Leitsatz: 1. Ein durch eine Kühlmittel-Solltemperaturregelung optimiertes Emissionsverhalten, das sich auf die Warmlaufphase des Fahrzeugs beschränkt, stellt eine unzulässige Abschalteirichtung dar. 2. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum wegen einer erteilten EG-Typgenehmigung, hat er konkret darzulegen, welche Unterlagen dem Kraftfahrtbundesamt vor der Erteilung vorgelegt wurde. 3. Ein Vorteilsausgleich wegen eines nachträglich aufgespielten Software-Updates kommt nur dann in Betracht, wenn dieses die Gefahr von Betriebseinschränkungen signifikant reduziert und nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 23. Juli 2024, Az.: 4 U 1907/22

  2  Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1907/22 Landgericht Dresden, 10 O 722/20 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit R...... L......, ...... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: H...... Rechtsanwälte Partnerschaft, ...... gegen Mercedes Benz Group AG, ...... vertreten durch den Vorstand ...... - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: H......, S...... Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB, ...... wegen Schadensersatz hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Richterin am Oberlandesgericht P......, Richterin am Oberlandesgericht R...... und Richterin am Oberlandesgericht Z...... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2024 am 23.07.2024

  3  für Recht erkannt: I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 19.08.2022 - 10 O 722/20 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.275 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreites beider Instanzen tragen der Kläger zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert wird auf 42.750 EUR und ab dem 27.06.2024 auf bis zu 20.000 EUR festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger begehrt zuletzt von dem Fahrzeughersteller Differenzschaden. Seinen Antrag auf Schadensersatz in Form von Zahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung seines Fahrzeuges hat er mit Schriftsatz vom 20.06.2024 für erledigt erklärt. Er erwarb von einem Dritten am 02.02.2015 zum Kaufpreis von 42.750,00 € einen Pkw Mercedes Benz GLK 220 CDI 4 MATIC, Blue Efficiency, 7G-Tronic, 2,2 Liter, 125 KW, Baujahr 2014 (Baureihe 204) bei einer Laufleistung von 2.090 Kilometer. Das Fahrzeug ist mit einem Motor OM 651, Euro 5 ausgestattet. Für das Fahrzeugmodell besteht ein verpflichtender Rückruf seit dem 02.08.2019 (Anlage K19). Gegenstand des Rückrufes ist das geregelte Kühlmittelthermostat (Bl 262 LG; Seite 4, 19 des Schriftsatzes der Beklagten vom 05.02.2021). Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten wurde ein Software-Update bereits vor diesem Zeitpunkt aufgespielt. Die Beklagte hat gegen den für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit älterem Softwarestand ergangenen Rückrufbescheid Widerspruch eingelegt (Bl. 361/362 d. A.). Der Kläger hat das Fahrzeug am 06.11.2023 bei einer Laufleistung von 139.266 km zum Preis von 16.400 EUR veräußert. Der Kläger hat behauptet, das KBA habe verschiedene illegale Funktionalitäten identifiziert. So sei ein Thermofenster verbaut. Die Rate der Abgasrückführung werde abhängig von der Umgebungstemperatur zurückgefahren. Schon bei 7°C oder darunter sei die Abgasrückführung um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen. Bei Unterschreiten einer bestimmten Temperatur werde sie ganz abgeschaltet. Der bundesweite Gebietsmittelwert der Lufttemperatur liege bei 8,2 Grad. Des Weiteren sei eine Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung (KSR) vorhanden. Die Funktion halte den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter, verzögere die Aufwärmung des Motoröls und sorge so

  4  dafür, dass beim gesetzlichen Prüfzyklus der Grenzwert für Stickoxide (180 mg/km) eingehalten werde. Im Straßenbetrieb werde die Funktion dagegen deaktiviert und der Grenzwert deutlich überschritten. Somit werde außerhalb der Prüfbedingungen ein AGR-Kennfeld mit niedrigen AGR-Raten genutzt als unter Prüfbedingungen. Eine Absenkung der AGR-Rate führe zu erhöhten Stickoxid-Emissionen. Außerhalb der Prüfbedingungen werde die Rate der AGR (Abgasrückführung) verringert, indem über das elektrisch geschaltete Kühlwasserthermostatventil die Motorkühlwassertemperatur und damit die Motoröltemperatur zunächst niedrig gehalten werde. Anhand bestimmter Parameter werde der Prüfstand erkannt und die Kühlmittel Solltemperatur Regelung auf 70°C statt üblicher 100°C geregelt. Im realen Fahrbetrieb hingegen würden die Bedingungen, unter denen die höhere Solltemperatur von 100 Grad angesteuert werde, mit den ersten Anfahren erreicht (vgl. Bl 411ff). Die Beklagte habe sittenwidrig gehandelt. Ohne die Täuschung hätte der Kläger den Vertrag nicht abgeschlossen. Die Beklagte meint, der Kläger habe nicht schlüssig vorgetragen, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sei. Ein Thermofenster sei nicht verbaut, das AGR-System sei auch bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Ein sittenwidriges Verhalten liege nicht vor. Es liege keine Regulierung der Kühlmitteltemperatur vor, die auf dem Prüfstand anders funktioniere als im realen Straßenbetrieb. Die Software erkenne den Prüfstand nicht. Damit fehle es an einer Manipulation. Das geregelte Kühlmittelthermostat diene dazu während des Warmlaufens des Fahrzeuges die Emissionen zu reduzieren, ohne sich dabei nachteilig auf den Motor auszuwirken. Dies stelle eine günstige Balance für NOx-Emmissionen und Dieselpartikel her. Die Balance funktioniere aber nur für die Phase des Motorwarmlaufens, nicht für den warmen Motor. Die indirekte Kühlung hätte praktisch keinen Effekt mehr. Ein verpflichtender Rückruf existiere für das Fahrzeug des Klägers nicht, denn dieses habe bereits vor dem Erlass der nachträglichen Nebenbestimmungen ein (freigegebenes) Software-Update erhalten (Bl. 261 d.A.). Das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte die vom KBA beanstandete Funktionen nicht (Bl. 330 d. A.). Gegen den Bescheid des KBA sei Widerspruch eingelegt worden. Im Übrigen habe die Typengenehmigung Tatbestandswirkung. Der Anspruch sei verjährt. Im Übrigen sein kein Schaden entstanden. Das Landgericht Dresden hat mit Urteil vom 19.08.2022 - auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird - die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er meint, das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen überspannt. Der Sachvortrag genüge auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinsichtlich des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Auf das Software-Update komme es nicht an, denn die Begründung werde vom Regelungsinhalt und damit der Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes nicht erfasst. Die Beklagte habe das KBA zum Zeitpunkt der Typengenehmigung getäuscht. Dies sei maßgeblich. Das KBA unterscheide erst seit dem Jahr 2018 bei der Frage, ob die KSR als zulässige Abschalteinrichtung im Rahmen eines freiwilligen Updates oder im Rahmen eines Pflichtrückrufs (wie hier) als unzulässige Abschalteinrichtung entfernt worden sei nach der sog. Grenzwertkausalität, diese sei aber nicht relevant. Die Beklagte könne sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Das Software Update könne den Differenzschaden nicht verkürzen, weil die Aufwertung durch das Update bereits im erzielten Verkaufspreis Berücksichtigung gefunden habe. Darüber hinaus könne es durch das Software Update zu Folgemängeln kommen, wie der Versottung des Fahrzeuges, unruhig laufendem Motor und Kraftstoffmehrverbrauch. Dies habe die Beklagte in einem Kundenrundschreiben eingeräumt. Schließlich habe das Fahrzeug ein Thermofenster.

  5  Mangels konkretem Vortrag der Beklagten könne nicht gesagt werden, ob dieses Update eine signifikante Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen erreiche. Der Restwert betrage 16.400 EUR, denn zu diesem Preis habe er das Fahrzeug veräußert. Der Kläger hat den Antrag auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zurückgenommen. Der Kläger beantragt zuletzt: die Beklagte zu verurteilten, an die Klagepartei 6.412,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird der Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und stimmt der Erledigterklärung nicht zu. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Pflichtverstoß sei objektiv nicht erkennbar gewesen, denn die Genehmigung sei tatsächlich erteilt worden. Für die Ausgestaltung der Abgasrückrührung sei in dem Fahrzeug eine hypothetische Genehmigung anzunehmen. Die Unzulässigkeit sei für die Beklagte nicht erkennbar gewesen. Das KBA habe jedenfalls die außentemperaturabhängige Steuerung nicht beanstandet. Ein etwaiger Schaden liege nicht vor. Mit dem Update sei die vom KBA kritisierte Funktion entfernt und damit der Schaden vollständig beseitigt worden. Im Übrigen sei der Anspruch seit 2018 verjährt, denn dem Kläger sei der Dieselskandal seit der Ad- Hoc Mitteilung von Volkswagen im Jahr 2015 und aus der Presse seit 2016 bekannt. Das Thermofenster sei legitim, denn es verhindere den plötzlichen Ausfall des Motors. Das KBA habe am 13.12.2023 einen Bescheid erlassen und kritisiere ein Thermofenster von 12°C bis 33°C vor dem Hintergrund der neuen Rechtsprechung des EuGH. Die Beklagte habe den Bescheid angefochten. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei jedoch von dem Bescheid nicht betroffen. Das von der Beklagten entwickelte Update reduziere die Abgasrückführung unterhalb einer Lufttemperatur von unter 4°C und oberhalb 49°C. Das von dem Kläger in Bezug genommene Urteil des VG Schleswig, welches nur ein Thermofenster im Bereich von -15°C bis +40°C für zulässig halte, sei nicht maßgeblich, denn es sei nicht rechtskräftig, sondern von der Beklagten und dem KBA angefochten worden. Die Beklagte können sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Das Urteil des OLG Stuttgart in dem Musterfeststellungsverfahren sei nicht rechtskräftig, die Beklagte habe Revision eingelegt. Auch diese Entscheidung könne nicht zu Grunde gelegt werden. Im Übrigen gehe die Beklagte davon aus, dass der tatsächliche Marktwert des Fahrzeuges über dem Verkaufspreis liege und der Kläger seine Schadensminderungspflicht verletzt habe. Der Senat hat mit Einverständnis der Parteien mit Beschluss vom 22.08.2023 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 26.04.2024 das Verfahren aufgenommen, nach das OLG Stuttgart im Musterfeststellungsverfahren am 28.03.2024 ein Urteil erlassen hat. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. II.

  6  Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. A Dem Kläger steht ein Anspruch auf Differenzschaden in Höhe von 4.275 Eur (10% des Kaufpreises) gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. §§ 6,27 EG-FGV zu (1.). Der Schaden beträgt 4.275 EUR (2.). Soweit der Kläger die Klage einseitig für erledigt erklärt hat, ist die Klage abzuweisen, weil dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges gemäß § 826 BGB zustand (3.). Der Anspruch ist nicht verjährt (4.). 1. Dem Kläger steht in Höhe von 10% des Kaufpreises ein Anspruch auf Differenzschaden in Höhe von 4.275 EUR zu, § 823 Abs. 2 BGB i.V.mm. 6,27 EG-FGV. §§ 6 Abs.1, 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 5 EG-VO Nr. 715/2007 haben drittschützenden Charakter. Sie schützen auch das individuelle Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Hersteller, wenn das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO-EG Nr. 715/2007 ausgestattet ist. (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 21 - juris; vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 - juris). Allerdings kann ein Anspruch auf „großen Schadensersatz“ nicht auf diese Vorschriften gestützt werden (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - juris). Der Schutz erstreckt sich nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (vgl. BGH a.a.O., Rn 19). Das demnach unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (vgl. BGH a.a.O., Rn 32). Dies kann einen Differenzschaden begründen. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH a.a.O., Rn 40). a) bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug lagen zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses zwei unzulässige Abschalteinrichtungen (KSR und Thermofenster) vor. Eine Abschalteinrichtung ist ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind gegeben, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die sich auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen, der einem behördlichen Rückruf unterliegt oder bei dem andere Erkenntnisse vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp ist in der Regel auszugehen, wenn das Fahrzeug über den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingestuft

  7  ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 - 16a U 228/19 - juris: Lts.). aa) Eine unzulässige Abschalteinrichtung ist Form einer unzulässigen Kühlmittel-Solltemperatur- Regelung (KSR) jedenfalls vorhanden gewesen. Bei der KSR wird die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat unter bestimmten Betriebsumständen auf 70° C abgesenkt, wodurch eine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, welche zu einer langsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden kühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase – Fahren mit betriebswarmen Motor – zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 gehören, handelt es sich aus diesem Grund bereits um ein nicht zulässiges Emissionskontrollsystem (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22, Rn 54 - juris). Das Fahrzeug ist von einem amtlichen Rückruf vom 02.08.2019 betroffen (Anlage K19). Der Rückruf betrifft die KSR. Das KBA auch hat bei einem vergleichbaren Fahrzeug (Mercedes 250 CDI, Euro 5) diese Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet (Anlage K 23). Der Umstand, dass die Beklagte bereits vor Erlass der Nebenbestimmungen durch das KBA ein von dem KBA freigegebenes Update aufgespielt hat, ändert daran nichts. Dies macht das Update nicht zu einem freiwilligen Update. Die Beklagte hat ihre Verpflichtung nur vorzeitig erfüllt. Im Übrigen wird hinsichtlich des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) auf die überzeugenden Ausführungen des OLG Stuttgart zu dem streitgegenständlichen Motortyp in seinem Urteil vom 28.03.2024 (- 24 MK 1/21, S.177 d.A., B, Rn 209 ff. - juris) Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt. Das OLG Stuttgart hat u.a. ausgeführt: „Die KSR ist als Teil des Emissionskontrollsystems – innerhalb ihres auf die Warmlaufphase begrenzten Anwendungsbereichs (dazu unter c.) – zusätzlich auch mit einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehen, in Gestalt der engen, oben dargestellten, kumulativ vorzuliegenden Aktivierungsbedingungen der KSR. So ist die KSR bereits bei Umgebungslufttemperaturen außerhalb eines Bereichs von +15°C bis +35°C nicht aktiv, was schon für sich genommen – und ungeachtet der weiteren Aktivierungsbedingungen – zu einer Einordnung als Abschalteinrichtung führt. ... Darüber hinaus erweist sich die KSR auch bereits aufgrund ihres auf die Warmlaufphase begrenzten Anwendungsbereichs als unzulässiges Emissionskontrollsystem im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. ... Da auch der Betrieb des Fahrzeugs mit warmem Motor, in dem der große Kühlkreislauf ohnehin aktiv ist, zu den Bedingungen des normalen Fahrbetriebes zählt, kann die KSR ihre emissionsmindernde Wirkung unter diesen Fahrbedingungen nicht (mehr) entfalten. Da der Wegfall ihres positiven Einflusses auf das Emissionsverhalten in den streitgegenständlichen Euro 5-Modellen auch nicht durch andere Einrichtungen kompensiert wird, arbeitet das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit nicht unter allen normalen Betriebsbedingungen, vorliegend insbesondere in betriebswarmem Zustand, nicht in gleicher Weise wirksam. Das Fahrzeug weist das in der – durch die KSR aktiv verlängerten – Warmlaufphase gezeigte günstige Emissionsverhalten danach, d.h. bei einem weiteren Betrieb mit betriebswarmem Motor, nicht mehr auf.“ Dem schließt sich der Senat an.

  8  bb) Des Weiteren liegt eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters vor. Der Kläger hat dargelegt, dass die Abgasrückrührung bei einer Außentemperatur von unter 7°C reduziert werde. Die Beklagte hat das grundsätzliche Vorhandensein einer temperaturabhängigen Steuerung der AGR zum Zeitpunkt des Kaufes nicht in Abrede gestellt, hat aber nicht dargelegt, in welchem Temperaturbereich die AGR regulär arbeitet. Sie hat vielmehr nur vorgetragen, dass eine temperaturabhängige Steuerung zum Schutz des Motors und des Abgassystems erforderlich sei. Steht fest, dass eine Abschalteinrichtung vorhanden ist, obliegt es der Beklagten darzulegen, dass sie zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn 54 - juris). Da die Beklagte hierzu nicht konkret vorgetragen hat, steht fest, dass sich die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 7°C reduziert und dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist. Das vorstehend beschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter lit. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt. Entgegen der Argumentation der Beklagten ist das Thermofenster insbesondere nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Da Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20 -, juris Rn. 61). Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können daher jedenfalls nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 65). Nur die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, können daher die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 rechtfertigen (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 67). Damit kann in Anbetracht der Tatsache, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eng auszulegen ist, eine Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und zwar Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, a.a.O., Rn. 73). Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der Verordnung Nr. 715/2007 verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 S. 2 nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2

  9  der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 74 ff.). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung liegen ersichtlich nicht vor. b) Die Beklagte handelte hinsichtlich der KSR schuldhaft. Beim Thermofenster kann sie sich mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 59 - juris). Es kommt hierbei nicht auf die Rechtsauffassung des KBA an, sondern das an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierte Normverständnis, nach dem Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 60 - juris). Dies setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 62) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 - juris; vgl. Urteil vom 30.01.2024 -VIa ZR 1291/22 - juris). Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot (vgl. BGH a.a.O.). Der Vortrag der Beklagten zu der tatsächlich erteilten Genehmigung ist unzureichend. Die Beklagte müsste darlegen, was sie konkret dem KBA zur Typengenehmigung vorgelegt hat. Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und im Falle des Bestreitens des Geschädigten nachgewiesenen Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich dann allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 64 - juris). aa) Die Beklagte kann sich jedoch hinsichtlich des Thermofensters auf eine hypothetische

  10  Genehmigung berufen. Der Fahrzeughersteller kann zu seiner Entlastung darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 65 - juris). Dies kann hier angenommen werden. Zur Erlangung der Typengenehmigung war bis zum 15.05.2016 die konkrete Angabe des Temperaturbereiches nicht erforderlich. Eine Erkundigung beim KBA hätte nicht zu einer Verweigerung der Zulassung geführt. Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 26.03.2024 (- 4 U 2739/21 -, Rn 65, 66 juris) folgendes ausgeführt: „Maßgeblich für die Frage, ob bei entsprechender Erkundigung eine Genehmigung erteilt worden wäre, kann auch eine entsprechende Verwaltungspraxis sein. Steht danach fest, dass eine ausreichende Erkundigung des Irrenden dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet Fahrlässigkeit auch dann aus, wenn der Schuldner die entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, Rn. 16, 17; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, Rn. 31). Vorliegend ist allerdings ein Verbotsirrtum wegen einer konkret erteilten Typengenehmigung oder Auskunft bspw. des KBA nicht ersichtlich, weil die genauen Bedatungswerte des Thermofensters im Verfahren der Typengenehmigung nicht mitgeteilt worden sind. Auch eine Auskunft des KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde hat die Beklagte vor Einsatz des Thermofensters bzw. Kauf des Fahrzeuges durch den Kläger nicht eingeholt. Ein fahrlässiges Handeln der Beklagten scheidet hier gleichwohl aus, weil feststeht, dass eine ausreichende Erkundigung der einem Verbotsirrtum unterliegenden Beklagten deren Fehlvorstellung bestätigt hätte. In der Gesamtschau der dafür sprechenden Umstände ist zweifelsfrei gesichert, dass selbst bei Mitteilung der konkreten Bedatungswerte des Thermofensters im Jahr 2012 unter Hinweis auf die Notwendigkeit zum Motorschutz eine Typengenehmigung durch das KBA erteilt worden wäre. Der Senat ist vielmehr bereits vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind, mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlagen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, Rn. 29 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2023 – 22 U 261/21, Rn. 68 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 9.11.2023 – 24 U 14/21, Rn 91 ff.). Das KBA hat die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch angesehen und verteidigt den Einsatz aktuell am Verwaltungsgericht Schleswig. Aus dem Untersuchungsbericht „Volkswagen“ ist offenkundig, dass spätestens im Jahr 2016 die konkrete Bedatungen von Thermofenstern (auch Abrampungen ab unter +17 °C) dem KBA bekannt wurden, ohne dass das KBA dazu sofort regulatorisch eingeschritten ist. Hier wird der breite Einsatz von Abschalteinrichtungen, vor allem Thermofenstern zur Regulierung der AGR-Rate, in allen Dieselfahrzeugen jeweils mit Motorschutzgründen gerechtfertigt (vgl. Untersuchungsbericht Volkswagen, Seite 121; BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR

  11  202/20, Rn. 15). Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen und erteilte die jeweiligen Typengenehmigungen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt in den Jahren 2021 und 2022 bzw. den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20) geändert. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht. Hieraus folgt, dass das KBA im Jahr des Vertragsschlusses das streitgegenständliche Thermofenster auch bei Kenntnis der konkreten Bedatungswerte aus Motorschutzgründen als zulässig angesehen hätte und die Typengenehmigung erteilt worden wäre.“ Daran hält der Senat fest. bb) Zu einem vermeidbaren Verbotsirrtum in Hinblick auf die KSR liegt kein konkreter Vortrag der Beklagten vor. Ihrem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit ihrer Rechtsansicht überzeugt haben wollen. Anders als beim Thermofenster fehlten für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22 -, Rn 81 - juris). Das Thermofenster wurde flächendeckend eingesetzt und war in Fachkreisen und dem KBA bekannt, dies gilt für die KSR nicht. Im Übrigen wird insoweit auf die Ausführungen im Urteil des OLG Stuttgart vom 28.03.2024 (24 MK 1/21, S. 177 ff., Rn 438 ff., insbesondere Rn 443 ff. - juris) Bezug genommen. 2. Der Senat schätzt den Differenzschaden auf 10% - und damit auf 4.275 EUR -, woraus sich ein tatsächlicher Wert des Fahrzeuges zum Zeitpunkt des Kaufvertrages von 38.475 Eur (Kaufpreis vom 42.750 EUR abzüglich 10 % Differenzschaden) ergibt. Ein Vorteilsausgleich ist nicht anzurechnen. Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, allerdings nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - Via ZR 335/21, Rn 80 - juris). Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß (vgl. BGH a.a.O.). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022, aaO, Rn. 22). Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2

  12  BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - Via ZR 335/21, Rn 80 - juris). Dies ist hier nicht der Fall. a) Der Nutzungsvorteil und der Restwert übersteigen den tatsächlichen Wert des Fahrzeuges nicht. Der Nutzungsvorteil beträgt 19.684,71 Eur und wird berechnet, indem der für das Fahrzeug gezahlte Bruttokaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH Urteil vom 24.01.2022 - VI a ZR 100/21 - juris). Der Senat schätzt die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 30.01.2024 - VI a ZR 673/23 - juris) auf 300.000 km. Der Kläger hat das Fahrzeug im Februar 2015 bei einem Kilometerstand von 2.090 km gekauft und am 06.11.2023 bei einem Kilometerstand von 139.266 km verkauft. Dies bedeutet: (42.750 EUR x 137.176 km (139.266 km - 2.090 km)) : 297.910 km (300.000 km - 2.090 km) Dies ergibt eine Nutzungsentschädigung von 19.684,71 EUR. Der Senat schätzt den Restwert des Fahrzeuges gemäß § 287 ZPO auf 18.000 EUR. Wie bereits im Hinweis vom 29.05.2024 ergab eine Recherche bei auoscout.de für vergleichbare Fahrzeuge Preise in Höhe von 16.490 Eur bis 22.990 Eur. Bei der Schätzung ist zudem zu berücksichtigen, dass der Händlereinkaufswert regelmäßig hinter dem Händlerverkaufswert zurückbleiben wird. Ob der vom Kläger erzielte Kaufpreis von 16.400 EUR zu Grunde zu legen ist oder dem Kläger eine Verletzung der Schadensminderungspflicht trifft, kann offenbleiben, denn auch der Ansatz von 16.400 EUR führt rechnerisch nicht zu einer Anrechnung eines Vorteilsausgleiches. Der von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegte Auszug aus mobile.de gibt keinen Anlass für eine andere Schätzung. Die für 26.488 Eur (inklusive 1 Jahr Garantie), 24.990 Eur, 24.500 Eur und 20.800 Eur angebotenen Fahrzeuge sind mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug schon deshalb nicht vergleichbar, weil sie erheblich niedrigere Laufleistungen aufweisen: 117.000 km, 99.800 km, 102.000 km und 102.042 km. Das Fahrzeug des Klägers hatte im November 2023 eine Laufleistung von 139.266 km. Die anderen Fahrzeuge werden in einer Bandbreite von 19.800 Eur bis 22.000 EUR angeboten und bewegen sich im oberen Bereich der vom Senat aus autoscout.de ermittelten Bandbreite. Im Übrigen war auf mobile.de auch ein vergleichbares Fahrzeug (EZ 04/2015, Kilometerstand 124.000 km, 125 kW) für 18.400 Eur zu finden. Der Restwert (18.000 EUR) und die Nutzungsentschädigung (19.684,71 EUR) betragen zusammen 37.684,71 EUR und übersteigen den tatsächlichen Wert des Fahrzeuges in Höhe von 38.475 EUR nicht, weshalb auf den Differenzschaden nichts anzurechnen ist. b) Ein Vorteilsausgleich wegen des Software Updates ist nicht anzunehmen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn 80 - juris). Dies ist nicht der Fall.

  13  Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass durch das Software Update die Funktion (KSR) entfernt wurde. Streitig ist allerdings, ob der Schaden dadurch vollständig beseitigt wurde. Der Umstand, dass das KBA das Software Update freigegeben hat, schließt die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder andere Schäden nicht aus. Der Kläger hat behauptet, dass mit der Durchführung des notwendigen Software-Updates weitere Nachteile verbunden seien, wie zum Beispiel Leistungsverlust, höherer Kraftstoffverbrauch, unruhig laufender Motor und erhöhter Verschleiß. Die Beklagte hat dazu nichts Konkretes dargelegt. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den technischen Fortschritt verwiesen hat, ist dies zu unbestimmt. Ein Anhaltspunkt für mögliche Folgeschäden ist dem Musteranschreiben der Beklagten an die Fahrzeughalter mit einer Kundenbenachrichtigung (Anlage BK 15) zu entnehmen. Dort hat die Beklagte folgendes ausgeführt: „Für den Fall, dass es in Folge des Software-Updates wider Erwarten zu einem Schaden an einem Bauteil der Abgasrückführung kommt, wenden Sie sich bitte an einen autorisierten Mercedes-Benz Servicebetrieb. Sollte der Schaden durch das Software-Update verursacht worden sein, wird dieser Ihr Fahrzeug selbstverständlich kostenlos reparieren.“ Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass das Software Update geeignet war, den Schaden vollständig zu beseitigen. Darüber hinaus ist eine Betriebsbeschränkung auch wegen des Thermofensters möglich. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass in dem Software Update auch das Thermofenster so stark vergrößert wurde, dass die Gefahr der Betriebsbeschränkung signifikant reduziert wurde. Dies wäre nur der Fall, wenn die AGR innerhalb eines Außentemperaturfensters von - 15°C bis + 40°C wirksam wäre (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22-, Rn104 ff. - juris). Dies behauptet die Beklagte nicht. Sie hat vorgetragen, dass das KBA am 13.12.2023 einen Bescheid wegen der temperaturgeführten Steuerung der Abgasrückführung erlassen habe, die aber das streitgegenständliche Fahrzeug nicht betreffe. Welches Thermofenster im konkreten Fahrzeug derzeit implemetiert ist, hat sie schriftsätzlich nicht konkret vorgetragen. Sie hat lediglich dargelegt, dass sie dem KBA gegenüber im Beschreibungsbogen der Systemgenehmigung Abgas eine temperaturabhängige AGR-Steuerung offengelegt habe, bei der über 30°C (Kühl-)Wassertemperatur und unter 20°C Lufttemperatur keine AGR aktiv sein sollte. Des Weiteren hat sie behauptet, dass nach Aufspielen des Software-Updates bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 4°C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 49°C schrittweise reduziert werde. Ob dieses Software Update bereits im streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt wurde, ist dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. In der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2024 vor dem Senat hat die Beklagte erstmals ausgeführt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug deshalb nicht von dem Bescheid des KBA vom 13.12.2023 betroffen sei, weil es schon über ein ausgeweitetes Thermofenster verfüge. Es kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über ein Thermofenster - wie von ihr vorgetragen - im Bereich von 4°C bis 49°C verfügt. Auch dieses würde die Gefahr einer Betriebsbeschränkung nicht signifikant reduzieren. Denn nach der Rechtsprechung des VG Schleswig (vgl. Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, Rn 274 - juris) und des OLG Stuttgart (vgl. Urteil vom 28.03.2024 - 24 MK 1/21 (Bl 177 ff. d.A., Rn 174) umfassen normale Umweltbedingungen in der europäischen Union Umgebungstemperaturen von -15°C bis +40°C. Auch bei dem ausgeweitetem Thermofenster handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil Temperaturen von weniger als 4°C zu den im Unionsgebiet üblichen Betriebsbedingungen zählen (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom

  14  19.06.2024 - 7 U 149/22 - juris: zu einer Umgebungstemperatur von unter 0°C). Im Übrigen schließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 29.02.2024 (24 U 1424/22, Rn 102 bis 121 - juris) an. Unabhängig davon ist im Hinblick auf den umfangreichen Vortrag der Beklagten, weshalb das enge Thermofenster erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigungen zu bewahren (z.B. Seite 12 der Klageerwiderung), nicht verständlich, weshalb die Ausweitung des Thermofensters nunmehr nicht zu Nachteilen beim Motor führen soll. Dort hat die Beklagte vorgetragen, dass bei einer Abgasrückrührung bei zu niedrigen Temperaturen, es zur Kondensation von Abgasbestandteilen komme und dies zu unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe, was zu einer dauerhaften Schädigung des Motors führen könne. Der pauschale Hinweis auf den technischen Fortschritt reicht insoweit nicht aus. Der Auffassung des KG Berlin im Urteil vom 23.11.2023 (23 U 1022/20, Anlage B11) vermag sich der Senat aus vorgenannten Gründen nicht anzuschließen. Im Hinblick auf den eigenen Vortrag der Beklagten zur technischen Notwendigkeit des Thermofensters zur Vermeidung von Motorschäden, kann der Vortrag des Klägers nicht als ins Blaue hinein angesehen werden. Der Umstand, dass die Beklagte hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR aufgrund des unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht haftet, steht der Berücksichtigung im Rahmen der Frage, ob die Gefahr einer Betriebseinschränkung signifikant vermindert wird, nicht entgegen. Dies ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung unerheblich, weil es insoweit nur auf das objektive Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Vorteils ankommt, nicht aber darauf, ob sein (Nicht-)Vorliegen von der Beklagten verschuldet ist. Mit Blick auf das Thermofenster besteht aber die Gefahr, dass das KBA zu einem späteren Zeitpunkt eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung anordnet, unabhängig davon fort, ob das Kraftfahrtbundesamt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bereits Maßnahmen eingeleitet hat. Denn nachdem das Fahrzeug weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält, besteht auch die rechtliche Möglichkeit, dass die zuständige Typgenehmigungsbehörde dagegen vorgeht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 424/22, Rn 121 - juris). 3. Die im Schriftsatz vom 08.12.2023 vom Kläger einseitig erklärte teilweise Erledigung seines Hauptbegehrens ist als Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache auszulegen. Die Zulässigkeit der Antragsänderung ergibt sich aus §§ 525, 264 Nr. 2 und 3 ZPO. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Auf eine einseitige Erledigungserklärung der Klägerseite ist die Erledigung der Hauptsache nur dann festzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis – hier dem Weiterverkauf des Fahrzeugs – zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 21.06.2024 - 25 U 22 - juris). Ein Anspruch stand dem Kläger von Anfang an nicht zu. Für einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 826, 31 BGB fehlt es sowohl an der objektiven Sittenwidrigkeit als auch an Anhaltspunkten für den Schädigungsvorsatz der Beklagten. Ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet als solcher nicht die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten, sondern es kommt darüber hinaus darauf an, dass die Verantwortlichen im Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu

  15  verwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, Rn 31 - juris). Konkrete Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor und wurden auch vom Kläger nicht dargetan. Sowohl das Thermofenster als auch das KSR arbeiten auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleich und die Aktivierungsparameter sind nicht ausschließlich im Prüfstand festzustellen. Wie das KBA ausgeführt hat, ist die KSR nur an die Randbedingungen im Prüfstand „angelehnt“ (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.03.2024 -24 MK 1/21 -, S.177 ff., Rn 317). Im Übrigen schließt sich der Senat insoweit den überzeugenden Ausführungen des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 28.03.2024 (24 MK 1/21 - Bl 177ff. d.A., dort die Ausführungen unter D., Rn 269 ff., insbesondere Rn 291 ff. und F. Rn 324 ff. - juris) zu dem streitgegenständlichen Motortyp an. 4. Der Anspruch ist nicht verjährt gemäß §§ 195,199 BGB. Die im April 2020 erhobene Klage hat den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt, § 204 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Kläger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat. Wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, genügt es in Fällen der vorliegenden Art für den Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB, dass der geschädigte Fahrzeugkäufer Kenntnis vom "Diesel-" bzw. "Abgasskandal" im Allgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädigten vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2024 - VII ZR 446/21 - juris). Es ist nicht ersichtlich und wurde auch von der Beklagten nicht dargelegt, woher der Kläger bereits im Jahr 2016 von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeug vom Dieselskandal hätte Kenntnis haben sollen. Die ad hoc Erklärung Ende 2015 wurde von der VW AG abgegeben und nicht von der Beklagten. Auch die öffentliche Berichterstattung über das Thermofenster verschiedener Hersteller lässt für einen Fahrzeugkäufer noch nicht den Schluss auf die Betroffenheit seines Fahrzeuges zu. Eine Information oder Berichterstattung über die KSR ist im Jahr 2016 nicht ersichtlich. 5. Der Anspruch auf Zinsen folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB. 6. Der Schriftsatz der Beklagten vom 10.07.2024 ging nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein. Er enthält kein neues tatsächliches Vorbringen. B 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf dem Einzelfall. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 3 ZPO.

  16  2. Das Verfahren ist nicht im Hinblick auf das noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren vor dem VG Schleswig auszusetzen, denn die Rechtskraftwirkung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung erstreckt sich nicht auf die Feststellungen einzelner Tatbestandsmerkmale, der Entscheidung zugrunde liegende vorgreiflicher Rechtsverhältnisse, sonstige Vorfragen oder Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die Entscheidung tragend und sogar zentral sind (vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2023 - VIa ZB 10/21 - juris). P...... R...... Z......