik GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer … - Beklagte und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: … GmbH, … Große Kreisstadt Y., … vertreten durch den Oberbürgermeister … - Nebenintervenientin - Prozessbevollmächtigte: … GmbH, … Sx. … GmbH, … vertreten durch den Geschäftsführer …

Seite 2 - Nebenintervenientin - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwälte mbB, … S. … GmbH, … vertreten durch den Geschäftsführer … - Nebenintervenientin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte … wegen Forderung hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. O., Richterin am Oberlandesgericht W. und Richterin am Oberlandesgericht F. im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 21.04.2021 Schriftsätze eingereicht werden konnten, am 05.05.2021 für Recht erkannt: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Zwickau vom 20.12.2019 - 7 O 172/18 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kosten der Nebenintervenienten im Berufungsverfahren tragen diese selbst. 3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.900.000,00 € abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Beschluss: Der Streitwert wird auf 3.800.000,00 EUR festgesetzt. Gründe A. Die Klägerin ist Verwalterin in dem auf den Eigenantrag vom 15.12.2015 am 21.03.2016 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Sie hat – nach einer Umstellung ihrer zunächst angekündigten Anträge – primär die Abtretung einer Grundschuld und Herausgabe und Übergabe des zugehörigen Grundschuldbriefs begehrt. Hilfsweise hat sie beantragt festzustellen, dass aus der

Seite 3 Grundschuld keine Forderungen und Rechte hergeleitet werden können und eine Verwertung der Grundschuld insoweit unzulässig ist, soweit dem erstens Aufwendungsersatzansprüche im Zusammenhang mit der Stellung von Bürgschaften gegenüber dem xxx-Bundesamt (im Folgenden nur: xBA) im Sinne des Konsortialvertrags vom 25.05.2009 und des Nachtrags vom 12.01.2010 (Anlagen K 3 und 4) und zweitens Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen gegenüber der Schuldnerin als Finanzierungsbeitrag im Sinne des Konsortialvertrags und des Nachtrags zugrunde liegen. Zu den Einzelheiten des im ersten Rechtszug vorgetragenen Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend dem Hauptantrag der Klägerin verurteilt. Es hat die Klage und deren Änderung für zulässig erachtet. Der damit verfolgte, auf die Abtretung der Grundschuld und die Herausgabe und Übergabe des Grundschuldbriefs gerichtete Anspruch sei auf der Grundlage von §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 1, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO begründet. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei eröffnet. Die Grundschuld sei, wie sich aus der Urkunde des Konsortialvertrags vom 25.05.2009 und der Grundschuldbestellungsurkunde vom 10.08.2010 ergebe, als Sicherheit für die Ansprüche der Konsorten auf Rückforderung ihrer Gesellschafterdarlehen, auf Aufwendungsersatz für die gestellten Bürgschaften und auf Zahlung von Darlehenszinsen und Avalprovisionen gewährt worden. Bei den Bürgschaften handle es sich um Gesellschafterdarlehen gleichgestellte Rechtshandlungen im Sinne von §§ 135 Abs. 1, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Bezogen auf das von der Sx … GmbH (im Folgenden: Sx. GmbH) gewährte Gesellschafterdarlehen und der von ihr gestellten Bürgschaft berufe sich die Beklagte ohne Erfolg auf das Kleinbeteiligtenprivileg der §§ 135 Abs. 4, 39 Abs. 5 InsO. Es greife nicht ein, weil das Darlehen und die gewährte Bürgschaft Teil der von den Gesellschaftern abgestimmten Finanzierung der Schuldnerin gewesen seien. Als Folge davon seien die Beteiligungen der an der Finanzierung beteiligten Gesellschafter zu addieren. Der Umstand, dass die Forderung der Sx. GmbH aus ihrem Gesellschafterdarlehen zur Tabelle gemäß § 38 InsO festgestellt wurde, stelle deren Einordnung als nachrangige Forderung im hiesigen Rechtsstreit nicht in Frage. Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten als Gläubigerin der ihr abgetretenen Grundschuld entfalte die Forderungsfeststellung wegen fehlenden Drittbezugs keine Wirkung. Hinsichtlich des von der Stadt Y. gewährten Darlehens und der von dieser gestellten Bürgschaft könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass ihr beim Wegfall der

Seite 4 Besicherung die Rückforderung nach europäischem Beihilferecht drohe. Mit der klageweise verfolgten Abtretung der Grundschuld sei ein Verstoß gegen europarechtliche Beihilfevorschriften nicht verbunden. Die Pflicht zur Abtretung sei lediglich Rechtsfolge des deutschen Insolvenzrechts. Zudem entfalte das europarechtliche Beihilfeverbot unmittelbare Wirkung erst dann, wenn es durch eine Entscheidung der Kommission, an der es hier fehlt, konkretisiert werde. Bezogen auf die mit der Grundschuld gesicherten Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Avalprovisionen seien die Anfechtungsvoraussetzungen von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO zwar nicht gegeben, trotzdem bestehe ein Anspruch der Klägerin auf Rückgewähr der gesamten Grundschuld. Denn zum einen sei die Grundschuld nicht teilbar. Zum anderen seien die § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterliegenden Forderungen wirtschaftlich betrachtet von deutlich höherem Gewicht. Die Zehnjahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei gewahrt. Die gemäß § 129 InsO erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung sei im Ergebnis der Beweisaufnahme gegeben. Gegen das ihr am 10.01.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Zu deren Begründung macht sie im Wesentlichen das Folgende geltend: Das Landgericht habe übersehen, dass die in Rede stehende Grundschuld zunächst als Eigentümergrundschuld bestellt und erst anschließend an sie abgetreten worden sei. Die Bestellung der Grundschuld sei nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Damit sei keine Sicherung gewährt worden. Eine objektive Gläubigerbenachteiligung sei nicht eingetreten. Die Anfechtbarkeit der Abtretung der Grundschuld habe das Landgericht zu Recht nicht geprüft. Ein darauf bezogener Anspruch sei im ersten Rechtszug nicht streitgegenständlich gewesen. Nunmehr sei er verjährt. Im Übrigen seien die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht erfüllt, weil die Grundschuld wertausschöpfend Forderungen, die nicht von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst seien, sichere. Das Landgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass die durch die Grundschuld besicherten Forderungen auf Zinszahlungen und Avalprovisionen grundsätzlich keine Ansprüche im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO seien; es habe aber nicht nur rechtsirrig angenommen, die Grundschuld sei nicht teilbar. Es sei auch falsch, dass die dem Anwendungsbereich der §§ 135 Abs. 1, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterliegenden Forderungen wirtschaftlich von tragender Bedeutung seien. Sofern das Landgericht meine, dass der Wert der nach seiner Auffassung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfassten und von der Grundschuld besicherten Forderungen denjenigen der nicht unter diese Norm fallenden besicherten Forderungen übersteige, sei dies rechnerisch zu widerlegen. Denn der Zinslauf für die

Seite 5 besicherten Darlehen ende erst mit der vollständigen Rückzahlung derselben, die nach dem heutigen Stand nicht mehr erfolgen werde. Damit gehe der Zinsbetrag gegen unendlich. Den Darlehensrückzahlungsanspruch der Sx., GmbH habe das Landgericht fehlerhaft als Anspruch im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eingeordnet. Die koordinierte Kreditvergabe allein führe nicht zu einer Zusammenrechnung der Geschäftsanteile der handelnden Gesellschafter. Das landgerichtliche Urteil habe sich nicht mit den von ihr vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt. Sie habe ausführlich dargelegt, dass die Regelung ihren Ursprung im Eigenkapitalersatzrecht habe. In diesem habe der Begriff der Krise eine maßgebliche Rolle gespielt. Insbesondere sei die eigenkapitalersatzrechtliche Verstrickung eines Darlehens an den Eintritt einer Krise der Gesellschaft geknüpft gewesen. Auch die Frage des Zusammenrechnens von Geschäftsanteilen der an einer koordinierten Vorgehensweise beteiligten Gesellschafter sei folgerichtig an das Vorliegen einer Krise gekoppelt gewesen. Ein koordiniertes Zusammenwirken außerhalb der Krise habe daher nach der Rechtslage vor dem MoMiG nicht zu einem Zusammenrechnen der Geschäftsanteile der handelnden Gesellschafter geführt. Der Krisenbegriff sei durch das MoMiG nicht ersatzlos weggefallen. Die durch den Krisenbegriff definierte zeitliche Begrenzung des Eigenkapitalersatzrechts sei, so auch die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 6/11), durch das pauschale zeitliche Konzept des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ersetzt worden. Die Gesellschafter seien den Sonderregelungen des Rechts der Gesellschafterdarlehen daher auch weiterhin nicht ohne zeitliche Begrenzung ausgesetzt. Das in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verankerte zeitliche Konzept müsse im Rahmen des § 39 Abs. 5 InsO insoweit zur Geltung kommen, als eine Zusammenrechnung von Geschäftsanteilen nur bei einem koordinierten Vorgehen innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu erfolgen habe. Eine Zusammenrechnung im Streitfall scheide hiernach aus. Als Folge der europarechtlichen Beihilfevorschriften werde auch der Darlehensrückzahlungsanspruch der Stadt Y. nicht von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst. Eine Darlehensgewährung sei insbesondere dann beihilferechtswidrig, wenn ein staatlicher Darlehensgeber ein Darlehen zu marktunüblichen Konditionen gewähre. In die Betrachtung der Markt(un)üblichkeit seien dabei auch die für die Darlehensgewährung gestellten Sicherheiten einzubeziehen. Da ein anfechtbar besichertes Darlehen wegen des Ausfallrisikos höher zu verzinsen sei als ein unanfechtbar besichertes, sei ein anfechtbar besichertes Darlehen, das zu Konditionen eines unanfechtbar besicherten Darlehens gewährt worden sei, als marktunüblich zu bewerten. Ihren zur Marktunüblichkeit gehaltenen Vortrag habe die Klägerin nur pauschal und damit nicht wirksam bestritten. Vorsorglich wiederhole sie ihr darauf bezogenes Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Da der Anwendungsvorrang des Europarechts gebiete, das nationale Recht so anzuwenden, dass keine Beihilferechtswidrigkeit gegeben ist, müssten

Seite 6 die Anfechtungsvorschriften des deutschen Insolvenzrechts zurücktreten. Die Rechtshandlungen im Zusammenhang mit der hier erfolgten Darlehensvergabe durch die Stadt Y. seien daher der Anfechtung gem. §§ 129 ff. InsO entzogen. Die Argumentation des Landgerichts zur Einordnung der Aufwendungsersatzansprüche der Konsorten, die sich aus den gegenüber dem xBA gestellten Bürgschaften ergeben, verfange nicht. Den Bürgschaften sei keine darlehensgleiche Finanzierungsfunktion im Sinne der BGH-Rechtsprechung zugekommen. Einem Darlehen sei es immanent, dass der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta grundsätzlich an den Darlehensgeber zurückzuzahlen habe. Dementsprechend werde derjenige Gesellschafter, der sich für ein von einem Dritten an die Gesellschaft gewährtes Darlehen verbürgt hat, von seiner Bürgschaft regelmäßig nur dadurch befreit, dass die Gesellschaft die Darlehensvaluta zurückzahlt. Für die Befreiung der Konsorten von ihrer Bürgschaftsverpflichtung gegenüber dem xBA bedürfe es solcher Zahlungen nicht. Vielmehr trete die Befreiung über die Zeit allein durch das Vorhalten des errichteten Terminals ein. Im Übrigen gelte das zu den Darlehen Ausgeführte (Kleinbeteiligtenprivileg, Beihilferechtswidrigkeit) für die Aufwendungsersatzansprüche entsprechend. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Zwickau aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie meint, dass der Anspruch auf Abtretung der Grundschuld bereits aus der Sicherungsabrede folge. Bei einem wie hier vereinbarten engen Sicherungszweck sei die Grundschuld zurückzugewähren, sobald die gesicherten Forderungen nicht mehr bestehen oder nicht mehr bedient werden müssen. Im Übrigen verteidigt die Klägerin die angefochtene Entscheidung. Die auf den Gegenstand der angefochtenen Rechtshandlung und deren Verjährung bezogenen Ausführungen der Beklagten seien unzutreffend. Auf der Grundlage des von ihr, der Klägerin, vorgetragenen Sachverhalts sei stets zu erkennen gewesen, dass die Grundschuld zunächst zugunsten der Schuldnerin bestellt und dann an die Beklagte abgetreten wurde. Im Zweifel beziehe sich eine Anfechtung auf sämtliche Rechtshandlungen, die in tatsächlicher Hinsicht dargelegt werden. Die Grundschuld sei einheitlich zurückzugewähren, selbst wenn die Ansprüche auf Zahlung von Zins und Avalprovision mitgesichert worden seien und es sich um nicht nachrangige Forderungen handeln sollte. Denn zugunsten der Beklagten sei nur eine Grundschuld eingeräumt worden. Diese Sicherheit könne nicht aufgespalten werden. Es

Seite 7 komme nicht auf die Teilbarkeit der Grundschuld an, sondern auf die Frage, ob sie in Teilen eingeräumt worden sei. Griffe die Ansicht der Beklagten, die Anfechtung sei schon wegen der Verzinsung des Gesellschafterdarlehens ausgeschlossen, durch, liefe § 135 Abs. 1 InsO leer. Ergänzend wird auf die im zweiten Rechtszug eingereichten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 27.05.2020 verwiesen. B. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. I. Unerheblich bleibt, ob das Landgericht zu Recht von einer zulässigen Klageänderung ausgegangen ist. Die Beklagte hat einen darauf bezogenen Verfahrensfehler nicht gerügt, § 529 Abs. 2 ZPO. II. Dahinstehen kann auch, ob sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf (Rück-) Abtretung der Grundschuld schon mit der Erledigung des verabredeten Sicherungszwecks begründen lässt. Wie im Hinweisbeschluss vom 29.07.2020 unter A.I. dargelegt, würde der Senat die Frage allerdings mit dem Landgericht verneinen. Die Beklagte hat die Grundschuld jedenfalls durch eine gem. §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 129 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung erlangt, so dass sie gem. § 143 Abs. 1 InsO zur Rückgewähr des anfechtbar Erlangten in Form der von der Klägerin begehrten Abtretung der Grundschuld verpflichtet ist. 1. Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, die Klägerin habe in nicht verjährter Zeit ausschließlich die - für sich genommen nicht anfechtbare - Bestellung der Grundschuld, nicht aber deren Abtretung an sie angefochten. Das Vorbringen der Klägerin hat vom Beginn des Rechtsstreits an erkennen lassen, dass sie die zur Absicherung der Beklagten dienende Gewährung der Grundschuld angreifen will. Es ist ihr stets darum gegangen, dass die Beklagte die Grundschuld "zurückgewährt". Damit soll die Erlangung der Grundschuld durch die Beklagte zurückabgewickelt werden, sei es, wie ursprünglich beantragt, durch Erteilung der Löschungsbewilligung und Herausgabe des

Seite 8 Grundschuldbriefs, sei es, wie zuletzt begehrt, durch Abtretung der Grundschuld und Übergabe des Grundschuldbriefs. Soweit die Klägerin bei ihren Rechtsausführungen allein auf die "Bestellung der Grundschuld" abgestellt hat, hat sie die damit angefochtene Rechtshandlung deshalb lediglich unpräzise bezeichnet. Eine Einschränkung der gegenüber der Beklagten verfolgten Anfechtung auf die Bestellung der Grundschuld als Eigentümergrundschuld ist damit ersichtlich nicht verbunden gewesen. Dass, wie es die Beklagte geltend macht, das Landgericht trotzdem nur die Bestellung der Grundschuld und nicht (auch) deren Abtretung auf eine Anfechtbarkeit untersucht habe, kann nicht erkannt werden. Das wäre allerdings auch unerheblich. Denn der Gegenstand einer Klage wird ausschließlich vom Kläger festgelegt. 2. Die Voraussetzungen von §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 129 Abs. 1 InsO sind bezogen auf sämtliche mit der Grundschuld abgesicherten Ansprüche der Gesellschafter der Schuldnerin erfüllt. a) Zu den vom Sicherungszweck erfassten Ansprüchen gehören sowohl die Rückzahlungsansprüche der Gesellschafter aus den von ihnen der Schuldnerin gewährten Darlehen als auch ihre Aufwendungsersatzansprüche, die sich im Zusammenhang mit den Bürgschaften ergeben, die sie mit Blick auf die der Schuldnerin vom xBA am 01.06.2007 bewilligte Zuwendung selbst übernommen oder gestellt haben. Dass auch die Ansprüche der Gesellschafter auf die Zahlung von Darlehenszinsen und von Avalprovisionen für die Bürgschaften vom Sicherungszweck umfasst sind, lässt sich dagegen nicht feststellen. aa) Die Absicherung der auf die Rückgewähr der jeweiligen Darlehensvaluta gerichteten Forderungen ist zwischen den Parteien unstreitig. bb) Außerdem sichert die Grundschuld die Aufwendungsersatzansprüche der Gesellschafter ab, die ihnen durch eine Inanspruchnahme aus den übernommenen und gestellten Bürgschaften entstehen. Das folgt aus der in Abschnitt 2.10 des Konsortialvertrags vom 25.05.2009 (Anlage K 3) niedergelegten Sicherungszweckabrede. Darin sind die Aufwendungsersatzansprüche der Bürgen aus der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften erwähnt. In Ziffer 6 der Urkunde zur Bestellung und Abtretung der Grundschuld vom 10.08.2010 (Anlage K 7) wird auf diesen Sicherungszweck ausdrücklich verwiesen. cc) Hinsichtlich der Ansprüche auf Darlehenszinsen und Avalprovisionen sind die in Abschnitt 2.10 des Konsortialvertrags getroffenen Abreden dahin auszulegen, dass sie nicht vom Sicherungszweck der Grundschuld erfasst sind.

Seite 9 (1) Die Auslegungsbedürftigkeit von Abschnitt 2.10 ergibt sich aus der Uneindeutigkeit seines Wortlauts. Zunächst wird der Sicherungszweck der Grundschuld allgemein beschrieben: Die Grundschuld diene zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen, welche die in Abschnitt 3.1 genannten Konsorten in Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder jeder für sich gegen die Schuldnerin aus Darlehen oder aus Verbürgung oder Rückverbürgung Darlehen haben. Diese Bezugnahme auf „alle“ gegenwärtigen und künftigen Forderungen spricht für eine Einbeziehung sämtlicher Ansprüche der Konsorten, die sich aus den Darlehens- und Bürgschaftsabreden gegen die Schuldnerin ergeben. Allerdings wurde im Folgenden auch festgehalten, dass die Forderungen zu gegebener Zeit zu präzisieren seien, damit eine eindeutige Zuordnung des Sicherungszwecks erfolgen könne. Schon die Ankündigung einer für geboten erachteten Präzisierung lässt es zweifelhaft erscheinen, ob tatsächlich eine einschränkungslose Einbeziehung sämtlicher Ansprüche aus den Darlehens- und Bürgschaftsvereinbarungen gewollt war. Hinzu tritt, dass im letzten Absatz von Abschnitt 2.10 des Konsortialvertrags geregelt ist, dass der Sicherungszweck der Grundschuld erledigt und die Löschung der Grundschuld auf Kosten der Schuldnerin zu bewilligen ist, sobald die Bürgen aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung entlassen sind und sobald die aus Anlass der Urkunde gegebenenfalls gestellten Gesellschafterdarlehen zurückgezahlt sind. Von mitgesicherten Vergütungs- oder Zinsforderungen ist im Zusammenhang mit der Erledigung des Sicherungszwecks mithin keine Rede. (2) Die hiernach gebotene, an §§ 133, 157 BGB auszurichtende Auslegung der zum Sicherungszweck beurkundeten Willenserklärungen der den Konsortialvertrag abschließenden Parteien bestätigt die Auffassung der Klägerin, dass die Ansprüche auf die Zahlung von Darlehenszinsen und Avalprovisionen nicht vom Sicherungszweck umfasst sind. (a) Darauf deutet schon der mit 3,8 Mio. € bemessene Sicherungsbetrag der Grundschuld hin. Er entspricht exakt der Summe der unstreitig von der Grundschuld erfassten Hauptforderungen der Konsorten aus ihren mit den Darlehen und Bürgschaften übernommenen Finanzierungsbeiträgen. Andere Forderungen wurden bei der Berechnung des Grundschuldkapitals somit nicht berücksichtigt. Eine Einbeziehung von Nebenforderungen über eine Verzinsung des Grundschuldkapitals war ebenfalls nicht vorgesehen. Die Verzinsung des Grundschuldkapitals war gem. Ziffer 2.2 der Grundschuldbestellungsurkunde vielmehr ausdrücklich ausgeschlossen. (b) Dass mit der Grundschuld nur die gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Konsorten, die aus ihren Finanzierungsbeiträgen erwachsen, abgesichert werden sollten, legt auch der in Abschnitt 2.10 des Konsortialvertrags aufgenommene Hinweis nahe, dass

Seite 10 Forderungen, welche außerhalb der in der Urkunde geregelten Finanzierungsbeiträge der Konsorten liegen, nicht Gegenstand des Sicherungszwecks sind. Daraus kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass zum Sicherungszweck nur die Forderungen aus den Finanzierungsbeiträgen der Konsorten, mit denen sich die Urkunde befasst, gehören. Die Finanzierungsbeiträge werden in Abschnitt 2.2.5 des Konsortialvertrags als zu übernehmende oder durch einen Dritten zu stellende Bürgschaften und als Gesellschafterdarlehen definiert. Vergütungs- und Zinsforderungen stehen mit diesen Forderungen allenfalls im Zusammenhang. (c) Ein weiterer für das eingeschränkte Verständnis des Sicherungszwecks sprechender Gesichtspunkt ergibt sich aus Abschnitt 3.1 des Konsortialvertrags. Dort ist festgehalten, dass die Grundschuld vorrangig den Zweck hat, eine bestrangige Absicherung für den Fall vorzuhalten, dass das gesamte Terminal-Projekt wirtschaftlich scheitert. Sie diene nicht dazu, einzelne Zahlungsausfälle zu kompensieren. Die mit der Grundschuldgewährung an die Beklagte verfolgten Interessen der Parteien waren folglich nicht auf die Absicherung von bloßen Vergütungs- und Zinsforderungen der Konsorten ausgerichtet. (d) Dieser Interessenlage entsprechen auch die in Abschnitt 2.10 niedergelegten Regelungen zur Verwertung der Grundschuld. Die Verwertung darf hiernach nur erfolgen, wenn die Schuldnerin Aufwendungsersatzansprüche der aus den Konsorten bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. eines Konsorten aus der Inanspruchnahme einer Bürgschaft trotz Mahnung innerhalb einer Frist von 12 Monaten nicht erfüllt. Entsprechendes habe zu gelten, wenn ein Konsorte statt einer Verbürgung das Darlehen selbst gibt und das Darlehen für die Dauer von 12 Monaten nicht bedient wird. Der Hinweis der Beklagten, dass nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein Darlehen auch dann als „nicht bedient“ angesehen werden kann, wenn lediglich Zinszahlungen nicht erbracht werden, mag richtig sein. Es ist umgekehrt aber nicht ausgeschlossen, die Bedienung des Darlehens nur eingeschränkt als Rückführung des gewährten Darlehenskapitals zu verstehen. Der Kontext der zitierten Regelung legt dieses Verständnis hier gerade nahe. Denn auch die im Zusammenhang mit den Bürgschaften vereinbarten Avalprovisionen werden von der Regelung nicht umfasst. Sie soll bezogen auf die Bürgschaften nur für die Aufwendungsersatzansprüche aus einer Inanspruchnahme gelten. Soll diese Regelung bei einer Darlehensgewährung aber „entsprechend“ anwendbar sein, ist eine Erweiterung des Regelungsbereichs über Forderungen hinaus, die nicht der Rückführung des Finanzierungsbeitrags dienen, nicht angezeigt. Auch der weitere Hinweis der Beklagten, die Verwertungsregelung bestimme nur, unter welchen Umständen die Grundschuld verwertet werden darf, der Sicherungszweck werde dadurch nicht festgelegt, ist richtig. Der Zusammenhang mit den anderen bereits

Seite 11 aufgeführten Vereinbarungen im Konsortialvertrag und die weitere gemäß Abschnitt 2.10 verabredete Gleichrangigkeit aller gesicherten Forderungen spricht aber dafür, dass sich die Festlegungen der Verwertungsklausel nicht auf einzelne der vom Sicherungszweck erfassten Forderungen beziehen soll, sondern eine Verwertungsbeschränkung hinsichtlich sämtlicher gesicherter Forderungen unter zeitlichen Aspekten vornimmt. (e) Die - einschränkende - Auslegung, dass nur (alle) auf die Rückführung der Finanzierungsbeiträge gerichteten Forderungen der Konsorten vom Sicherungszweck umfasst sind, lässt sich auch mit dem Wortlaut des gesamten Abschnitts 2.10 des Konsortialvertrags eher vereinbaren, als die im Rechtsstreit von der Beklagten für richtig gehaltene - ergänzende - Auslegung allein des letzten Absatzes von Abschnitt 2.10. Dieser müsse so verstanden werden, dass die Schuldnerin erst dann die Löschung der Grundschuld verlangen könne, wenn die Konsorten aus den Bürgschaften gegenüber dem xBA entlassen und die Darlehen einschließlich Zinsen sowie die Avalprovisionen vollständig bezahlt worden seien. Mit dieser Ergänzung läge eine nicht unerhebliche Erweiterung jedenfalls des niedergelegten Regelungsplans der Vertragsparteien vor. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie zur Schließung einer planwidrigen Regelungslücke geboten ist, bestehen nicht. (f) Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus den zum Zustandekommen der Sicherungszweckabrede bekannten Umständen. Auf der anderen Seite lassen sich diese mit dem Verständnis, die Sicherungszweckabrede erstrecke sich nur auf die Darlehensrückzahlungsansprüche und die Aufwendungsersatzansprüche aus der Inanspruchnahme der Bürgschaften, ohne weiteres in Einklang bringen. Der von den Parteien in den Rechtsstreit eingeführte Sachvortrag lässt jedenfalls nicht erkennen, dass in den Vorberatungen zum Konsortialvertrag über mehr als die Absicherung dieser Ansprüche gesprochen wurde. (g) Ein unstreitig vor dem Abschluss des Konsortialvertrags herbeigeführter Konsens der Vertragspartner war allerdings, dass eventuelle Gesellschafterdarlehen gleich gesichert werden sollten wie eine Bürgschaft. Der Konsortialvertrag war also von dem Willen getragen, die Gesellschafterdarlehen in gleicher Weise wie die Aufwendungsersatzansprüche der bürgenden Konsorten zu sichern. Diese Gleichbehandlung ist nur erreicht, wenn die von der Schuldnerin für die Bürgschaften zu leistenden Avalprovisionen und die zu erbringenden Darlehenszinsen entweder einheitlich mitbesichert sind oder nicht. Der Ansicht der Beklagten, eine Gleichbehandlung sei nur bei einer Mitbesicherung gegeben, kann dagegen nicht gefolgt werden. Der von ihr angeführte Umstand, dass sich der Aufwendungsersatzanspruch eines Konsorten, der sich für ein Darlehen der Schuldnerin verbürgt, auch auf die Zinsen dieses Darlehens erstreckt, vermag daran nichts zu ändern. Dieser Konsorte könnte sich zwar auch für die von ihm verbürgten Darlehenszinsen aus der Grundschuld befriedigen. Das könnte er aber unabhängig davon, ob die Ansprüche auf die

Seite 12 Avalprovisionen für die Bürgschaften und auf die Darlehenszinsen zum Sicherungszweck der Grundschuld gehörten oder nicht. Im Vergleich zu einem darlehensgebenden Konsorten bleibt es insoweit in jedem Fall bei einer „Besserstellung“ des bürgenden Konsorten. Diese hat ihren Grund nicht in der Art der gewährten Sicherheit, sondern in der vom Konsorten gewählten Art seines Finanzierungsbeitrags. (h) Auf die Behauptung der Beklagten, der den Konsortialvertrag nebst Nachtrag beurkundende Notar sei davon ausgegangen, dass mit den Formulierungen auch die Ansprüche der Konsorten auf Avalprovisionen und auf Darlehenszinsen vom Sicherungszweck der Grundschuld umfasst seien, kommt es nicht an. Maßgeblich ist nicht das subjektive Verständnis (allein) des Notars, sondern der Wille der Vertragsparteien. Dass und wie diese dem Notar Anlass gegeben haben könnten, die Regelungen zum Sicherungszweck anders zu verstehen, als es nach ihrem niedergelegten Sinn und Zweck geboten erscheint, wird von der Beklagten nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des von der Beklagten als Zeugen angebotenen Notars ist deshalb nicht veranlasst gewesen. b) An der Anfechtbarkeit der Sicherheitengewährung für die Rückzahlungsforderung der S. … GmbH aus dem von ihr der Schuldnerin über 320.000,00 € gewährten Darlehen bestehen keine durchgreifenden Bedenken. aa) Die abgesicherte Forderung stellt eine in den Anwendungsbereich von § 135 Abs. 1 InsO fallende nachrangige Forderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der über § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar ist, dar. Unerheblich ist, dass die Grundschuld nicht der S. … GmbH, sondern der aus ihr, der Stadt Y. und der Sx. GmbH gebildeten Beklagten gewährt wurde. Eine Personenidentität zwischen Darlehensgeber und Sicherungsgläubiger wird von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht vorausgesetzt. Entscheidend ist, dass die Sicherheit für das Gesellschafterdarlehen gewährt wurde. Das ist hier unproblematisch der Fall. Denn die Grundschuld wurde auf die Weisung des darlehensgebenden Gesellschafters an eine GbR abgetreten, deren Gesellschafter denjenigen der Schuldnerin entsprechen. Im Übrigen werden von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO auch Finanzierungshilfen eines Dritten erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem Gesellschafter gleichsteht (BGH, Urteil vom 18. 7. 2013 – IX ZR 219/11, Rn. 24, zitiert nach juris). Für die Besicherung der Finanzierungshilfe kann nichts anderes gelten. bb) Die Abtretung der Grundschuld ist in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag

Seite 13 erfolgt (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO). cc) Die gem. § 129 Abs. 1 InsO erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung ist gegeben. Durch die Weggabe der Sicherheit hat sich die Masse verringert. Die schon nach der Lebenserfahrung begründete Vermutung, dass die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger dadurch beeinträchtigt wurden, hat sich durch die vom Landgericht im Urteil getroffenen Feststellungen, die die Beklagte nicht angegriffen hat, bestätigt. dd) Die Anfechtung kann schon aus Rechtsgründen nicht gem. § 142 InsO ausgeschlossen sein. Denn das Bargeschäftsprivileg gilt für die Sicherung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder von gleichgestellten Forderungen im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht (BGH, Urteil vom 14.02.2019 - IX ZR 149/16, Rn. 40, zitiert nach juris). c) Auch die Besicherung der Rückzahlungsforderung der Sx. GmbH aus dem Darlehen über 80.000,00 € wird vom Anfechtungstatbestand der §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 129 InsO erfasst. aa) § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist anwendbar, obwohl nach dem Wortlaut des über § 135 Abs. 4 InsO entsprechend geltenden § 39 Abs. 5 InsO die Sx. GmbH als nicht geschäftsführende, nur mit 10 % beteiligte Gesellschafterin der Schuldnerin dem sog. Kleinbeteiligtenprivileg unterfällt. (1) § 39 Abs. 5 InsO schränkt die Anwendbarkeit von § 135 Abs. 1 InsO nicht ein, weil ein koordiniertes Zusammenwirken der Gesellschafter die wechselseitige Zurechnung ihrer Beteiligungen ermöglicht (BGH, Urteil vom 29.01.2015 – IX ZR 279/13, Rn. 51, zitiert nach juris; MüKoInsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 30; Uhlenbruck/Hirte, 15. Aufl., InsO, § 39 Rn. 74; K. Schmidt InsO/K. Schmidt/Herchen, 19. Aufl., § 39 Rn. 43; HambKomm/Lüdtke, InsO, 7. Aufl., § 39 Rn. 60; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Dahl/Linnenbrink, GmbH-Gesetz, 3. Aufl., Systemat. Darstellung 6 Rn. 87). Denn mit der Koordinierung der Kreditvergabe wird die dem Kleinbeteiligtenprivileg zugrunde gelegte Annahme widerlegt, dass die Beteiligung keinen hinreichenden Zusammenhang mit der Beteiligung als Gesellschafter hat und mit keinem besonderen unternehmerischen Interesse verbunden ist (FK-InsO/Bornemann, 9. Aufl., § 39 Rn. 49). Da sich der Kleingesellschafter durch den zugrunde liegenden Gesamtplan vielmehr selbst zum Teilnehmer an einer Finanzierung macht, die von einer mit mehr als 10 % beteiligten Gesellschaftergruppe getragen wird, wäre eine dennoch erfolgende Privilegierung nicht gerechtfertigt (Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., § 64 Gesellschafterdarlehen, Rn. 101). Im Streitfall hatten sich unstreitig sämtliche Gesellschafter zur Finanzierung des Terminal-Projekts der Schuldnerin zusammengetan. (2) Mit ihrer Auffassung, das Zusammenrechnen der Beteiligungen scheide hier aus, weil die Koordinierung nicht in das letzte Jahr vor dem Insolvenzantrag gefallen sei, geht die Beklagte

Seite 14 fehl. Aus dem von ihr herangezogenen Beschluss des BGH vom 15.11.2011 - II ZR 6/11 - ergibt sich nichts anderes. In diesem ist (nur) festgehalten, dass das mit dem MoMiG eingeführte zeitliche Konzept des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf die persönlichen Voraussetzungen für die Nachrangigkeit zu übertragen ist. Einem Altgesellschafter dürfe es nicht zum Nachteil gereichen, dass er trotz seines Ausscheidens aus der Gesellschaft dieser das Darlehen belassen und nicht zurückgefordert habe. Der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters soll im Insolvenzverfahren deshalb nur dann als nachrangig behandelt werden, wenn er im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem ausgeschieden ist (Rn. 14 f., zitiert nach juris). Dieser Schutzgesichtspunkt betrifft allein die zeitliche Erstreckung der persönlichen Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und § 135 Abs. 1 InsO. Mit dem Gesichtspunkt der Koordinierung der Gesellschafter, die ihre Stellung bis zuletzt innehaben, hat dies nichts zu tun. Da das Verhalten der Gesellschafter im Gegensatz zum früheren Eigenkapitalersatzrecht grundsätzlich nicht mehr auf eine Krisenfinanzierung ausgelegt sein muss, kann es auch für die Koordinierung der Gesellschafter nicht mehr darauf ankommen (vgl. K. Schmidt InsO/K. Schmidt/Herchen, 19. Aufl., § 39 Rn. 43). Ob die Koordinierung innerhalb der maßgeblichen Anfechtungsfrist erfolgen muss, kann dahinstehen. Da die Sx. GmbH dem Konsortialvertrag am 12.01.2010 beigetreten ist, ist die Koordinierung jedenfalls innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfolgt. bb) Der Einordnung der Rückzahlungsforderung der Sx. GmbH als nachrangig im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO steht weiter nicht entgegen, dass die Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin nach der Anmeldung durch die Sx. GmbH im Rang von § 38 InsO zur Tabelle festgestellt worden ist. Das hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Abgesehen davon, dass gem. § 178 Abs. 3 InsO nicht schon der Feststellung der Forderung als solcher, sondern erst der Eintragung des Feststellungsvermerks in der Tabelle die Rechtskraftwirkung zukommt (vgl. nur Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 178 Rn. 27 m.w.N.), ist die Feststellung im Verhältnis zur Beklagten nicht bindend, weil diese jedenfalls nach dem vom Senat zugrunde zu legenden Vortrag der Parteien keine am Insolvenzverfahren beteiligte Insolvenzgläubigerin ist (§ 178 Abs. 3 InsO). Im Übrigen ist nach der zumindest in der Literatur herrschenden Meinung, der sich der Senat anschließt, Gegenstand der in Rechtskraft erwachsenden Feststellung nicht die Forderung selbst, sondern nur das Insolvenzgläubigerrecht, also der Haftungsanspruch des Gläubigers an der Insolvenzmasse (vgl. Uhlenbruck/Sinz, 15. Aufl., § 178 Rn. 28; MüKoInsO/Schumacher, 4. Aufl., § 178 Rn. 61; Schoppmeyer, ZinsO 2016, 2157). Die Rechtskraftwirkungen des Feststellungsverfahrens sind damit allein auf das

Seite 15 Insolvenzverfahren beschränkt (AG Köln, Beschluss vom 01.12.2016 - 73 IN 485/15, zitiert nach beck-online). Bei der hier im Raum stehenden Frage nach dem Rang der Forderung handelt es sich lediglich um eine Vorfrage, die nicht in Rechtskraft erwächst. cc) Wegen der weiteren - erfüllten - Anfechtungsvoraussetzungen kann auf die obigen Ausführungen zum besicherten Darlehen der S. … GmbH verwiesen werden. d) Die Besicherung der Rückzahlungsforderung der Stadt Y. aus dem Darlehen über 400.000,00 € ist auf der Grundlage von §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 129 Abs. 1 InsO ebenfalls anfechtbar. aa) Der Anwendungsbereich von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist nach seinem Wortlaut eröffnet, die Gläubigerbenachteiligung gem. § 129 Abs. 1 InsO ist eingetreten. bb) Die Verteidigung der Beklagten, die Anfechtung führe zu einer (drohenden) Beihilferechtswidrigkeit nach Art. 107 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), die einer Einordnung der Rückzahlungsforderung als nachrangig im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegenstehe, bleibt ohne Erfolg. (1) Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV (früher: Art. 87 EGV) sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Ein Vertrag, der gegen dieses Verbot verstößt, ist nichtig (§ 134 BGB). Der sich sodann aus dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung ergebende Rückforderungsanspruch ist nach der Rechtsprechung des BGH in der Insolvenz des Beihilfeempfängers als nicht nachrangige Insolvenzforderung zu behandeln. Denn nur unter dieser Voraussetzung könne die Wettbewerbsverzerrung beseitigt werden, die durch den mit der Beihilfe verbundenen Wettbewerbsvorteil verursacht wurde (Urteile vom 05.07.2007 – IX ZR 221/05 und IX ZR 256/06, zitiert nach juris; a.A. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 39 Rn. 51, wonach die Geltendmachung als nachrangige Insolvenzforderung ausreiche, um der Verpflichtung zur Rückforderung der verbotswidrigen Beihilfe nachzukommen). (2) Nach diesen Grundsätzen setzt eine zu einem Rückforderungsanspruch des Beihilfegebers führende Beihilferechtswidrigkeit voraus, dass die Begünstigung des Unternehmers durch eine verabredungsgemäß gewährte Beihilfe hervorgerufen wurde. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

Seite 16 Die Beklagte behauptet selbst, dass das Darlehen unter der Voraussetzung, dass es insolvenzrechtlich nicht anfechtbar ist, marktüblich und angemessen war. Die vereinbarten Darlehenskonditionen haben - unabhängig davon, ob eine von Art. 107 AEUV abweichende Vertragsregelung greifen könnte - somit nicht zu einer Bevorteilung der Schuldnerin geführt und der Darlehensvertrag war nicht nichtig. Auch durch die später entstandene Pflicht zur Rückgewähr der Grundschuld ist eine Beihilferechtswidrigkeit nicht eingetreten. Sie beruht nicht auf dem Darlehensvertrag, sondern ist allein die gesetzliche Folge der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Ein Verstoß gegen Art.107 Abs. 1 AEUV hätte allenfalls dann vorliegen können, wenn der Verlust der Sicherheit nach den zum Zeitpunkt der Kreditvergabe gegebenen Umständen - möglicherweise auch als Folge anderer Anfechtungstatbestände - von Anfang an konkret gedroht hätte. (Nur) dann hätte der Ausfall der Sicherheit bei den Darlehenskonditionen als Risiko "miteingepreist" werden müssen. Diese Annahme ist nicht gerechtfertigt. Die Anfechtbarkeit der Grundschuldgewährung ergab sich allein deshalb, weil sie innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Insolvenzeröffnungsantrag erfolgt war. Dass die Insolvenz der Schuldnerin in diesem zeitlichen Rahmen schon bei der Kreditvergabe absehbar war, etwa deshalb, weil die Schuldnerin bereits (drohend) zahlungsunfähig war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. (3) Ob es selbst bei einer unterstellten Beihilferechtswidrigkeit der Kreditvergabe durch die Stadt Y. notwendig wäre, die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der Grundschuldgewährung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auszuschließen, wie es die Beklagte meint, kann offenbleiben. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt die Nichtanwendung der §§ 129 ff. InsO im Grundsatz jedenfalls nur in Betracht, wenn die Insolvenzanfechtung die effektive Erfüllung der Rückforderungsverpflichtung verhinderte (BGH, Urteil vom 05.07.2007 - IX ZR 256/06, Rn. 43, zitiert nach juris). Für die wirksame Beseitigung der mit einer rechtswidrigen Beihilfe verbundenen Wettbewerbsverzerrung könnte es hiernach ausreichen, die Forderung bei ihrer Anmeldung und für das sich anschließende Prüfungs- und Feststellungsverfahren (§§ 174 ff. InsO) als nicht nachrangige Insolvenzforderung gem. § 38 InsO zu behandeln (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 05.06.2019 - 7 U 74/17, zitiert nach juris). Im Übrigen könnte sie als Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit den daran anknüpfenden Folgen der §§ 135, 143 InsO bestehen bleiben. e) Die Sicherheitengewährung für die Aufwendungsersatzansprüche der Gesellschafter im Zusammenhang mit den zu Gunsten des xBA übernommenen und gestellten Bürgschaften ist schließlich ebenfalls gem. §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 129 Abs. 1 InsO anfechtbar.

Seite 17 aa) Die Ansprüche stellen Forderungen aus Rechtshandlungen dar, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. (1) Wirtschaftlich ist ein Darlehen dadurch gekennzeichnet, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer für eine bestimmte Zeitdauer einen Geldbetrag oder eine vertretbare Sache zur Verfügung stellt und ihm dadurch temporäre Liquidität verschafft. Der Gewährung eines Darlehens durch den Gesellschafter können daher sämtliche Rechtshandlungen gleichgestellt werden, die der Gesellschaft in ähnlicher Weise wie ein Geld- oder Sachdarlehen temporär Liquidität verschaffen (BGH, Urteil vom 22.10.2020 - IX ZR 231/19, Rn. 16; Urteil vom 27.06.2019 – IX ZR 167/18, Rn. 30, zitiert jeweils nach juris). Dies kann vor allem bei Stundungs- und Fälligkeitsvereinbarungen der Fall sein. Ebenso können Schuldverschreibungen in den Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen (BGH, Urteil vom 14.02.2019 – IX ZR 149/16, Rn. 58, zitiert nach juris). Eine ausdrückliche Finanzierungsabrede zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft ist nicht erforderlich (vgl. nur MüKoInsO/Behme, 4. Aufl., § 39 Rn. 73). Die Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines von ihm aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist daher darlehensgleich, wenn der Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe. Entscheidend ist, dass der Gesellschafter seiner Gesellschaft einen ohne seine Handlung sonst im Vermögen der Gesellschaft nicht vorhandenen Geldbetrag verschafft hat und die Gesellschaft hierdurch über zusätzliches (Fremd-)Kapital verfügt. Für eine Einordnung als darlehensgleiche Forderung genügt der von Anfang an vorliegende Wille beider Vertragsparteien, diese zusätzlichen finanziellen Mittel der Gesellschaft nur auf Zeit zu überlassen (BGH, Urteil vom 27.06.2019 – IX ZR 167/18, Rn. 30, zitiert nach juris). Die Vereinbarung oder die tatsächliche Handhabung muss dazu führen, dass der Anspruch des Gesellschafters in einer einem Darlehen wirtschaftlich vergleichbaren Weise eine Finanzierung der Gesellschaft ermöglicht (BGH, Urteil vom 22.10.2020 - IX ZR 231/19, Rn. 19 u. 27; Urteil vom 27.06.2019 – IX ZR 167/18, Rn. 23 u. 45, zitiert jeweils nach juris). Wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen vergleichbar ist auch die Besicherung der Forderung eines Dritten, die aus einem Darlehen oder einer darlehensgleichen Leistung resultiert. Denn auch dann liegt eine mittelbare Finanzierungshilfe durch den Gesellschafter vor (vgl. MüKoInsO/Behme, 4. Aufl., § 39 Rn. 75; Uhlenbruck/Hirte, 15. Aufl., InsO § 39 Rn. 48; K. Schmidt InsO/K. Schmidt, 19. Aufl., § 135 Rn. 13; Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt/Dahl/Linnenbrink, GmbH-Gesetz, 3. Aufl., Systemat. Darstellung 6 Rn. 172).

Seite 18 (2) Gemessen an diesen Vorgaben stehen die Bürgschaften jeweils einem Gesellschafterdarlehen gleich. Nach dem als Anlage K 5 vorgelegten Zuwendungsbescheid hatte das xBA der Schuldnerin einen nicht rückzahlbaren Baukostenzuschuss bewilligt, der unter dem Vorbehalt der Verfügbarkeit der Haushaltsmittel stand und den Regelungen von §§ 48, 49 und 49a VwVfG unterworfen wurde. Die Schuldnerin hatte zudem Auflagen und Bedingungen zu beachten, u. a. eine Vorhaltepflicht für die geförderte Anlage von zwanzig Jahren und die Vorlage einer Bürgschaft über die Höhe der Zuwendung. Für den Fall, aber auch nur für den Fall des Verstoßes gegen eine der Verpflichtungen war die Schuldnerin der Rückforderung der Zuwendung durch das xBA ausgesetzt. War danach die Zuwendung ihrer Konzeption nach zwar nicht auf Rückzahlung gerichtet, führt ein Verstoß gegen Auflagen oder Bedingungen aber gerade zu dieser Folge. Solange die Rückforderungsfrist nicht verstrichen ist, besteht der bedingte Rückforderungsanspruch, der mangels endgültiger Überlassung der an die Schuldnerin ausgereichten Gelder insoweit wirtschaftlich der Rückforderung eines Darlehens gleichsteht. bb) Hinsichtlich der weiteren Anfechtungsvoraussetzungen der §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 129 InsO wird auf die - entsprechend geltenden - Ausführungen zu den besicherten Gesellschafterdarlehen verwiesen. 3. Als Rechtsfolge der begründeten Anfechtung kann die Klägerin die (Rück-)Abtretung der Grundschuld an die Insolvenzmasse nebst Übergabe des Grundschuldbriefes verlangen. Gem. § 143 Abs. 1 InsO ist das zurückzugewähren, was durch die anfechtbare Rechtshandlung dem Vermögen des Schuldners entzogen worden ist. Dazu ist nicht die Rechtshandlung rückgängig zu machen, sondern (nur) deren gläubigerbenachteiligende Wirkung zu beseitigen. Der aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO folgende Rückgewähranspruch ist hiernach darauf gerichtet, die anfechtbar gewährte Sicherung freizugeben (BGH, Urteil vom 18. 7. 2013 – IX ZR 219/11, Rn. 26, zitiert nach juris). Das kann bei einem wie hier gegenständlichen Grundpfandrecht grundsätzlich (auch) durch die von der Klägerin verlangte (Rück-)Übertragung des Grundpfandrechtes an die Insolvenzmasse geschehen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Seite 19 Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht. Die entscheidungsrelevanten Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Der Streitwert für die Berechnung der Gerichtsgebühren ist mit dem Nennwert der streitgegenständlichen Grundschuld bemessen worden (vgl. BGH, Beschluss vom 16.02.2017 - V ZR 165/16, zitiert nach juris). Dr. O. W. F.