Leitsatz: 1. Die Anforderungen an den Vortrag greifbarer Anhaltspunkte für den sittenwidrigen Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind erhöht, wenn zu dem streitgegenständlichen Motor (hier: EA 288) bereits umfangreiche Untersuchungen des Kraftfahrtbundesamtes mit negativem Ergebnis stattgefunden haben. 2. Ein subjektiver Schädigungsvorsatz bezüglich eines sog. Thermofensters lässt sich für den Zeitraum bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18) jedenfalls nicht aus dessen Verbau schließen. 3. Für die Behauptung, in einem Fahrzeug sei ein sog. Fahrkurve verbaut, trägt der Anspruchsteller die Beweislast; träge der Fahrzeughersteller substantiiert vor, diese sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nachträglich entfernt worden, obliegt es dem Käufer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, diesem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. 4. Die Art. 5 VG (EG) 715/2007, §§ 6, 27 EG-FGV sind nur insoweit drittschützend, als die weitere Nutzung im Straßenverkehr betroffen ist, nicht jedoch im Hinblick auf das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht des Erwerbers. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 22. Dezember 2022, Az.: 4 U 1415/22

2  Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1415/22 Landgericht Chemnitz, 2 O 38/22 Verkündet am: 22.12.2022 I......, Justizobersekretär/in Urkundsbeamte/r der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit G...... K......, ... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: W...... & G...... Rechtsanwalts GmbH, ... gegen Volkswagen AG, ... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: L...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ... wegen Schadensersatzes hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S..., Richterin am Oberlandesgericht P... und Richterin am Oberlandesgericht W... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2022

3  für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 17. Juni 2022 wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Dieses Urteil sowie das unter Ziffer 1. des Tenors genannte landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.848,20 € festgesetzt. G r ü n d e : A Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Audi Q3 Sport 2.0 TDI. Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 29. Januar 2019 beim Audi-Zentrum Hochstraße in München das Fahrzeug als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis von 23.647,00 €. Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor der Baureihe EA 288 (Schadstoffklasse EU 6), ist mit einem SCR-Katalysator ausgestattet und hatte bei Übergabe an den Kläger einen Kilometerstand von 61.708 km, zum 13. Juni 2022 von 81.651 km und zum 20. Dezember 2022 von 83.638 km. Die Beklagte ist Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Motors. Das Fahrzeug ist nicht von einem durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) angeordneten (verpflichtenden) Rückruf betroffen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und der erstinstanzlichen Antragstellung wird auf das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 17. Juni 2022 verwiesen. Das Landgericht Chemnitz hat mit vorgenanntem Urteil die Klage abgewiesen, da Schadenersatzansprüche des Klägers weder nach § 826 BGB noch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz bestünden. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sei nicht gegeben. Bezogen auf das „Thermofenster“ stelle der Kläger nicht dar, dass die Abgasrückführung auf dem Prüfstand anders funktioniere als im normalen Fahrbetrieb. Die „Fahrkurvenerkennung“ sei bereits vor Übergabe des Fahrzeuges an den Kläger entfernt gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Er wendet ein, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB verneint. In dem streitgegenständlichen Motor sei eine Software - sogenanntes „Thermofenster“ - verbaut, aufgrund derer im normalen Straßenbetrieb in

4  Temperaturbereichen unter 5 Grad Celsius mindestens das dreifache an Stickoxid ausgestoßen werde, als dies für das Fahrzeug mit Euro 6 (80 mg/km) Abgasnorm zulässig sei. Darüber hinaus verfüge das Fahrzeug über eine Softwarefunktion, aufgrund der anhand von sogenannten „Fahrkurven“ der Neue Europäische Fahrzyklus (NEFZ) erkannt und daraufhin ca. 1.200 Sekunden nach Motorstart (so lange dauere die NEFZ-Prüfung) in einen anderen (den „schmutzigen“) Abgasmodus gewechselt und in diesem mindestens das 3,8- fache des zulässigen Stickoxides ausgestoßen werde. An dem erstinstanzlich erfolgten Bestreiten mit Nichtwissen bezüglich der beklagtenseits erfolgten Behauptung der Entfernung der „Fahrkurvenerkennung“ werde festgehalten. Es sei unklar, ob und - wenn ja - was die Beklagte in der Zwischenzeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug insoweit „angestellt“ habe, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass die Abschalteinrichtung noch immer vorhanden und vor allem auch zum Kaufzeitpunkt installiert gewesen sei. Allenfalls habe die Beklagte die Software und damit die Abschalteinrichtungen verändert bzw. komplexer gestaltet, um ihre Manipulation zu verschleiern. Darüber hinaus erfülle das On-Board-Diagnose-System seine gesetzlich vorgesehene Funktion nicht, sondern sei von der Beklagten dergestalt manipuliert worden, dass es trotz eines stark erhöhten Stickoxidausstoßes keine Störung anzeige. Die dargestellten Funktionen bzw. Einrichtungen stellten entgegen der Auffassung des Landgerichts unzulässige Abschalteinrichtungen dar und begründeten ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Die Beklagte habe die Abschalteinrichtungen aus eigenem Gewinnstreben nicht gegenüber dem KBA offengelegt und damit sowohl das KBA als auch die Käufer der Fahrzeuge langjährig und systematisch, bewusst und gewollt getäuscht. Der Kläger habe einen Vermögensschaden erlitten, indem ihm ein Fahrzeug übergeben worden sei, das die Euro6-Norm und damit die Voraussetzungen für die EU-Typengenehmigung und die Zulassung nach deutschem Recht ebenso wenig erfülle wie die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebserlaubnis. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Chemnitz vom 17. Juni 2022 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.647,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich einer im Termin zur mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi, Q3 Sport 2.0 TDI, mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen, sowie hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 17. Juni 2022 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht Chemnitz zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, das im streitgegenständlichen Fahrzeug applizierte „Thermofenster“ könne unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begründen. Es stelle bereits keine Abschalteinrichtung dar, jedenfalls erfülle es die Voraussetzungen einer zulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007. Der Vortrag des Klägers zur „Fahrkurvenerkennung“ sei unerheblich, nachdem eine solche bei

5  dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht hinterlegt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. B Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt aufgrund des Fahrzeugerwerbs Schadenersatz von der Beklagten verlangen. I. Vertragliche Ansprüche des Klägers kommen nicht in Betracht, da der Kläger den Kaufvertrag zum Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht mit der Beklagten geschlossen hat. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280, 311 Abs. 2, 241 BGB sind nicht gegeben. Es lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen, dass die Beklagte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen bzw. den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (§ 311 Abs. 3 BGB; vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 12. September 2022, Az.: 4 U 386/22 - juris). II. Ansprüche des Klägers aus Delikt sind ebenfalls nicht begründet. 1. Dem Kläger steht kein Anspruch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu. a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. zu Vorstehendem nur: BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 295/20 - juris; BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris). Damit der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der (mittlerweile) gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung noch weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20 - juris;

6  BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022, Az.: VII ZR 252/20 - juris; BGH, Beschluss vom 20. April 2022, Az.: VII ZR 720/21 - juris). Wie der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 25. Mai 2020 (Az.: VI ZR 252/19 - juris) dargestellt hat, kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers insoweit eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in den Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, mithin diese manipulativ ausgestaltet waren. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt danach jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris - m.w.N.). Demnach ist zwar das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet ist, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2022, Az.: VII ZR 733/21 - juris - m.w.N.). Jedoch würden sich allein aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkweise der unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem KBA keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr müssten zudem Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen bzw. eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten. b) Dafür, dass die Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB vorliegen, ist grundsätzlich der Anspruchsteller darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2022, Az.: VIa ZR 51/21 - juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und als Prozessstoff erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrages beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Dabei ist die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatgerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von

7  Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, a.a.O.; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris). In den sogenannten „Dieselfällen“ bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeuges greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Dabei ist freilich zu beachten, dass er mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung regelmäßig keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann und letztlich auf Vermutungen angewiesen ist, die er nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält und auf ausreichend greifbare Gesichtspunkte stützen kann, so dass etwa - wie beim Motor EA189 des Volkswagenkonzerns - der Vortrag genügen kann, der Hersteller habe öffentlich zugegeben, der Motor weise eine illegale Abschalteinrichtung auf, und das KBA habe eine aktuelle Überprüfung eingeleitet, weil es davon ausgehe, dass dieser Motor in das konkrete Fahrzeug eingebaut worden sei (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2021, Az.: VI ZR 493/19 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, a.a.O.). c) Umstände, die nach Maßgabe der dargestellten Rechtsprechung das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier jedoch nach dem Vortrag des Klägers nicht festzustellen. Greifbare Anhaltspunkte oder Anknüpfungstatsachen dafür hat der Kläger weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren dargelegt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI), nachdem bekannt geworden war, dass die Beklagte hinsichtlich des von ihr hergestellten Motors des Typs EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet hat, entsprechende Untersuchungen in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben und das KBA angewiesen hat, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA- Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen mit dem Ziel, u. a. die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Prüfstands- oder Zykluserkennungen, wie die in den Motoren des Typs EA 189 verbaute „Umschaltlogik“, enthielten (vgl. nur OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 05. März 2021, Az.: 9a U 410/20 - juris). Bei diesen Untersuchungen sind keine unzulässigen Vorrichtungen oder Abschalteinrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklassen EU 5 und EU 6 festgestellt worden (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, Anlage B1). Darüber hinaus hat die Beklagte im hiesigen Verfahren eine Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA (vgl. nur Anlagen B23 ff.), zuletzt vom 23. März 2022, vorgelegt, in denen das KBA gegenüber verschiedenen Gerichten erklärt hat, den Motor des Typs EA 288 EU 6 überprüft und eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht festgestellt zu haben. Unter Berücksichtigung dessen hat der Kläger im vorliegenden Verfahren keine greifbaren Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (gerade) im Hinblick auf den im verfahrensgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor dargelegt (zu den diesbezüglichen Anforderungen an den Vertrag vgl. auch OLG Naumburg, Urteil vom 17. Dezember 2021,

8  Az.: 8 U 8/21 - BeckRS 2021, 48386; OLG Köln, Urteil vom 30. Juni 2021, Az.: 5 U 254/19 - juris). Im Einzelnen: aa) „Thermofenster“ (1) Aufgrund des klägerischen Vorbringens lässt sich bereits nicht feststellen, dass der Temperaturbereich des „Thermofensters“ exakt auf die Prüfstandbedingungen zugeschnitten ist und aus diesem Grund von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen wäre. Vor dem Hintergrund der konkreten Darstellung der Beklagten, wonach bei dem verbauten Motor des Typs EA 288 eine vollständige Abgasrückführung im Temperaturbereich zwischen - 24 Grad und + 70 Grad erfolgt, ist das Vorbringen des Klägers zur temperaturbedingten Steuerung der Abgasrückführung, das sich maßgeblich auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe (Anlagen K4 und K5) bezieht, ohne dass die Messbedingungen im Einzelnen mitgeteilt werden und der Umstand berücksichtigt wurde, dass das gesetzliche Zulassungsverfahren gerade nicht auf den „Realbetrieb“ im Straßenverkehr abgestellt hat, bereits nicht als erheblich anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 11. Mai 2022, Az.: 15 U 180/22 - juris; OLG Hamm, Urteil vom 18. August 2022, Az.: 28 U 98/21 - juris). Aber selbst wenn der Senat den Vortrag des Klägers, die Abgasrückführung werde unterhalb von 17 Grad Celsius schrittweise und unter 5 Grad Celsius ganz ausgeschaltet, als richtig unterstellt, wäre dem kein gezielter Zuschnitt auf den Prüfstand zu entnehmen, zumal der Kläger zugleich selbst angibt, der Temperaturbereich des Prüfstandes betrage 20 bis 30 Grad Celsius (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. September 2921, Az.: VII ZR 190/20 - juris; OLG Köln, Urteil vom 27. Januar 2022, Az.: 15 U 11/21 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). (2) Selbst wenn man - unabhängig von den Ausführungen unter (1) zur fehlenden Erheblichkeit seines Vorbringens - zugunsten des Klägers davon ausginge, dass eine derartige - von ihm behauptete - temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren wäre (vgl. auch EuGH, Entscheidung vom 17. Dezember 2020, C-693/18 - juris), wäre der damit - aus heutiger Sicht - gegebenenfalls vorliegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht ausreichend, um in dem Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte tätigen Personen ein schuldhaftes Handeln ihrerseits zu sehen. Denn hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022, Az.: III ZR 263/20 - juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19; OLG Schleswig, Urteil vom 17. Mai 2022, Az.: 7 U 180/21 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt aber auch am subjektiven Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigen Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die

9  Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. März 2022, a.a.O.; OLG Schleswig, a.a.O.). Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten „Untersuchungskommission Volkswagen“ vom April 2016 wird das Thermofenster von allen Autoherstellern mit der Notwendigkeit des Motorschutzes begründet; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz 2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt dagegen für eine Haftung nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 50/21 - juris; OLG Schleswig, a.a.O.). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des „Thermofensters“ die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (vgl. OLG Schleswig, a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil vom 25. Juli 2022, Az.: 12 U 12/22, BeckRS 2022, 17989; OLG Köln, Beschluss vom 13. Oktober 2022, Az.: 27 U 20/21, BeckRS 2022, 28270; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). bb) Fahrkurvenerkennung Soweit der Kläger behauptet, in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges sei eine „Fahrkurvenerkennung“ verbaut, genügt sein Vorbringen ersichtlich nicht den nach der Rechtsprechung verlangten Darlegungsanforderungen. Denn die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die „Fahrkurvenerkennung“ am 31. Januar 2019, mithin vor Übergabe des Fahrzeuges an den Kläger am 04. Februar 2019, entfernt worden ist. Dem ist der Kläger weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren, obwohl das Landgericht den Beklagtenvortrag der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt hat, hinreichend entgegengetreten. Aufgrund der dem Kläger obliegenden Darlegungs- und Beweislast wäre es jedoch seine Aufgabe gewesen, konkret darzustellen, warum das streitgegenständliche Fahrzeug nach wie vor über eine „Fahrkurvenerkennung“ verfügt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Kläger ein entsprechender Vortrag nicht möglich gewesen sein sollte, zumal er das Fahrzeug von einem privaten Händler erworben hat, bei welchem er diesbezüglich entsprechende Informationen hätte einholen können. cc) OBD-System Auch die klägerseits behauptete konkrete Ausgestaltung des „On Board Diagnose-Systems“ (OBD-System) stellt kein Indiz für eine sittenwidrige Schädigungsabsicht der Beklagten dar, und zwar selbst dann nicht, wenn man den Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, dass das OBD-System so programmiert ist, dass selbst erhebliche Überschreitungen des als zulässig definierten Emissionsausstoßes nicht angezeigt werden. Dies hängt mit dem definierten Sinn und Zweck des OBD-Systems zusammen. Nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG handelt es sich hierbei um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Dies bedeutet, dass das OBD-System eine Fehlfunktion eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese Fehlfunktion dazu führt, dass die Abgasemissionen bestimmte Schwellenwerte überschreiten. Daraus ist zu schließen, dass Veranlassung des OBD-Systems für eine Messung von Schwellenwerten nur im Fall des Ausfalls oder der Fehlfunktion emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme besteht. Hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (OLG München, Beschluss vom 01. August 2022, Az.:

10  35 U 3061/22; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021, Az.: 18 U 21/20 - juris, Rz. 164; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juli 2021, Az.: 8 U 201/20 -, juris Rz. 44 f.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021, Az.: 2 U 68/21 -, juris, Rz. 53). 2. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers nach § 823 BGB i.V.m. § 263 StGB verneint. Denn ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet von vornherein aus, wenn - wie hier - der Käufer eines Gebrauchtwagens den Fahrzeughersteller wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, da es jedenfalls an der erforderlichen Stoffgleichheit des nach klägerischer Darstellung erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden auf Käuferseite fehlt (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20; OLG Hamm, Urteil vom 18. August 2022, Az.: 28 U 98/21 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). 3. Schließlich kommt aber auch ein Anspruch des Klägers nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV nicht in Betracht. a) Es fehlt bereits am Schutzgesetzcharakter der genannten Bestimmungen. Die vorgenannten Normen bezwecken nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere nicht des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/20; Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20 - juris; OLG Hamm, a.a.O.). An der gefestigten Rechtsprechung des BGH ändern auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02. Juni 2022 in der beim EuGH anhängigen Rechtssache C-100/21 nichts. Zwar haben ausweislich der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2019, Rn. 75 ff., in der aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des Landgerichts Gera inzwischen aus dem Register des Europäischen Gerichtshofs gestrichenen Rechtssache C-663/19 die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 insofern drittschützende Wirkung zugunsten der Fahrzeugerwerber, als deren Interesse betroffen ist, „dass ein erworbenes Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr zugelassen wird und dass diese Nutzung nicht aufgrund mangelnder Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ bzw. den für diesen Typ geltenden Rechtsvorschriften untersagt wird“. Der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst aber selbst der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 02. Juni 2022 keine Wirkung zum Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, zu (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 - 2 U 3838/21, BeckRs 2022, 16603 Rn. 17 unter Hinweis auf Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 02. Juni 2022 - C-100/21, ECLI:EU:C:2022:420, Rn. 41). Selbst wenn man der Auffassung des Generalanwalts folgen sollte, dass die Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG dahingehend auszulegen seien, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist (vgl. Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 02. Juni 2022 - C- 100/21, ECLI:EU:C:2022:420, Rn. 50), ändert dies nichts daran, dass die Richtlinie 2007/46/EG selbst mangels unmittelbarer Geltung (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV) als Schutzgesetz ausscheidet (OLG München, Beschluss vom 14. September 2022 - 27 U 2945/22 -, juris Rn. 5).

11  b) Jedenfalls fehlt es aber an einem Verschulden der Beklagten. Im Rahmen von § 823 Abs.2 BGB setzt das Verschulden voraus, dass der unerlaubt Handelnde bei der Begehung der Tat die Einsicht hatte, Unrecht zu tun, wenn er seinen Irrtum hierüber nicht vermeiden konnte (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017, Az.: VI ZR 266/16 - juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022, Az.: 4 U 230/20 - juris). Ein unvermeidbarer Verbortsirrtum liegt aber auch dann vor, wenn die Fehlvorstellung des Täters durch die Auskunft einer sachkundigen Behörde bestätigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn kein Rat eingeholt worden ist. Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach § 823 Abs.2 BGB i.V.m. dem entsprechenden Schutzgesetz auch in dem Fall aus (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2017, Az.: VI ZR 424/16 - juris). Gemessen daran befand sich die Beklagte zur Überzeugung des Senates zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges sowie zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger bezogen auf das „Thermofenster“ - eine „Fahrkurvenerkennung“ war in dem Fahrzeug bei Übergabe an den Kläger nicht mehr verbaut (s. oben unter 1.) - (jedenfalls) in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum. Die Hersteller durften bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18 = Thermofenster stellt unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. VO (EG) 715/2007 dar), wie bereits oben unter 1. ausgeführt, noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung jedenfalls aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes zulässig sei (= weite Auslegung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG). Denn zum einen hatten nahezu alle europäischen Hersteller ihre Dieselfahrzeuge mit einem „Thermofenster“ ausgerüstet hatten und die Rechtswidrigkeit - trotz umfangreicher Untersuchungen - von den zuständigen Überwachungsbehörden auch nicht beanstandet wurde. In dem VW-Bericht vom April 2016 hat die zuständige Untersuchungskommission die weite Auslegung der VO (EG) 715/2007 zugunsten der Hersteller sogar ausdrücklich bestätigt, denn auf Seite 123 des Berichts heißt es: „... Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“. Zum anderen hatte, wie die von der Beklagten im Verfahren vorgelegten amtlichen Auskünfte belegen, dieses als zuständige Fachbehörde eine Verwendung des beim Motor EA288 eingesetzten „Thermofensters“ in Kenntnis seiner Ausgestaltung bis zur Entscheidung des EuGH nicht beanstandet. Bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) war eine Auslegung, wonach das Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, damit keineswegs unvertretbar (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 179/21 - juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05. Januar 2022, Az.: 2 U 86/21 BeckRS 2022, 256) und mithin für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines Thermofensters möglicherweise gegen das

12  Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 kommt deshalb auch dann nicht in Betracht, wenn es sich bei der Verordnung um ein Schutzgesetz handeln sollte (so ausdrücklich OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2022, Az.: 7 U 44/22 - juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022, Az.: 4 U 230/20 - BeckRS 2022, 25179). C Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt. Die für die Senatsentscheidung maßgeblichen rechtlichen Fragen der deliktischen Haftung des Motorenherstellers sind durch die Rechtsprechung des BGH sowohl zu § 826 BGB als auch zur Haftung nach § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz geklärt, zumal die Haftung wegen des behaupteten „Thermofensters“ letztlich jedenfalls wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums der Beklagten ausscheidet. Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO. D Aus den unter C - zur Frage der Revisionszulassung - dargestellten Gründen war auch eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO, wie vom Kläger beantragt, nicht veranlasst. S...... P...... W......