Leitsatz: 1. Kündigung wegen Insolvenz des Werkunternehmens trotz Fortführungsanzeige des Insolvenzverwalters. 2. Abgrenzung erbrachter Leistungen von nichterbrachten beim Einkauf von Bauteilen durch den Werkunternehmer bei Dritten vor Baubeginn. 3. Werklohnanspruch bei freier Kündigung: Verwertung von Baumaterialien durch Rückverkauf als ersparte Aufwendungen. 4. Aufrechnung in der Insolvenz des Werkunternehmers. OLG Dresden, 22. Zivilsenat, Urteil vom 23. Juni 2023, Az.: 22 U 2617/22

Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 22 U 2617/22 Landgericht Dresden, 4 O 1020/21 Verkündet am: 23.06.2023 ...... Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit Rechtsanwalt Dr. N...... F......, ... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: S...... N...... P...... Partnerschaft mbB, ... gegen K...... K...... Bauunternehmung GmbH & Co. KG, ... vertreten durch den Geschäftsführer F...... H...... - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M...... M......, ... wegen Forderung hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jena, Richter am Oberlandesgericht Arnold und Richter am Oberlandesgericht Richter aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2023

- für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung des Klägers wird - unter deren Zurückweisung im Übrigen - das Urteil des am 25.11.2022 verkündete Landgerichts Dresden, Az.: 4 O 1020/21 im Kostenausspruch abgeändert. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. - und beschlossen: Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird für den Rechtsstreit erster und zweiter Instanz einheitlich auf 32.214,13 EUR festgesetzt. Gründe: Die Parteien streiten um eine Forderung nach Kündigung eines Werkvertrages über die Herstellung von Kränen. Die Beklagte beauftragte die Insolvenzschuldnerin - deren Vermögen nunmehr der Kläger verwaltet - mit der Herstellung von Kränen und Zubehör. Später kündigte die Beklagte den Werkvertrag. Streitig ist, ob ein Kündigungsgrund vorlag oder ob es sich um eine freie Kündigung handelte. Der Kläger begehrt für die Insolvenzschuldnerin pauschaliert entgangenen Gewinn und Ersatz der Kosten, die sie aufgewendet hatte, um ihrerseits bei Zulieferern Kranbauteile einzukaufen, vermindert um den Erlös durch den Rückverkauf der Kranbauteile. Der Kläger berechnet die Klageforderung wie folgt: 4.472,50 EUR kalkulierter Gewinn (5 % aus 89.450 EUR) 17.719,09 EUR und 17.681,29 EUR Kosten für Zulieferung von S... Krantechnik - 26.000,00 EUR Rückerstattung von S... Krantechnik 5.400,00 EUR Kosten für Zulieferung von Fördertechnik T... - 2.521,00 EUR Rückerstattung von Fördertechnik T... 3.182,86 EUR USt. auf alles 19.934,74 EUR Klageforderung Die Beklagte wendet sich gegen die Forderung und rechnet zudem mit einem Betrag von 23.450,00 EUR auf, den sie als Abschlag unmittelbar nach Abschluss des Werkvertrages an die Insolvenzschuldnerin zahlte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es fehle an einer den Maßstäben der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum gekündigten Pauschalpreisvertrag genügenden Abrechnung der bereits erbrachten Leistungen in Abgrenzung zu der nicht erbrachten Leistung. Streitig sei der Vertragsumfang hinsichtlich des Nachtrages über 19.450 EUR, weil nicht klar sei, was damit bestellt wurde. Weiter sei streitig, ob die Kündigung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B oder nach § 649 BGB a.F. als freie Kündigung erfolgte. Das könne aber alles dahingestellt bleiben, weil der Kläger die Leistungen nicht ordnungsgemäß abgerechnet habe. Verlangt werde als erster Schritt der Abrechnung eine Abgrenzung der erbrachten Leistungen von den kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen. Soweit Einheitspreise vereinbart sind, ist die Abgrenzung in der Regel anhand des Leistungsverzeichnisses möglich, bei Pauschalpreisen ebenfalls, wenn der Pauschalierung ein bepreistes

Leistungsverzeichnis o.ä. zugrunde lag. Ist dies nicht der Fall, sei der Pauschalpreis in geeigneter Weise, etwa anhand der Kalkulation des Unternehmers auf erbrachte Leistungen und nicht erbrachte Leistungen aufzuteilen - „Abrechnung von unten“. Von der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen seien sodann ersparte Aufwendungen abzuziehen. Das sei hier nicht erfolgt. Der Kläger könne sich hier nicht darauf beschränken, allein die Erstattung der tatsächlichen Aufwendungen, die bis zur Kündigung des Vertrages entstanden seien, sowie den Gewinn entsprechend der gesetzlichen Vermutung in § 649 BGB zu verlangen. Überdies sei die am 18.07.2017 geleistete Abschlagszahlung von 23.450,00 EUR einzupreisen, da sie nicht bereits in der Insolvenzmasse aufgegangen sei. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Das Landgericht irre, wenn es davon ausgehe, dass nur eine „Abrechnung von unten“ zulässig sei. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe die Insolvenzschuldnerin noch keine Leistungen erbracht, erbrachte / nicht erbrachte Leistungen können daher nicht abgegrenzt werden. Er verlange Ersatz seiner Aufwendungen, hier Stornierungskosten für zugekaufte Bauteile und entgangenen Gewinn in gesetzlich vermuteter Höhe. Die Abschlagszahlung der Beklagten (23.450 EUR) sei wegen § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht zu berücksichtigen und nicht zu verrechnen. Der Kläger beantragt: Das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 25.11.2022 – Aktenzeichen 4 O 1020/21 – wird abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Insolvenzmasse des beim Amtsgericht Dresden unter dem Aktenzeichen 533 IN 1370/17 geführten Insolvenzverfahrens einen Betrag in Höhe von € 19.934,74 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2020 und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 984,60 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt die Berufung zurückzuweisen. Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird nach § 313a Abs. 1, 525, 543, 544 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung des Klägers führt Abänderung des landgerichtlichen Urteils im Kostenausspruch, im Übrigen hat sie keinen Erfolg, da die Beklagte gegen die teilweise begründete Forderung des Klägers (dazu 1.) mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Abschlagszahlung aufrechnen kann (dazu 2.). 1. Der Kläger hat nach dem von der Beklagten gekündigten Werkvertrag einen Anspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB a.F. ist in Höhe von 12.279,38 EUR. a) Die Beklagte hat den Werkvertrag über den Bau der Kräne frei und ohne Rechtsgrund gekündigt, insbesondere nicht unter den Voraussetzungen eines ordentlichen Kündigungsrechts im Falle der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin als Auftragnehmerin nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B.

Zwar ist auch der Fall der Eigenantragstellung des Insolvenzverfahrens durch die Insolvenzschuldnerin - wie hier - vom ordentlichen Kündigungsrecht des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B umfasst (vgl. Lederer in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 8 Rn. 74). Allerdings ist ein solches gesondertes Kündigungsrecht wegen der (auch nur drohenden) Insolvenz des Auftragnehmers durch den Auftraggeber - hier der Beklagten - ausgeschlossen, da der Insolvenzverwalter der weiteren Durchführung des Vertrages auf Nachfrage der Beklagten zugestimmt hat (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 26. April 2019 – 11 U 46/11 –, Rn. 108, juris). Dies lehnt sich an § 103 InsO an (für analoge Anwendung von § 103 InsO: Beck VOB/B/Wellensiek, 3. Aufl. 2013, VOB/B § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 97), wo - nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - der Insolvenzverwalter die vollständige Erfüllung des gegenseitigen Vertrages wählen kann. Eine solche Erklärung der Fortführung des Werkvertrages hat der Kläger E-Mail vom 29.09.2017 (Anl. K4) abgegeben. Zwar wird der Zugang dieser empfangsbedürftigen Willenserklärung durch die Beklagte bestritten. Dieses Bestreiten ist jedoch nicht erheblich, da unstreitig die Beklagte auch nach Kenntnis von der Eigeninsolvenzantragstellung der Insolvenzschuldnerin und Anfrage an den Kläger, ob dieser der weiteren Vertragsdurchführung zustimmt, Gespräche mit der Insolvenzschuldnerin darüber geführt, wann und wie der bestätigte Auftrag konkret ausgeführt werden solle. Haben solche Gespräche über Detailfragen für den Bau der Kräne noch nach Anfrage an den Kläger zur weiteren Vertragsdurchführung stattgefunden, hätte es weiteren Vortrages der Beklagten bedurft, weshalb sie trotzdem davon ausgehen musste, dass der Kläger der weiteren Vertragsausführung nicht zustimmen werde. Auch auf diesbezügliche Hinweise in der mündlichen Verhandlung trug die Beklagte nicht ergänzend vor. b) Der Anspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB a.F. als gesetzliche Folge der außerordentlichen Vertragskündigung der Beklagten berechnet sich aus der vertraglich vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und abzüglich der Einnahmen aus etwaigen - hier wegen der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin nicht gegebenen - Füllaufträgen. aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien - ggf. unter Mitwirkung der Insolvenzschuldnerin - einen Nachtrag über 19.450,- EUR netto vereinbarten. Denn der Kläger behauptet nicht, dass die Insolvenzschuldnerin Gewinn aus der Vertragserfüllung gezogen hätte. Es ist daher ohne rechtlichen Belang, ob der Vertragsumfang 70.000,- EUR oder 89.450,- EUR betrug, da die Insolvenzschuldnerin zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht eigene Aufwendungen in entsprechender Höhe hatte. bb) Der Vorlage einer Kostenkalkulation durch den Kläger bedarf es vorliegend nicht. Denn die Insolvenzschuldnerin hat unstreitig keine vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht. Sie hat bis zur Kündigung lediglich Bauteile bei Dritten eingekauft, jedoch noch nicht damit begonnen, das vereinbarte Werk zu erstellen. Dies hat sie erst mit der Berufungsbegründung deutlich dargestellt, so dass das Landgericht hierauf nicht abstellen konnte. Eine Abgrenzung erbrachter Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen - nur auf Letztgenannte bezieht sich der Anspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB - ist daher nicht erforderlich, so dass auch keine Kalkulation vorzulegen und der Stand der Vertragserfüllung nicht weiter darzustellen war. cc) Der Fehlbetrag, den die Insolvenzschuldnerin durch den Ankauf von Bauteilen und deren

Rückverkauf geltend macht, stellt keine ersparte Aufwendung dar. Diesen Betrag hat sich der Kläger daher nicht auf den Anspruch aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB anrechnen zu lassen. Er stellt den Mindestsatz dar, den der Kläger im Rahmen dieses Anspruches verlangen kann. Materialien, die speziell für das vertraglich geschuldete Bauwerk beschafft wurden und sich nicht anderweitig verwenden lassen, stellen keine ersparten Aufwendungen dar, so dass keine Anrechnung erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 –, BGHZ 131, 362-367, Rn. 25; OLG Köln, Urteil vom 27. Februar 2004 – 11 U 103/03 –, Rn. 19, juris). Allerdings ist der Auftragnehmer nach Treu und Glauben verpflichtet, dem Auftraggeber auf dessen Verlangen das Material herauszugeben und zu übereignen - was die Beklagte hier nicht forderte - oder unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung die Bauteile anderweitig zu verwerten, was hier durch den Rückverkauf an die Zulieferer erfolgte. Der Fehlbetrag nach Rückverkauf der Bauteile summiert sich auf 12.279,38 EUR - berechnet aus 17.719,09 EUR und 17.681,29 EUR für den Ankauf von Bauteilen von der S... Krantechnik GmbH und 5.400,00 EUR von der Fördertechnik T... GmbH abzüglich der Erlöse aus dem Rückverkauf, hier 26.000,00 EUR von der S... Krantechnik GmbH und 2.521,00 EUR von der Fördertechnik T.... Dieser Fehlbetrag kann der Kläger unabhängig von einer Abrechnung geltend machen. Es handelt sich um den Betrag des übrig gebliebenen Restwerklohns, den der Kläger selbst dann verlangen kann, wenn - im für ihn ungünstigsten Fall - er bei vollständiger Vertragsdurchführung keinen Gewinn erwirtschaftet hätte. Denn in eine (Ur-)Kalkulation der Insolvenzschuldnerin war dieser Betrag nicht einzustellen, da er bei Vertragsdurchführung nicht angefallen wäre. Er ist allein durch die Vertragskündigung der Beklagten entstanden. dd) Der auf eine nicht erbrachte Leistung gerichtete Anspruch des Klägers unterfällt keiner Umsatzsteuer (BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2007 – VII ZR 83/05 –, BGHZ 174, 267-273, Rn. 16; BGH, Urteil vom 2. Juni 1987 - X ZR 39/86, BGHZ 101, 130; BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, juris; Schwenker/Rodemann in: Erman BGB, Kommentar, § 648, Rn. 6c), so dass diese nicht für den Betrag von 12.279,38 EUR zu berechnen ist und vom Kläger nicht beansprucht werden kann. c) Der Kläger kann neben dem Anspruch aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB a.F. keinen weiteren Anspruch nach § 649 Satz 3 BGB a.F. geltend machen. Denn bei der letztgenannten Norm handelt es sich nicht um einen selbständigen, neben dem Anspruch aus Satz 2 bestehenden Anspruch. Es ist lediglich eine Regelung zur Beweislast zum Schutz der Werkunternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 45/11 –, Rn. 17, juris; Busche in Münchner Kommentar BGB, 9. Aufl. 2023, BGB § 648 Rn. 33). Die widerlegbare Regelung dient lediglich der Erleichterung bei der Begründung des Anspruchs aus § 649 Satz BGB a.F. 2. Der Anspruch des Klägers erlischt jedoch durch die Aufrechnung der Beklagten. Die Beklagte hat mit der hilfsweisen Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung die Aufrechnung gegen den Anspruch des Klägers erklärt. a) Die Beklagte hat einen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Abschlagszahlung in Höhe von 23.450,- EUR.

Aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen im Bauvertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen. Der Auftraggeber hat dann einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung / Rückzahlung eines sich ergebenden Überschusses (BGH, Urteil vom 30. September 2004 – VII ZR 187/03 –, Rn. 12, juris; BGH, Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 – VII ZR 218/02 –, BGHZ 156, 82-91, Rn. 31). Die Beklagte kann dabei die von ihr geleistete Abschlagszahlung vollständig zurückfordern, da die Insolvenzschuldnerin bislang keine Vertragsleistungen erbrachte und eine solche mithin nicht abrechnen kann. b) Die Aufrechnung der Beklagten ist keine anfechtbare Rechtshandlung nach § 96 Abs.1 Nr. 3 InsO. § 95 ff. InsO bezwecken, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt. § 96 Abs. 1 Satz 3 InsO will mithin verhindern, dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Beck VOB/B/Wellensiek, 3. Aufl. 2013, VOB/B § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 146). Ein Schuldner, der die Befriedigung der Forderung nicht pflichtwidrig verweigert, weil ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, soll durch die Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung kein Vor- und Nachteil erwachsen (BGH, Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR 117/03 –, BGHZ 164, 159-166, Rn. 30). Vorliegend verzögert indes die Beklagte nicht die Erfüllung des klägerischen Anspruchs nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 BGB a.F. bis sie selbst einen aufrechenbaren Anspruch erwirbt. Vielmehr entstehen beide Ansprüche (Schadensersatz nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 Satz 2 BGB a.,F. ./. Anspruch auf Auszahlung des Abschlages) zeitgleich mit der Kündigung des Werkvertrages. Damit stehen sich als aufrechenbar gegenüber der Anspruch des Klägers wegen des gekündigten Werkvertrages und - aus demselben Bauvorhaben stammend - der Anspruch wegen der Überzahlung aus der Phase vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine solche Aufrechnung stellt keinen Verstoß gegen § 95 ff. InsO dar (vgl. Beck VOB/B/Wellensiek, 3. Aufl. 2013, VOB/B § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 147). III. Ausgehend von einem nach §§ 3 ff. ZPO, §§ 47, 48 GKG ermittelten Wert des Verfahrensgegenstandes von 32.214,13 EUR - davon entfallen auf die Klage 19.934,74 EUR und auf die hinzuzurechnende hilfsweise Aufrechnung 12.279,38 EUR - waren die Kosten für beide Instanzen des Verfahrens nach §§ 91, 92 ZPO, für das Berufungsverfahren zudem nach § 97 ZPO, anteilig zu verteilen. Der Kläger obsiegt mit der Klageforderung teilweise, die Beklagte mit dem weiteren Teil der Klageforderung und im Übrigen mit der hilfsweisen Aufrechnung. Der Senat hat den Streitwert auch für das Verfahren vor dem Landgericht festgesetzt, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. J...... A...... R......