Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 11a U 294/21 Landgericht Chemnitz, 4 O 1226/20 Seite 1 Verkündet am: 27.01.2022 gez. K. JOS'in Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit A., … - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … gegen Bayerische Motoren Werke AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte … wegen Rückabwicklung aus Kaufvertrag hat der 11a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D., Richterin am Oberlandesgericht B. und Richterin am Oberlandesgericht S. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2022 für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom

Seite 2 18.01.2021, 4 O 1226/20, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Dieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 18.01.2021, 4 O 1226/20, sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadenersatzforderungen geltend im Zusammenhang mit der Verwendung behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung im Motor seines Fahrzeuges. Der Kläger kaufte ausweislich der Rechnung vom 16.12.2019 bei der Beklagten als Gebrauchtfahrzeug einen am 13.09.2016 erstzugelassenen BMW 530d XDrive Touring, 190 kW. Im Fahrzeug ist ein Motor B57D30O1 der Euronorm 6 mit einem NOx-Katalysator und einem SCR-Katalysator verbaut. Der Kaufpreis für das zum Kaufzeitpunkt 67.010 km gefahrene Fahrzeug betrug 32.100,00 €. Mit einem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 02.06.2020 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Schadenersatzansprüche geltend. Am 16.09.2020 hat der Kläger vor dem Landgericht Chemnitz Schadensersatzklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe in sittenwidriger Schädigungsabsicht in seinem Fahrzeug illegale, prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen verbaut. Das Fahrzeug erkenne den Prüfstandsbetrieb und manipuliere hiernach seine Abgasreinigung. Die Vorgaben für den Prüfstandsbetrieb seien bereits zu niedrig und deshalb nicht aussagekräftig. Im realen Fahrbetrieb könne AdBlue in der für die ordnungsgemäße Abgasreinigung erforderlichen Menge nicht lange genug eingespritzt werden, das führe zu Motorschäden. Der AdBluetank sei auch zu klein für die Aufnahme der für die Abgasreinigung erforderlichen Menge. Die gesamte Flotte von BMW überschreite nach unterschiedlichen Messungen verschiedener Institutionen im realen Fahrbetrieb die einzuhaltenden NOx-Grenzwerte (hier: 80 mg/km). Dies belege die Verwendung illegaler Abschalteinrichtungen. Sein Fahrzeug enthalte ein unzulässiges Thermofenster, welches außerhalb eines Temperaturfensters von 17°C bis 33°C die Abgasreinigung reduziere und ab -11°C komplett abschalte. Der SCR-Katalysator arbeite im Temperaturbereich unter -30°C und über +50°C nicht, unter +17°C und über +33°C nur eingeschränkt. Darüber hinaus seien

Seite 3 weitere illegale Abschalteinrichtungen vorhanden, welche die Abgasreinigung abhängig vom Drehmoment, leistungs- und zeitabhängig sowie abhängig von der Lenkradstellung reduzieren bzw. abschalten würden. Ab einer Laufleistung von 60.000 km werde die Abgasreinigung gänzlich abgeschaltet. Das Fahrzeug verfüge zudem über eine Fahrzykluserkennung. Die Beklagte habe zur Verschleierung der illegal verwendeten Abschalteinrichtungen das On-Board-Diagnosesystem (im Folgenden: OBD) manipuliert. Zu anderen, vergleichbaren Modellen der Beklagten (BMW 750d 3.0l, BWM 550d 3.0l, je Euronorm 6) mit dem auch in seinem Fahrzeug verbauten Motor N 57 gebe es bereits Rückrufe. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.01.2021, dem Kläger zugestellt am 22.01.2021, abgewiesen. Der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorhandensein illegaler Abschalteinrichtungen dargetan, sondern ins Blaue hinein das Vorhandensein illegaler Abschalteinrichtungen und einer Täuschung durch die Beklagte behauptet. Es gebe keinen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) für das streitbefangene Fahrzeug. Die vom Kläger in Bezug genommenen Rückruf anderer Modelle der Beklagten mit dem Motor N 57 seien nicht auf das vorliegende Fahrzeug übertragbar und hätten auch keine Indizwirkung. Das Fahrzeug sei vom BMVI überprüft und als unauffällig bewertet worden. Am 18.02.2021 hat der Kläger gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt. Mit im Wesentlichen den gleichen Argumenten wie im landgerichtlichen Verfahren vertritt er weiter die Auffassung, die Beklagte habe in seinem Fahrzeug in vorsätzlicher sittenwidriger Schädigungsabsicht und unter Täuschung des KBA illegale Abschalteinrichtungen verbaut. Dies belege mittlerweile auch eine Stellungnahme des Sachverständigen SV1 vom 16.06.2021. Zudem hat der Kläger seinen Anspruch nunmehr auch auf Gewährleistung wegen Sachmangels gestützt. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Chemnitz vom 18.01.2021 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.929,02 € nebst Zinsen aus 31.330,99 i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW BMW 530d, FIN: …; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1 genannten Fahrzeugs seit dem 02.06.2020 in Verzug befindet; sowie 3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1.698,13 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Seite 4 Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Im streitgegenständlichen Motor seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut. Die Behauptungen des Klägers seien ins Blaue hinein erfolgt. Mittlerweile liege eine Stellungnahme des KBA vom 15.03.2021 vor. Hiernach hätten eigene Untersuchungen ergeben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Die Stellungnahme des Sachverständigen SV1 sei verspätet vorgelegt worden und im Übrigen irrelevant. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Der Kläger hat weder einen deliktischen noch einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadenersatz im Zusammenhang mit der Verwendung behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung im Motor seines Autos. 1. Der Kläger hat keinen deliktischen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte. a) Der Kläger hat, wie der Bundesgerichtshof in mittlerweile einer Vielzahl von Fällen entschieden hat, keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (vgl. z. B.: BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20; Urt. v. 08.12.2020, VI ZR 244/20; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 321/20; Urt. v. 16.09.2020, VII ZR 190/20; Urt. v. 23.09.2021, III ZR 200/20). Bei den § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich nicht um auf den Schutz der Fahrzeugkäufer ausgerichtete Vorschriften im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Der Senat schließt sich unter Bezugnahme auf die dortigen Begründungen dieser Rechtsauffassung an. b) Der Kläger hat keinen Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB. Die Beklagte hat ihm nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es genügt dabei im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und dadurch einen Vermögensschaden hervorruft. Hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens, das sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder aus den eingetretenen Folgen ergeben kann. Für die Bewertung

Seite 5 eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig ist das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urt. v. Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19; Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 286/20; Urt. v. 23.09.2021, III ZR 200/20). Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB aufgezeigt. aa) Der Umstand, dass im Motor ein Thermofenster implementiert ist, was in der Sache zwischen den Beteiligten unstreitig ist, begründet die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte nicht. Die Verwendung eines Thermofensters kommt zumindest abstrakt zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall oder für den sicheren Betrieb des Fahrzeuges in Betracht (vgl. Art. 5 Abs. 2 Buchstabe a der VO [EG] Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007). Das Thermofenster führt nicht von vornherein und gleichmäßig dazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise: Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Damit handelt es sich, anders als die ursprünglich im Motor EA 189 des VW-Konzerns verbaute Umschaltlogik, nicht um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung (z.B.: BGH, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 321/20). Die Umschaltlogik zielt(e) bewusst und unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab und steht in der Bewertung einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19). Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems hingegen ist nicht von vornherein durch eine solche Arglist geprägt (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20). Allerdings ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit zwar ein gewichtiges, aber nicht das alleinige Kriterium für die Annahme einer Sittenwidrigkeit i. S. v. § 826 BGB (z.B.: BGH, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 321/20; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 126/21). Sonstige Kriterien, die hier für die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten streiten könnten, hat der Kläger indes nicht aufgezeigt und erkennt der Senat auch sonst nicht. Ob konkret das implementierte Thermofenster vorliegend zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall oder dem sicheren Betrieb des Fahrzeuges erforderlich ist und die

Seite 6 Beklagte es zum Einsatz bringen durfte, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn es sich bei diesem Thermofenster - wie der Kläger vorträgt - um eine nicht nach den vorgenannten Vorschriften erforderliche und damit unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, trägt dies die Annahme einer objektiven und subjektiven Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten und einer vorsätzlichen Schädigung des Klägers nicht. Hierfür bedürfte es des Hinzutretens weiterer Umstände (vgl. zur Problematik eines nachträglich implementierten Thermofensters: BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; für ein bereits beim Inverkehrbringen des Fahrzeuges vorhandenes Thermofenster z.B.: BGH, Urt. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19; Beschl. v. 15.09.2021, VII ZR 2/21; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 126/21), an denen es vorliegend fehlt. Das Verhalten der Beklagten bei der Implementierung des Thermofensters wäre nur dann verwerflich, wenn zu dem - zugunsten des Klägers hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß wenigstens billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 223/20). Solche Umstände sind nicht hinreichend dargetan. (1) Nach dem am 22.04.2016 veröffentlichten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen des BMVI (BTDrs. 18/12900, siehe: www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Anlage/VerkehrUnd Mobilitaet/Strasse/bericht-untersuchungskommission-volkswagen.pdf?__blob= publication File) wurden (unterschiedlich bedatete) Thermofenster bei einer Vielzahl von Dieselfahrzeugen zum Einsatz gebracht. Dies lässt darauf schließen, dass die Implementierung eines Thermofensters, auch wenn es tatsächlich nicht zum Motor- bzw. Betriebsschutz erforderlich gewesen wäre, jedenfalls in fahrlässiger Verkennung der Rechtslage erfolgt sein kann. Dies wiederum genügt für die Feststellung einer besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 286/20, Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21). (2) Anlass, dies im vorliegenden Fall anders zu beurteilen, sieht der Senat nicht. Zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitbefangenen Fahrzeuges (Erstzulassung 13.09.2016) kann insbesondere noch nicht davon ausgegangen werden, der Beklagten müsse bereits bewusst gewesen sein, dass die Annahme, das Thermofenster sei zulässig,

Seite 7 (so) nicht haltbar sein würde. In dem vorgenannten Untersuchungsbericht ist die Auffassung des KBA zur Zulässigkeit des Einsatzes eines Thermofensters niedergelegt. Diesem zufolge war, Stand 2016, „... angesichts der Unklarheit des europäischen Rechts insbesondere bezogen auf den Ausnahmetatbestand des „Motorschutzes“ und das Kriterium der „normalen Betriebsbedingungen“ [...] jedoch [...] eine rechtssichere Beweisführung im Sinne einer eindeutigen Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit nicht möglich ...“ (ebenda, S. 527, 2. Absatz). In Anbetracht dieser Einschätzung war von der Beklagten im Jahr 2016 weder zu verlangen, eine solche eindeutige Feststellung zu treffen (der sie dann mit der Implementierung des Thermofensters zuwider gehandelt hätte), noch diese Problematik gegenüber den (potenziellen) Käufern zu kommunizieren. (3) Es ist auch sonst keine Manipulation der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung des Thermofensters erkennbar. Grundsätzlich können unzutreffende Angaben und das Verschleiern bestimmter Umstände gegenüber dem KBA ein Indiz für das Bewusstsein der handelnden Personen sein, sich vorsätzlich gesetzeswidrig zu verhalten (BGH, Urt. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19). Aus einer etwa unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA allerdings lässt sich nicht ohne Weiteres schließen, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte, was der Kläger behauptet, in diesem Zusammenhang (auch erforderliche) Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, explizit im Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 286/20; Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21; Beschl. v. 29.09.2021, VII ZR 223/20). Eine Informationspflicht der Beklagten im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens wurde erst mit Art. 1 Nr. 4 der VO (EU) Nr. 692/2008 der Kommission vom 20.04.2016 eingeführt, galt also im Zeitpunkt der für das streitgegenständliche Fahrzeug erteilten Typgenehmigung im Jahr 2014 noch nicht. Im Übrigen hat die Beklagte die Behauptung des Klägers, dem KBA gegenüber die Umstände zum Thermofenster nicht offengelegt zu haben, bestritten. Anhaltspunkte für ein Verschleiern des Thermofensters und seiner Bedatung gegenüber dem KBA erkennt der Senat nach alledem nicht. (4) Aus welcher Quelle der Kläger die Angaben zu der konkreten Bedatung des Thermofensters bezieht, hat er nicht dargelegt. Die Beklagte hat jedenfalls zutreffend auf den vom Kläger selbst vorgelegten, bereits in Bezug genommenen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des BMVI hingewiesen. Hiernach (ebenda, S. 30) wurden bei einer Straßenmessung und einer Messung im NEFZ eines BMW 530d 3,0 l Euro 6, d.h. bei einem Fahrzeug wie dem streitgegenständlichen, jeweils bei 10°C

Seite 8 Außentemperatur gerade keine auffälligen Abgaswerte festgestellt. Dies spricht dagegen, dass die vom Kläger behaupteten Temperaturfensterwerte überhaupt zutreffend sind. Im Übrigen kommt es hierauf entscheidungserheblich nicht an. Selbst bei der Annahme nämlich, dass bei dem in der Prüfung im NEFZ üblichen Temperaturbereich von 20°C bis 30°C günstigere Abgaswerte erzielt würden, wäre dies mit einer Manipulation wie der von VW im Motor EA 189 zum Einsatz gebrachten Umschaltlogik nicht vergleichbar. Auch dann fehlte es, wie ausgeführt, an der Prüfstandsbezogenheit der Bedatung und damit diesem Indiz für eine Täuschungsabsicht der Beklagten (BGH, Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21, Rn. 14). bb) Der Kläger vermag das Vorliegen einer vorsätzlich sittenwidrig implementierten illegalen Abschalteinrichtung nicht mit dem Verweis auf die Stellungnahme des Sachverständigen SV1 vom 16.06.2021 an seine Prozessbevollmächtigten (nicht den vorliegenden Fall betreffend) zu begründen. (1) Zu beachten ist hier zunächst, dass die Ausführungen des Sachverständigen SV1 sich nur auf die Motoren N47 und B47 beziehen. Im Fahrzeug des Klägers ist ein Motor N57 verbaut. Mit diesem befasst sich das Schreiben nicht. Wie - und warum - sich die Ausführungen des Sachverständigen auf den vorliegend streitbefangenen PKW übertragen lassen könnten, hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Darüber hinaus hat der Sachverständige SV1 in der genannten Stellungnahme nach Auffassung des Senats im Kern ein Thermofenster beschrieben: Dargestellt wird die Abhängigkeit des das frühzeitige Einsetzen der Wirkung des Katalysators fördernden Aufheizens von bestimmten Außen- und Kühlmitteltemperaturen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. (2) Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass die Angaben des Sachverständigen SV1 dazu, welche Fahrzeuge die dort beschriebene Funktion aufweisen, jedenfalls zum Teil nicht stimmen können. Der Sachverständige benennt auch Fahrzeuge, die gar nicht über einen NOx-Katalysator verfügen. Den für den Senat nachvollziehbaren Erläuterungen der Beklagten, dass der Sachverständige lediglich die in den Steuergeräten von Bosch hinterlegte Möglichkeit, ein Kaltstartheizen vorzusehen, „entdeckt“ habe, sie von dieser Möglichkeit jedoch erst später (ab der Geltung der Abgasnorm Euro 6c) und nur teilweise Gebrauch gemacht habe, ist der Kläger nicht substanziiert entgegen getreten. Damit aber hat der Kläger keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür aufgezeigt, die Beklagte könnte diese Funktion zur verstärkten Abgasreinigung (fast nur) auf dem Prüfstand und zur Täuschung des KBA eingesetzt haben. (3) Die weitere Ausführung des Sachverständigen SV1, ein Kaltstartheizbetrieb finde oberhalb von etwa 900 Höhenmetern grundsätzlich nicht statt, ist, diese Annahme zugunsten des Klägers als gegeben unterstellt, bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände keinesfalls geeignet für die Annahme der Absicht einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch

Seite 9 die Beklagte, selbst wenn sich sämtliche Prüfstellen unterhalb von 900 Höhenmetern befinden sollten. Dass der typische Fahrbetrieb oberhalb dieser 900 Höhenmeter stattfindet, trägt der Kläger selbst nicht vor. Der mit Abstand größere Teil der Städte und Gemeinden der Bundesrepublik Deutschlands liegt, wie eben auch die Prüfstandseinrichtungen, unterhalb dieser 900 Höhenmeter (vgl. z.B.: GEO Werkstatt, Deutschland, Höhenprofil, https://media.diercke.net/omeda/1000/01433 _SEY_SN_026_027_Web.jpg). Aus einer (hier unterstellten) Abschaltung der Abgasreinigung ab 900 Höhenmetern lässt sich deshalb weder eine bewusste, prüfstandsbezogene Manipulation der Beklagten herleiten noch ein sittenwidriger Schädigungsvorsatz. cc) Mit dem Vortrag, die Emissionswerte seines Fahrzeuges würden im Echtbetrieb die zulässigen Abgasgrenzwerte erheblich überschreiten, vermag der Kläger ein Indiz für die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung in Form einer Manipulation des Abgasverhaltens seines Fahrzeuges nicht zu begründen. Zum Zeitpunkt der Erlangung der Typgenehmigung für den im klägerischen Fahrzeug verbauten Motor waren noch allein maßgeblich die auf dem Prüfstand gemessenen, nicht die unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße erreichten Werte (vgl. BGH, Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20). (1) Die für den NEFZ vorgegebenen Parameter weichen, worauf der Kläger im Ansatz zutreffend hingewiesen hat, in weiten Teilen vom typischen Betrieb eines Autos im realen Fahrverkehr - beginnend bei der Außentemperatur und der fehlenden Fahrkurven, z. B. aber auch in Bezug auf die im NEFZ vorgegebene, unbestritten verhältnismäßig niedrige Drehzahl und den Lasteneintrag - ab. In der Folge erscheint es naheliegend, dass bei Betrieb eines Fahrzeuges unter realen Fahrbedingungen auch die hierbei erzeugten Emissionswerte von den im NEFZ gemessenen abweichen. Es handelte sich um eine gesetzgeberische Entscheidung, Vorgaben für die unter den im NEFZ einzuhaltenden Bedingungen emittierten Abgaswerte zu machen, bei der Abweichungen im realen Fahrverkehr zu erwarten waren und hingenommen wurden. Die europäische Kommission hatte noch im Jahr 2016 nicht die Erwartung, dass die NEFZ-Werte im Echtbetrieb auf der Straße eingehalten werden. So hat sie in den Erwägungsgründen 10 ff. der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20.04.2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) im Zusammenhang mit der Einführung von Straßenmessungen im Zuge der Typzulassung ab der (vom Fahrzeug des Klägers noch nicht zu erfüllenden) Abgasnorm Euro 6d u.a. - zukunftsbezogen - ausgeführt: „Damit sich die Hersteller allmählich an die RDE-Vorschriften [d.h. die Abgasmessungen in einem bestimmten, definierten realen Fahrbetrieb] anpassen können, sollten die endgültigen quantitativen RDE-Anforderungen in zwei aufeinanderfolgenden Schritten eingeführt werden.

Seite 10 In einem ersten Schritt, der ab vier Jahren nach den verbindlichen Daten für die verbindliche Anwendung von Euro 6 gelten sollte, sollte ein Übereinstimmungsfaktor von 2,1 gelten. Der zweite Schritt sollte ein Jahr und vier Monate nach dem ersten Schritt folgen; dann sollte die vollständige Einhaltung des Emissionsgrenzwertes für NOx von 80 mg/km gemäß der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zuzüglich einer Marge zur Berücksichtigung der zusätzlichen Messunsicherheiten beim Einsatz von portablen Emissionsmesssystemen (PEMS) gelten“. Dementsprechend durfte noch für die Typzulassung neuer Modelle ab September 2017 mehr als das Doppelte an Stickoxiden als durch die NEFZ-Grenzwerte vorgesehen in Testfahrten im RDE-Betrieb ausgestoßen werden. Auch wenn das Europäische Gericht 1. Instanz nachfolgend in dem Erlass dieser Bestimmung der Kommission eine Überschreitung ihrer Befugnisse gesehen hat (EuG, Urt. v. 13.12.2018 – T-339/16, T-352/16 und T-391/16, Rn. 120, juris), zeigt dieser Vorgang, dass zum Zeitpunkt der Herstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Jahr 2016 noch zu erwarten war, dass die für den Prüfstand vorgeschriebenen Messergebnisse im realen Straßenverkehr erheblich überschritten werden. (3) Im Übrigen hat der Kläger über die bloße Behauptung hinaus nicht anhand konkreter, greifbarer Anhaltspunkt aufgezeigt, dass die vom Fahrzeug des Klägers im realen Fahrbetrieb emittierten Abgase die im NEFZ einzuhaltenden Grenzwerte in einem Maße übersteigen würden, dass sich der Senat zu einer Beweisaufnahme veranlasst sehen könnte. Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof gesamtbetrachtend angenommen bei von der Beklagten zugestandener Verwendung von Prüfstandserkennungssoftware, wenn zugleich Messungen von Umweltverbänden dargelegt werden, die eine gravierende Grenzwertüberschreitung im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 ergeben haben (BGH, Beschl. v. 25.11.2021, III ZR 202/20). Vergleichbare Daten hat der Kläger für das hier streitbefangene Fahrzeug nicht vorgetragen. Die vom Kläger in Bezug genommenen Messungen belegen vielmehr im Gegenteil, dass eine solche erhebliche Grenzwertüberschreitung gerade nicht angenommen werden kann. Auf den vorbenannten Bericht der Untersuchungskommission des BMVI wird Bezug genommen. Dort wird zwar im NEFZ warm eine deutliche Erhöhung der Emissionswerte festgestellt, dieser Wert allerdings mit dem 3-fachen des Grenzwertes beziffert. In Ansehung der Ausführungen des Bundesgerichtshofes kann dieser Wert (den die Untersuchungskommission im Übrigen selbst als nicht plausibel und bei der Bewertung zu vernachlässigen bewertete) kein Indiz für das Vorhandensein illegaler, prüfstandsbezogener Abschalteinrichtungen sein. Auch nach der vom Kläger selbst vorgelegten Liste der Abgasmessungen des HBEFA (KC1) sind bei einem (nicht näher bezeichneten) Test eines BMW 530d Drive Touring mit 190 kW (Erstzulassung 2013) keine auffälligen Abweichungen festgestellt worden. Nach der vom Kläger als Anlage KC2 vorgelegte Tabelle der Deutschen Umwelthilfe zu NOx- und CO2-Messungen verschiedener Fahrzeuge im realen Fahrbetrieb hat diese das Fahrzeug des Klägers bereits nicht getestet.

Seite 11 Der Kläger hat sich im Wesentlichen auf den Verweis auf Daten zum Emissionsverhalten anderer Modelle, zum Teil auch mit anderen Motoren der Beklagten bezogen. Diese Daten sind entgegen der pauschalen Behauptung des Klägers allerdings nicht auf sein Fahrzeug übertragbar. Die verschiedenen Motoren der Beklagten haben, das zeigen die vom Kläger selbst vorgelegten Daten zu den Abgaswerten verschiedener Fahrzeuge im realen Fahrbetrieb deutlich auf, höchst unterschiedliche Abgaswerte erzielt. Es liegt ferner auf der Hand, dass auch ein gleicher Motor in verschiedenen Karossen mit unterschiedlichen Gewicht und verschiedenen Fahreigenschaften unterschiedliche Werte erzielt. (4) Vor diesem Hintergrund stellt auch der Rückruf des KBA zu bestimmten Modellen (750d, 550d) mit dem Motor N57 kein Indiz dafür dar, dass in dem Fahrzeug des Klägers eine illegale Abschalteinrichtung verbaut sein könnte. Dies gilt insbesondere in Ansehung der von der Beklagten als Anlage BB3 vorgelegten Stellungnahme des KBA vom 15.03.2021. Dieses bestätigt zu einem BMW 530d mit dem Motor N57, nach eigenen Überprüfungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt zu haben. Darüber hinaus - und ohne dass es entscheidungserheblich hier darauf ankommt - hat die Beklagte vorgetragen, dass der bestimmte Modelle mit dem Motor N57 betreffende Rückruf nicht in einer ohne Wissen des KBA verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung zur Manipulation des Abgasverhaltens begründet sei. Grund für den Rückruf sei vielmehr gewesen, dass bei den betroffenen Modellen eine - von der ursprünglich genehmigten abweichende - falsche Software aufgespielt worden sei, die nicht wie vorgesehen funktioniert habe. In der Folge sei es zu Problemen bei der Abgasreinigung gekommen. Die Beklagte hat ausgeführt, dass sie ab eigener Kenntnis von diesen infolge einer fehlerhaften Bedatung bei diesen Modellen aufgetretenen Abgasproblematik in Zusammenarbeit mit dem KBA an dessen Behebung mitgewirkt habe. Dies ist vom Kläger in der Sache im Weiteren unbestritten geblieben, der lediglich andere Schlussfolgerungen aus dem Vorgang zieht. Das beschriebene Verhalten der Beklagten lässt jedenfalls keinen Rückschluss auf ein bewusstes und auf die Täuschung des KBA und eine Schädigung der Käufer gerichtetes Verhalten der Beklagten bezüglich des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps zu. dd) Die Behauptung des Klägers, im Motor seines Fahrzeuges seien weitere illegale Abschalteinrichtungen (drehmoment- bzw. leistungs- oder zeitbezogen, Fahrzyklus- bzw. Lenkwinkelerkennung, Abschaltung der Abgasreinigung abhängig von der Gesamtlaufleistung) verbaut jeweils zum Zwecke einer - gegenüber dem KBA nicht offen gelegten - Abgasmanipulation, erfolgte erkennbar „ins Blaue hinein“. Sie gibt dem Senat keinen Anlass zu weiterer Beweiserhebung. Es ist grundsätzlich Sache des Klägers, die seinen Anspruch tragenden Gründe schlüssig

Seite 12 vorzutragen und im Bestreitensfall zu substanziieren. Ein Sachvortrag ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss durch den Vortrag in die Lage versetzt werden zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Liegen sie vor, ist es Sache des Gerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und (u.a.) einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zur Beantwortung vorzulegen. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den Einzeltatsachen hat. Die vortragende Partei muss dabei auch nicht darstellen, welche Anhaltspunkte sie für die Richtigkeit ihres Vorbringens erlangt hat. Erst das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte kann die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Behauptung „ins Blaue hinein“ rechtfertigen (z.B. Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 321/20; Beschl. v. 16.09.2021, VII ZR 2/21 m. w. N. zur umfangreichen Rechtsprechung hierzu). So liegt der Fall hier. Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte, die seine Behauptung tragen könnten und Anlass für weitere Ermittlungen bieten würden, vorgebracht. (1) Wie bereits ausgeführt, gibt es weder einen Rückruf für das Fahrzeug noch liefern die im realen Fahrbetrieb ermittelten Abgaswerte einen solchen Anhaltspunkt. (2) Das im Auftrag des OLG Frankfurt/Main erstellte Gutachten des Dipl. Ing. SV2 (KC9) stellt ebenfalls keinen solchen Anhaltspunkt dar. Zum einen hat der Gutachter einen BMW 116d der Euronorm 5 mit einem Motor N47 untersucht, der entgegen der nicht ansatzweise begründeten Behauptung des Klägers mit seinem Fahrzeug nicht „ohne Weiteres“ vergleichbar ist. Zum anderen trägt dieses Gutachten die Annahme, im (dort untersuchten) Fahrzeug sei eine illegale Abschalteinrichtung verbaut, gerade nicht. (3) Die Behauptung, wenn sein Fahrzeug richtig Abgas reinigen würde, müsse so viel AdBlue in den Motor eingespritzt werden, dass dieser davon kaputt ginge, hat der Kläger weder erklärt noch auch nur im Ansatz begründet. Sie ist für den Senat nicht nachvollziehbar geworden. Auch der Vortrag, der AdBluetank sei zu klein, um die für eine ordnungsgemäße Abgasreinigung im realen Straßenbetrieb erforderliche Menge aufzunehmen, verfängt nicht. Der Kläger hat bereits nicht vorgetragen, wie oft er tatsächlich AdBlue tankt und wie der Verbrauch ist. Zudem kann er an jeder Tankstelle AdBlue erwerben und nachfüllen. ee) Gestaltung bzw. Wirkungsweise des OBD im Fahrzeug des Klägers rechtfertigen ebenfalls nicht die Annahme einer Täuschung und sittenwidrigen Schädigung von KBA und Kläger durch die Beklagte. Das OBD manipuliert nicht selbstständig und aktiv wie eine Abschalteinrichtung. In seiner Funktion als Fehlermelder könnte es allenfalls die Entdeckung

Seite 13 einer unzulässigen Abschalteinrichtung verhindern (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. zur Bewertung eines OBD z. B.: OLG Hamm, Urt. v. 18.02.2020, 19 U 29/19; OLG Karlsruhe, Urt. v. 30.10.2020, 17 U 296/20). 2. Der Kläger hat keine vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte. a) Der Kläger ist von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag nicht wirksam zurückgetreten. Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben (§ 346 Abs. 1 BGB). Ein solches gesetzliches Rücktrittsrecht besteht im Rahmen der Mängelgewährleistung gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 BGB. Hierauf kann sich der Kläger, der in seinem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 02.06.2020 sich auch auf einen Rücktritt vom Vertrag bezog, indes nicht berufen. aa) Der Senat geht mit dem Kläger davon aus, dass ein Fahrzeug nicht frei ist von Sachmängeln i. S. d. § 434 BGB, wenn bei der Übergabe des Fahrzeugs in dessen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert gewesen sein sollte. Ein solcher Mangel wäre auch nicht unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB (vgl. grundsätzlich hierzu: BGH, Urt. v. 26.08.2020, VIII ZR 351/20). Hierauf kommt es im vorliegenden Fall allerdings entscheidungserheblich nicht an. bb) Ist eine Sache mangelhaft, kann der Käufer die in § 437 BGB beschriebenen Rechte geltend machen, unter anderem nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nachbesserung (Reparatur) oder Ersatzlieferung gegeben hat, soweit nicht beide Varianten der Nacherfüllung unmöglich sind. Der Kläger hat vor der Erklärung, er trete vom Kaufvertrag zurück, der Beklagten keine solche angemessene Frist zur Erbringung der mangelfreien Leistung gesetzt, sondern dies nach seinem eigenen Schreiben vom 02.06.2020 vielmehr ausdrücklich verweigert. Auch in den "Dieselfällen" aber ist eine Fristsetzung zur Nachbesserung vor Rücktritt erforderlich (BGH, Urt. v. 29.09.2021, VIII ZR 111/20; Urt. v. 26.08.2020, VIII ZR 351/19; allgemein in Bezug auf ein [drohendes] Erlöschen der Betriebserlaubnis eines Autos: Urt. v. 11.12.2019, VIII ZR 361/18). (1) Die Nachbesserungsfristsetzung ist nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die Nacherfüllung, betrachtet zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, nicht im Sinne von § 275

Seite 14 BGB von vornherein unmöglich war. Zu beachten ist hierbei, dass der Kläger für seine Behauptung, die Nachbesserungsfrist sei entbehrlich, darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, Urt. v. 21.09.2021, VIII ZR 111/20). Dem hat er mit seinem Vortrag nicht genügt. Denkbar erscheint als Form der Nacherfüllung für eine Beseitigung - vermeintlicher - Mängel z.B. eine Nachrüstung im Bereich der Hardware. Zudem ist die Möglichkeit einer Ersatzlieferung mit einem Fahrzeug ohne - behauptete - unzulässige Abschalteinrichtung ins Auge zu fassen. Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben. Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist auch ein mit einem Modellwechsel einhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang (BGH, Beschl. v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17; Urteil des Senats vom 22.07.2021, 11a U 715/20). Damit erscheint eine Nachbesserung nicht von vornherein unmöglich. (2) Zur Überzeugung des Senats wäre dem Kläger die Fristsetzung zur Nacherfüllung vor Rücktrittserklärung auch nicht unzumutbar i. S. v. § 440 S. 1 Fall 3 BGB gewesen. Unzumutbar in diesem Sinne ist dem Käufer die Nacherfüllung, wenn diese für ihn mit besonderen Unannehmlichkeiten verbunden ist. Ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Bei der Beurteilung, ob solche erhebliche Unannehmlichkeiten bestehen, sind die Art der Kaufsache, die Zuverlässigkeit des Verkäufers und der Zweck, für den der Käufer die Sache benötigt, zu berücksichtigen. Da der Käufer sich im Regelfall an die gesetzliche Rangordnung seiner Gewährleistungsrechte zu halten hat, die durchbrochen werden kann, wenn er ohne Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz verlangen kann und will, obliegt ihm für die diesbezüglich in § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 sowie in § 440 BGB vorgesehenen Tatsachen, die die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung begründen, die Beweislast (Westermann in: Münchner Kommentar, BGB, 8. Auflage 2019, § 440 Rn. 7, 13 m. w. N.). Wie bereits ausgeführt, geht der Senat nicht davon aus, dass die Beklagte den Kläger in Bezug auf das - behauptete - Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen arglistig getäuscht hat. Aus diesem Grund kann das Vertrauensverhältnis der Parteien jedenfalls nicht in einer Weise zerstört sein, die dem Kläger das Festhalten am Vertrag als nicht zumutbar erscheinen lassen könnte (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 29.09.2021, VIII ZR 111/20). Warum sonst das Vertrauensverhältnis des Klägers zur Beklagten in einer solchen massiven Weise zerstört worden sein könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Seite 15 Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung kann sich grundsätzlich auch aus der begründeten Befürchtung ergeben, die Sache werde trotz der Nacherfüllung nicht mangelfrei sein (Weidenkaff in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 440 Rn. 8 m. w. N.). Die Annahme des Fehlschlagens der Nachbesserung setzt allerdings grundsätzlich zwei erfolglose Nachbesserungsversuche voraus. Zum Schutz dieses „Rechts zur zweiten Andienung“ sind an die Annahme der Unzumutbarkeit wegen vorhersehbarem Nichterreichen einer Mängelfreiheit trotz Nachbesserung deshalb hohe Anforderungen zu stellen (z. B. Berger in: Jauernig, BGB, 18. Auflage 2021, § 440 Rn. 5). Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger kann sich zur Begründung der Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung vor Rücktrittserklärung deshalb nicht lediglich auf die pauschale Behauptung bzw. allgemein geäußerte (subjektive) Befürchtung zurückziehen, sein Fahrzeug enthalte unzulässige Abschalteinrichtungen, die die Beklagte nicht beseitigen könne. Es hätte konkreter Anhaltspunkte dafür bedurft, dass eine Nachbesserung (wenn die Beklagte hierzu verpflichtet wäre) zu neuen Sachmängeln führen werde. Solche konkreten Umstände hat der Kläger indes nicht geltend gemacht. b) Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Beklagte hat nicht durch die Leistung des Klägers oder in sonstiger Weise etwas auf dessen Kosten ohne rechtlichen Grund erlangt, weshalb sie ihm nicht zur Herausgabe verpflichtet. Die Kaufpreiszahlung erfolgte auf der Grundlage eines wirksam geschlossen und nicht wirksam angefochtenen Kaufvertrages. aa) Der Vertrag ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot. § 27 Abs. 1 EG-FGV ist kein Verbotsgesetz in diesem Sinne. Die Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist, wenn eine ausdrückliche Regelung hierzu fehlt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen (Verbots-)Vorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Der Umstand, dass eine Handlung unter Strafe gestellt oder als Ordnungswidrigkeit mit einer Buße bedroht ist, bewirkt dabei nicht unabweislich die Nichtigkeit des bürgerlich-rechtlichen Geschäfts. Vielmehr sind für jede einzelne Vorschrift Normrichtung und Normzweck zu ermitteln und zu werten (BGH, Urt. v. 30. April 1992 - III ZR 151/91). Bei § 27 EG-FGV, einer Regelung zu Zulassung und Veräußerung von neuen Fahrzeugen, selbstständigen technischen Einheiten oder Bauteilen zur Verwendung im Straßenverkehr, handelt es sich nach herrschender Auffassung nicht um ein Verbotsgesetz i. S. v. (auch) § 134 BGB (vgl. zur Zielrichtung der Norm ausführlich, dort in Bezug auf § 823 Abs. 2 BGB

Seite 16 betrachtet: BGH, Urt. v. 30. Juli 2020 - VI ZR 7/20). Die Regelung des § 27 EG-FGV richtet sich weder unmittelbar an die Parteien eines Fahrzeugkaufvertrages, noch liegt der Norm ein Zweck zugrunde, der trotz einer anderen Zielrichtung im Falle eines Verstoßes die Nichtigkeit eines ganzen - privatrechtlichen - Rechtsgeschäfts, hier des Autokaufvertrages, erfordern würde. Die in § 27 EG-FGV enthaltene Vorgabe, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in den Verkehr gelangen sollen, richtet sich vielmehr allein an den Hersteller respektive den Verkäufer. Ein Verstoß gegen die Regelung wird als Ordnungswidrigkeit sanktioniert und kann gegebenenfalls zum Widerruf der Typgenehmigung berechtigen. Zusätzlicher zivilrechtlicher Sanktionsmechanismen bedarf es daneben nicht (so z. B. auch: OLG Bamberg, Urt. v. 3. Februar 2021 - 8 U 83/20; OLG Koblenz, Urt. v. 30. September 2020 - 5 U 1970/20; OLG Köln, Beschl. v. 9. September 2020 - 8 U 12/20). Deshalb ist ein Kaufvertrag auch dann nicht als nichtig i. S. v. § 134 BGB anzusehen, wenn ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abgasmanipulationseinrichtung verkauft wird und hierin ein Verstoß gegen § 27 EG-FGV zu sehen sein sollte. bb) Dass der Kläger hat den Kaufvertrag wirksam angefochten hat wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB), trägt dieser selbst nicht vor. Im Übrigen entspricht die Täuschungshandlung im Sinne der Vorschrift entspricht im Wesentlichen derjenigen von § 263 StGB: Erforderlich ist die Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums durch Vorspiegelung falscher oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen durch positives Tun oder vorsätzliches Unterlassen wider einer bestehenden Offenbarungspflicht (zu den Einzelheiten z. B. Wendlandt in: BGB, BeckOK, 58. Edition, Stand Mai 2021, § 123 Rn. 7 ff m. w. N.). Umstände für eine solche arglistige Täuschung durch die Beklagte sieht der Senat, wie ausgeführt, nicht. 3. In der Folge des Unterliegens des Klägers mit seiner Hauptforderung stehen ihm auch die geltend gemachten Nebenforderungen (Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten, Freistellung von vorgerichtlich aufgewendeten Rechtsanwaltskosten) nicht zu. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. D. B. S.