Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.08.2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert.

Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 4.820,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2009 zu zahlen und ihn von der Gebührenrechnung der Anwälte T3, M und U vom 25.11.2008 in Höhe eines Betrages von 489,45 € freizu¬stellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 40 % und das beklagte Land zu 60 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tra-gen der Kläger zu 16 % und das beklagte Land zu 84 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

2

(§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

3

I.

4

Der Kläger begehrt vom beklagten Land Schadensersatz aus Amtshaftung wegen menschenunwürdiger Unterbringung.

5

Auf den Inhalt der tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Erwägungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

6

Im Berufungsverfahren haben sich folgende Ergänzungen ergeben:

7

Der Kläger rügt, das Landgericht habe verkannt, dass die Erheblichkeitsschwelle angesichts Haftraumgröße und sanitärer Ausstattung überschritten sei, der Hilfsaufrechnung § 393 BGB entgegen stehe und tragfähige Feststellungen zum § 839 Abs. 3 BGB deswegen fehlten, weil das Landgericht nicht die Feststellung getroffen habe, dass er auf einen Verlegungsantrag hin tatsächlich hätte verlegt werden können.

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Der Kläger beantragt,

9

das Urteil des LG Hagen vom 12.08.2009, Az. 2 O 44/09, abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 5.573,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2009 zu zahlen und ihn von der Gebührenrechnung der Anwälte T3, M und U vom 25.11.2008 in Höhe eines Betrages von 546,69 € freizustellen, bewilligt.

10

Das beklagte Land beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

II.

13

Die zulässige Berufung des Klägers ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 4.820,00 € nebst Zinsen in tenorierter Höhe und ein Anspruch auf Freistellung von der Gebührenrechnung der Anwälte T3, M und U vom 25.11.2008 in Höhe eines Betrages von 489,45 € gegen das beklagte Land zu.

14

1.

15

Dem Kläger steht gegen das beklagte Land ein Entschädigungsanspruch im Hauptausspruch in vorgenannter Höhe nach § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG wegen menschenunwürdiger Unterbringung in der JVA Schwerte in der Zeit vom 12.12.2007 bis 28.11.2008 zu. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats war die gemeinschaftliche Unterbringung des Klägers sowohl in vorgenannter Zeit als auch im Zeitraum vom 21.11.2007 bis 06.12.2007 in der JVA Hagen menschenunwürdig.

16

a)

17

Eine dem beklagten Land vorzuwerfende Amtspflichtverletzung ergibt sich indes - wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (Az. 11 U 88/08; VersR 2009, 1666 = StV 2009, 262), vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09) und vom 19.11.2010 (Az. I-11 U 11/10) näher ausgeführt hat, nicht bereits aus dem Umstand der gemeinschaftlichen Unterbringung des Klägers als solcher. Umstände, die darauf deuten, dass die JVA im Anwendungsbereich des § 201 Nr. 2 StVollzG das ihr im Rahmen ihrer Organisationshoheit zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte, sind weder vom Kläger behauptet, noch anderweit erkennbar. Auch der Kläger macht nicht substanziiert geltend, dass schon die Entscheidung, ihn gemeinschaftlich unterzubringen und/oder die Auswahl der Gefangenen, mit denen er zusammen untergebracht wurde, ermessensfehlerhaft getroffen worden sei.

18

b)

19

Dem beklagten Land ist hier jedoch als Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, dass die gemeinschaftliche Haftunterbringung des Klägers für die Dauer von insgesamt 369 Tagen (16 Tage in der JVA Hagen und weitere 353 Tage in der JVA Schwerte in der Zeit vom 12.12.2007 bis 28.11.2008) mit jeweils einem weiteren Gefangenen in der Zeit vom 12.12.2007 bis 22.01.2008 und 10.05.2008 bis 28.11.2008 in der JVA Schwerte und mit jeweils zwei bzw. einem weiteren Gefangenen in der Zeit vom 21.11.2007 bis 06.12.2007 in der JVA Hagen und 23.01.2008 bis 09.05.2008 in der JVA Schwerte menschenunwürdig war, was einen Verstoß gegen Art. 1 und 2 Abs. 1 GG sowie zugleich gegen Art 3 EMRK begründet. Denn die Unterbringung des Klägers in diesen Zeiträumen war wegen der nur unzureichenden sanitären Ausstattung infolge – nunmehr unstreitig – fehlender baulicher Abtrennung der installierten Toilette, und zudem in den Zeiträumen vom 21.11.2007 bis 06.12.2007 in der JVA Hagen und vom 12.12.2007 bis 22.01.2008 und 10.05.2008 bis 28.11.2008 in der JVA Schwerte wegen Unterschreitens einer Grundfläche von mindestens 5 m² pro Gefangenen menschenunwürdig.

20

Unabhängig davon, dass nach verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung je nach Lage des Einzelfalls allein schon die gemeinschaftliche Unterbringung eines Gefangenen mit anderen Mitgefangenen gegen die Menschenwürde des betroffenen Strafgefangenen verstoßen kann (vgl. Senat, StV 2009, 262 mit weiterem Nachweis; Senat, Urteil vom 08.09.2010, Az. I-11 U 367/09), ist eine gemeinschaftliche Haftunterbringung nach ständiger Rechtsprechung des Senats, von der abzuweichen der Streitfall keine Veranlassung gibt, jedenfalls dann als menschenunwürdig und damit als eine entschädigungspflichtige Amtspflichtverletzung anzusehen, wenn den gemeinschaftlich untergebrachten Gefangenen wie dem Kläger im Haftraum eine Grundfläche von weniger als 5 qm pro untergebrachtem Gefangenen zur Verfügung steht. Gleiches gilt bei ungenügender sanitärer Ausstattung des Haftraums mangels vollständiger baulicher Abtrennung der im Haftraum angebrachten Toilette (vgl. Senat, StV 2009, 262), und erst recht im Falle der Kumulation dieser Kriterien.

21

Die aus dargelegten Gründen für die Unterbringungszeiträume zu konstatierende Verletzung der Menschenwürde des Klägers überschritt auch – anders als das Landgericht meint – die erforderliche Erheblichkeitsschwelle. Der Senat hält dabei auch in Ansehung der abweichenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Köln (vgl. OLG Köln, FS 2010, 108) und Düsseldorf (vgl. etwa Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.08.2010, Az. I-18 U 21/10, vgl. aber Beschluss vom 18.12.2007, Az. I18 U 189/07) nach wie vor daran fest, dass der Eintritt physischer und/oder psychischer Schäden in Fällen der hier in Rede stehenden Art grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Zuerkennung einer Entschädigung ist (Senat, Urteile vom 26.01.2011, Az. 11 U 282/09, Az. I-11 U 122/10; Az. I-11 U 20/10 und Az. 11 U 152/09; Senat, Urteil vom 19.11.2010, Az. I-11 U 11/10; Senat, Urteil vom 29.10.2010, Az. I-11 U 86/08; Senat, Urteile vom 10.10.2010, Az. I-11 U 296/09 und I-11 U 363/09; Senat, Urteil vom 29.09.2010, Az. I-11 U 340/09; Senat, Urteil vom 22.09.2010, Az. I-11 U 81/09; Senat, Urteil vom 08.09.2010, Az. I-11 U 88/08).

22

Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) und vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09 und Az. I-11 U 88/08) dargelegt hat, ist der vom Kläger vorliegend geltend gemachte Schaden einerseits kein Vermögensschaden, andererseits auch kein bloßes Schmerzensgeld im Sinne des § 253 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, NJW 2005, 58). Vielmehr geht es um den Ausgleich einer Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die Zubilligung einer Geldentschädigung in bestimmten Fällen der Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben, mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmerte (vgl. BGH, NJW 2005, 58). Anders als beim Schmerzensgeldanspruch steht bei dem Anspruch auf eine Geldentschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers im Vordergrund.

23

Das zusätzliche Erfordernis körperlicher beziehungsweise seelischer Beeinträchtigungen würde hingegen zum einen dazu führen, dass neben der eigenständigen Verletzung der Rechtsgüter der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts zusätzlich die Verletzung eines weiteren Rechtsgutes, nämlich der Gesundheit, hinzutreten müsste, was den zu gewährleistenden Schutz der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts unangemessen einschränken würde.

24

Zum anderen käme den für den Senat ausschlaggebenden Aspekten der Sanktion und Prävention dann kein nennenswertes Gewicht mehr zu. In diesem Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung, dass die Justizvollzugsorgane mit der menschenunwürdigen Unterbringung gegen eine Kardinalpflicht verstoßen (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167), weshalb es spürbarer Auswirkungen bedarf, um das beklagte Land dazu anzuhalten, künftig weitere Verstöße gegen die im Schutzauftrag aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG wurzelnde Kardinalpflicht, Gefangene menschenwürdig zu behandeln, zu vermeiden oder - liegen sie bereits vor - nicht länger fortdauern zu lassen (vgl. Senat, Urteile vom 26.01.2011, Az. 11 U 282/09, Az. I-11 U 122/10; Az. I11 U 20/10 und Az. 11 U 152/09; Senat, Urteil vom 19.11.2010, Az. I-11 U 11/10; Senat, Urteil vom 29.10.2010, Az. I-11 U 86/08; Senat, Urteile vom 10.10.2010, Az. I11 U 296/09 und I-11 U 363/09; Senat, Urteil vom 29.09.2010, Az. I-11 U 340/09; Senat, Urteil vom 22.09.2010, Az. I-11 U 81/09; Senat, Urteil vom 08.09.2010, Az. I11 U 88/08). Mag die gemeinschaftliche Unterbringung in Hafträumen zu geringer Größe und/oder mit unzureichender sanitärer Ausstattung auch in einer Vielzahl von Fällen mit Zustimmung des oder der betroffenen Häftlings/e erfolgen und dann nicht (mehr) auf einer Amtspflichtverletzung beruhen, ändert dies doch nichts an der gebotenen Feststellung, dass die Art der Unterbringung objektiv gegen die Menschenwürde der jeweiligen Häftlinge verstößt und wegen der Unantastbarkeit und Unverzichtbarkeit der Menschenwürde daher verfassungswidrig ist. Bei dieser Sachlage würde die Sanktionslosigkeit einer - wie hier - auf einer Amtspflichtverletzung beruhenden und aus noch darzulegenden Gründen von einem erheblichen Verschulden getragenen Verletzung der Menschenwürde die Besorgnis begründen, dass der dem Staat gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG obliegende Schutzauftrag auch weiterhin nicht die gebotene Umsetzung erfährt.

25

Soweit der Zeitraum vom 21.11.2007 bis 06.12.2007 betroffen ist, wurde auch die nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche Mindestdauer von 14 Tagen überschritten (vgl. Senat, Urteil vom 19.11.2010, Az. I-11 U 11/10; Senat, Urteil vom 29.10.2010, Az. I-11 U 86/08; Senat, Urteil vom 22.09.2010, Az. I-11 U 81/09; Senat, Beschluss vom 14.09.2009, Az. 11 W 89/09; Senat, Beschluss vom 15.09.2010, Az. I-11 U 210/09).

26

2.

27

Ungeachtet hiergegen erhobener Einwände ist dem beklagten Land auch ein relevantes Verschulden in Gestalt eines Organisationsverschuldens anzulasten. Denn es ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb das beklagte Land aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen außerstande gewesen ist, Haftbedingungen wie die dem Kläger zugemuteten durch rechtzeitig veranlasste bauliche und/oder organisatorische Maßnahmen abzuwenden. Der hierzu gehaltene Vortrag des beklagten Landes, das unter eingehender Darlegung unter anderem auf von ihm in der Vergangenheit unternommene Anstrengungen zur Behebung vorhandener Missstände und Belegungsengpässe in den Justizvollzugsanstalten des Landes verweist, belegt im Gegenteil, dass ein Mangel an geeigneten, den Anforderungen der Menschenwürde entsprechenden Haftplätzen durchaus bekannt war und rechtfertigt so den Vorwurf des erheblichen - weil jedenfalls als "vorsatznah" einzustufenden (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167) - Organisationsverschuldens, wobei zur weiteren Begründung auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) verwiesen wird, die der BGH mit Urteil vom 11.03.2010 (veröffentlicht u.a. in MDR 2010, 743) nicht beanstandet hat.

28

3.

29

Der Anspruch des Klägers ist indes teilweise nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger es schuldhaft versäumt hat, Rechtsmittel gegen seine nun beanstandete menschenunwürdige Unterbringung zu ergreifen.

30

a)

31

Ein Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB ist dabei allein für die Zeit der Unterbringung in der JVA Hagen vom 21.11.2007 bis 06.12.2007 anzunehmen. Soweit die JVA Hagen betroffen ist, hat der Kläger behauptet, er habe sich unmittelbar nach Verlegung in den Haftraum in der JVA Hagen an Bedienstete gewandt und mehrfach einen Antrag auf Verlegung in einen Einzelhaftraum gestellt. Er sei gefragt worden, ob er einer gemeinschaftlichen Unterbringung zustimme, was er indes verneint habe. Ein Verschulden ist mithin also nicht etwa deswegen ausgeschlossen, weil ihm die Ergreifung bestehender Rechtsmittel unzumutbar gewesen wäre, was ohnehin regelmäßig nicht der Fall ist. Die Richtigkeit seiner Behauptung unterstellt, rechtfertigten diese behaupteten Umstände eine Unzumutbarkeit der Rechtsmitteleinlegung aber nicht, so dass es auch keiner Beweisaufnahme analog § 244 Abs. 3 StPO bedurfte. Denn der Kläger hat erkannt, dass seinem Begehren schlicht nicht stattgegeben worden ist. Damit aber war er weiterhin gehalten, Rechtsmittel einzulegen.

32

Die Unzumutbarkeit ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch nicht daraus, dass die JVA Hagen überbelegt gewesen wäre. Das als Schädiger insofern darlegungs- und beweisbelastete Land hat behauptet, dass der Kläger durch bloßen anstaltsinternen Antrag und erst recht durch Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs seine Verlegung in einen menschenwürdigen Haftraum mit Erfolgsaussicht hätte erreichen können. Aufgrund der Beweisaufnahme in dem Senatstermin am 22.10.2010 in den Parallelverfahren I-11 U 47/09, I-11 U 81/09, I11 U 119/09 und I-11 U 239/09, ist senatsbekannt, dass der Kläger bereits auf einen bloßen entsprechenden Antrag hin umgehend – jedenfalls binnen weniger als 14 Tagen – in einen Einzelhaftraum bzw. einen menschenwürdigen Gemeinschaftshaftraum in der JVA Hagen verlegt worden wäre.

33

Abzustellen ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, VersR 2010, 811) und entgegen der vom Senat in seinem Urteil vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) vertretenen Auffassung, an der der Senat nicht mehr festhält, auf eine auf den Kläger fokussierte, individuelle Betrachtungsweise und nicht etwa darauf, ob das Land zur fraglichen Zeit in der Lage gewesen wäre, allen Gefangenen, die in gleicher Weise wie der Kläger menschenunwürdig untergebracht waren, einen menschenwürdigen Haftraum zur Verfügung zu stellen. Davon ausgehend steht fest, dass die JVA Hagen schon aufgrund laufender Entlassungen von Gefangenen, zu deren Umfang im streitgegenständlichen Zeitraum das beklagte Land näher vorgetragen hat, ohne dass der Kläger dem substantiiert entgegengetreten ist, und die der Zeuge T2 in seiner Vernehmung vor dem Senat am 22.10.2010 in seiner Funktion als Leiter für den Bereich Sicherheit und Ordnung sowie als Leiter der Bauverwaltung in der JVA Hagen glaubhaft und nachvollziehbar bestätigt hat, in der Lage gewesen wäre, den Kläger bei entsprechendem Verlegungsantrag in einem der durch Entlassungen frei gezogenen Einzelhafträume allein und damit unter menschenwürdigen Bedingungen unterzubringen.

34

b)

35

Soweit die Unterbringung in der JVA Schwerte betroffen ist, ist hingegen kein Ausschluss des Anspruchs des Klägers nach § 839 Abs. 3 BGB gegeben.

36

Der Kläger hat behauptet, er habe sich unmittelbar nach Verlegung in den Haftraum an im einzelnen benannte Zeugen gewandt und mehrfach einen Antrag auf Verlegung in einen Einzelhaftraum gestellt. Ihm sei angesichts seiner Verlegungsanträge gesagt worden, dass er auf eine Warteliste gesetzt würde und die JVA Schwerte hoffnungslos überfüllt sei.

37

Einer Beweisaufnahme hinsichtlich der Stellung entsprechender Anträge bedurfte es indes aufgrund der uneingeschränkten Erklärung des Prozessbevollmächtigten des beklagten Landes im Senatstermin vom 23.02.2011, wonach in der JVA Schwerte Wartelisten geführt worden seien, und die seitens des Klägers nicht bestritten worden ist, nicht.

38

aa)

39

Aufgrund dieser Erklärung kann nämlich dahin stehen, ob der Kläger es schuldhaft unterlassen hat, sich mit einem Rechtsmittel in Form eines anstaltsinternen Verlegungsantrages gegen seine gemeinschaftliche Haftunterbringung zur Wehr zu setzen. Denn dass der Kläger hierdurch jeweils eine frühere Beendigung seiner zu beanstandenden gemeinschaftlichen Unterbringung vor dem Ende des streitgegenständlichen Zeitraums hätte erreichen können, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, was zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Landes geht.

40

Selbst wenn davon auszugehen ist, dass der Kläger nicht nur – wie unstreitig ist – keine förmlichen Rechtsmittel nach den §§ 109, 114 StVollzG gegen seine gemeinschaftliche Haftunterbringung eingelegt, sondern auch keinen anstaltsinternen Antrag auf Verlegung in einen Einzelhaftraum gestellt hat, kommt es darauf an, wie seitens der JVA Schwerte auf einen derartigen – fiktiven – Verlegungsantrag reagiert worden wäre bzw. binnen welcher Zeitspanne auf einen (nachfolgenden) Antrag nach § 109 bzw. § 114 StVollzG gegebenenfalls eine Entscheidung der zuständigen Strafvollstreckungskammer hätte herbeigeführt werden können, falls allein die Antragstellung nach §§ 109, 114 StVollzG noch nicht zu einer Beendigung der beanstandeten Gemeinschaftsunterbringung des Klägers unter menschenunwürdigen Bedingungen geführt hätte.

41

bb)

42

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Betroffene den Schaden durch Einlegung eines Rechtsmittels hätte abwenden können, trägt das in Anspruch genommene beklagte Land (vgl. BGH, NJW 1986, 1924, 1925). Damit ist es Sache des beklagten Landes darzulegen und zu beweisen, dass und in welcher Form eine alternative (Einzel- oder Gemeinschafts-)Unterbringung des Klägers unter menschenwürdigen Haftbedingungen möglich gewesen und auch erfolgt wäre, wenn er einen anstaltsinternen Verlegungsantrag bzw. (nachfolgend) einen Antrag nach den §§ 109, 114 StVollzG an die StVK gestellt hätte.

43

Zu der Dauer der Wartezeit der auf der Warteliste befindlichen Anwärter für einen Einzelhaftraum fehlen für die streitgegenständlichen Zeiträume indes verlässliche Angaben des beklagten Landes und damit eine gesicherte Grundlage für die Annahme, dass der Kläger seine beanstandete Gemeinschaftsunterbringung durch Einlegung eines Rechtsmittels im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB vor Ablauf des relevanten Zeitraums hätte beenden können. Das insoweit darlegungs- und beweisbelastete Land hat keine konkrete (Maximal-)Dauer bis zu einer Verlegung des Klägers in einen Einzelhaftraum nach einem sofortigen (hypothetischen) anstaltsinternen Verlegungsantrag angegeben. Im Senatstermin am 23.02.2011 hat das beklagte Land insoweit lediglich – ohne jede Einschränkung – erklärt, dass Wartelisten geführt würden, ohne eine konkrete oder durchschnittliche Wartezeit anzugeben.

44

Damit ist nicht auszuschließen, dass es nach seiner Aufnahme in die Warteliste mindestens ebenfalls 353 Tage gedauert hätte, bis der Kläger in einen Einzelhaftraum verlegt worden wäre. Dazu, dass der Kläger nach einer unterhalb der von ihm gerügten Unterbringungszeit liegenden Wartezeit in einen menschenwürdigen Haftraum verlegt worden wäre, hat das beklagte Land demgegenüber nichts vorgetragen.

45

Des Weiteren ist davon auszugehen, dass dem Kläger bei Stellung eines anstaltsinternen Verlegungsantrags erklärt worden wäre, dass er auf eine Warteliste gesetzt würde, weil anderenfalls – nämlich ohne entsprechende Mitteilung der Aufnahme auf die Warteliste – die Ordnungsfunktion der Warteliste konterkariert worden wäre, weil der betroffene Gefangene dann gleichwohl zur Einlegung eines förmlichen Rechtsmittels gedrängt worden wäre.

46

Mithin ist anzunehmen, dass der Kläger seine ihm bei unterstellter anstaltsinterner Antragstellung mitgeteilte Aufnahme in die Warteliste als eine der bestehenden Belegungssituation angemessene Reaktion der JVA hätte ansehen dürfen und danach keine Veranlassung gehabt hätte anzunehmen, er könne mit einem (nachfolgenden) Antrag an die Strafvollstreckungskammer schneller eine menschenwürdige Haftunterbringung erreichen, ohne sich dem Vorwurf eines schuldhaften Versäumnisses im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB auszusetzen. Denn einem Gefangenen, der auf einen anstaltsinternen Verlegungsantrag hin in die anstalts- oder abteilungsbezogene Warteliste für Einzelhaftraumanwärter eingetragen wird und dem dies so eröffnet wird, ist die Einlegung - weiterer - Rechtsmittel gegen seine Unterbringung – insbesondere in Form förmlicher Anträge an die Strafvollstreckungskammer nach §§ 114, 109 StVollzG - nach Ansicht des Senats nicht zumutbar.

47

Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) und vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09) im Einzelnen dargelegt hat, tritt nach § 839 Abs. 3 BGB eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Es handelt sich dabei um eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in seiner allgemeinen Form in § 254 BGB niedergelegt ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass nur demjenigen Schadensersatz zuerkannt werden kann, der sich in gehörigem und ihm zumutbaren Maße für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden bemüht hat (vgl. BGH NJW 1971, 1694). Es soll nicht erlaubt sein, den Schaden entstehen oder größer werden zu lassen, um ihn schließlich gewissermaßen als Lohn für eigene Untätigkeit, dem Beamten oder dem Staat in Rechnung zu stellen (vgl. BGH NJW 1971, 1694). Der Betroffene hat kein freies Wahlrecht zwischen dem primären Rechtsschutz und der sekundären Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1402). Anders als § 254 BGB führt die Regelung in § 839 Abs. 3 BGB bei jeder Form schuldhafter Mitverursachung zum völligen Anspruchsverlust (vgl. Papier, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Auflage, § 839 Rn. 329). Rechtsmittel im Sinn des § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe im weitesten Sinne, die sich unmittelbar gegen ein bereits erfolgtes, sich als Amtspflichtverletzung darstellendes Verhalten richten und darauf abzielen und geeignet sind, einen Schaden dadurch abzuwenden oder zu mindern, dass dieses schädigende Verhalten beseitigt oder berichtigt wird (vgl. BGH, NJW 2003, 1208; BGH, NJW-RR 2004, 706). Dazu gehören insbesondere auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden (BGH NJW 1974, 639) oder – hier von Interesse – Verlegungsanträge an die Anstaltsleitung sowie Widerspruch oder Anträge nach §§ 109, 114 StVollzG.

48

Die Nichtergreifung eines zur Verfügung stehenden Rechtsmittels ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats regelmäßig als schuldhaft anzusehen. Wird bewusst davon abgesehen, bestehende Rechtsmittel zu ergreifen, liegt hierin ein vorsätzliches Unterlassen. Soweit dem Gefangenen das dargelegte Rechtsmittelsystem dagegen unbekannt gewesen sein sollte, ist ihm gleichwohl Fahrlässigkeit anzulasten, da insoweit eine Erkundigungspflicht durch Nachfrage bei fachkundigen Mitarbeitern in der Anstalt (Sozialarbeiter, Betreuungspersonal) oder auch bei Mitgefangenen besteht, zur Not auch die Hilfe eines Rechtsanwaltes in Anspruch zu nehmen ist, was dem Kläger - wie die vorliegende, mit anwaltlicher Unterstützung vorbereitete Klage zeigt - auch nicht unzumutbar war.

49

Etwas anderes gilt allerdings, wenn - wie vorliegend anzunehmen ist - dem Gefangenen auf einen von ihm gestellten Verlegungsantrag durch Bedienstete der JVA Schwerte vermittelt wird, jedes Bemühen um eine sofortige Verlegung in die Einzelunterbringung sei aussichtslos, da die Vergabe von Einzelhafträumen ausschließlich nach Maßgabe einer Vormerkliste erfolge. Besteht bei einer solchen Sachlage kein Anhalt dafür, an der Richtigkeit dieser Auskunft zu zweifeln, ist es regelmäßig nicht zumutbar, weitere Rechtsmittel einzulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2009 und vom 12.03.2009 - jeweils zu III ZR 182/08; OLG Schleswig, Urteil vom 19.06.2008, Az. 11 U 24/07).

50

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, Urteil vom 29.09.2010, Az. I-11 U 340/09) bedarf es grundsätzlich keiner ausdrücklichen Erklärung der Sinnlosigkeit jedes weiteren Rechtsmittels, um die Unzumutbarkeit der Rechtsmitteleinlegung zu Gunsten des Klägers zu begründen. Schon mit dem dem Kläger gegenüber erklärten Verweis auf die Warteliste hätte der Kläger grundsätzlich davon ausgehen dürfen, dass er mit einem Rechtsmittel nicht mehr erreichen würde, als die Eintragung in die Warteliste, weil seine zeitnahe Unterbringung in einem Einzelhaftraum oder in einen menschenwürdige Haftbedingungen gewährleistenden Gemeinschaftsraum nach der Erklärung der Bediensteten der JVA nicht möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2009 und vom 12.03.2009 - jeweils zu III ZR 182/08; OLG Schleswig, Urteil vom 19.06.2008, Az. 11 U 24/07). Anderenfalls wäre die Funktion der Warteliste konterkariert worden. Denn wenn für den jeweiligen Gefangenen klar wäre, dass er mit entsprechenden Anträgen oder Rechtsmitteln die Warteliste umgehen könnte, hätte es des Aufwands der Führung der Warteliste nicht bedurft.

51

Auf die Zuverlässigkeit dieses Erklärungswertes darf der Gefangene sich grundsätzlich verlassen, jedenfalls dann, wenn – wie hier – mit der Aufnahme in die Warteliste keine zusätzlichen Erklärungen, z.B. zu Umgehungsmöglichkeiten über Anträge nach §§ 109, 114 StVollzG, verbunden worden wären.

52

cc)

53

Vor diesem Hintergrund bedarf es jedenfalls im Streitfall keiner weiteren Aufklärung mehr dazu, welche Möglichkeiten einer anderweitigen Unterbringung des Klägers unter menschenwürdigen Haftbedingungen in der JVA Schwerte oder alternativ auch in einer anderen Anstalt überhaupt bestanden hätten und wie die JVA Schwerte auf eine einem (fiktiven) Antrag nach §§ 109, 114 StVollzG stattgebende Entscheidung der zuständigen StVK reagiert hätte. Unerheblich ist weiter, dass sich nach der Stellungnahme des Präsidenten des LG Hagen vom 30.12.2008 nicht zuverlässig beurteilen lässt, wann ein die Unterbringungssituation betreffender Eilantrag eines Gefangenen nach § 114 StVollzG überhaupt beschieden und wie lange ein Beschwerdeverfahren nach § 109 StVollzG im Einzelfall gedauert hätte. Nach dem Bericht des Präsidenten des LG Hagen vom 30.12.2008 wäre im Eilverfahren mit einer Entscheidung in sechs bis acht Wochen und im Hauptsacheverfahren in 2 ½ Monaten – bei einer zeitweisen Erhöhung bis Mitte 2008 – zu rechnen gewesen

54

4.

55

Dem Kläger steht wegen der menschenunwürdigen Unterbringung ein Entschädigungsanspruch in Höhe von insgesamt 4.820,00 € zu.

56

a)

57

Soweit der Zeitraum vom 21.11.2007 bis 06.12.2007 betroffen ist, ist ein Anspruch  wie bereits ausgeführt – wegen Unterlassung von Rechtsmitteln ausgeschlossen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der behaupteten Erschwernis infolge des Rauchens in der Zelle. Zwar hat der Kläger unter Zeugenbeweisantritt behauptet, er sei Nichtraucher. Indes hat der Kläger nicht substanziiert behauptet, dass er Bediensteten der JVA Hagen gegenüber darauf hingewiesen habe, Nichtraucher gewesen zu sein und aus diesem Grunde die Unterbringung mit Rauchern gerügt hätte. Sein Vortrag, dem Zeugen F sei mitgeteilt worden, er solle auf den Kläger Rücksicht nehmen, bezieht sich ausdrücklich auf den Zeitraum der Unterbringung im Raum A1/112 der JVA Schwerte.

58

b)

59

Im Zeitraum vom 12.12.2007 bis 17.01.2008 ist dem Grunde nach ein kalendertäglicher Entschädigungsbetrag von 30,00 € anzusetzen.

60

aa)

61

Sowohl die unzureichende Toilettensituation als auch die unzureichende Haftraumgröße sind dem Grunde nach unstreitig, wobei dahinstehen kann, ob der Haftraum A1/112 eine Größe von 8 m² (so nach Behauptung des Klägers) oder 8,79 m² (so nach Behauptung des beklagten Landes) hatte.

62

bb)

63

Hinzu kommt, dass nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme feststeht, dass der Kläger, unstreitig Nichtraucher, eine entsprechende – nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche – Rüge gegenüber Bediensteten der JVA Schwerte kundgetan hat. Denn der als Zeuge vernommene Gefangene F hat im Rahmen seiner erstinstanzlichen Zeugenaussage bestätigt, dass allein schon wegen der ständigen Diskussionen mit dem Kläger sowohl er als auch der Kläger die Verlegung auf einen Einzelhaftraum gerade wegen des Rauchens beantragt haben.

64

Mithin ist – wie der Senat bereits in seinem Prozesskostenhilfebeschluss vom 27.08.2010 ausgeführt hat – auf der Grundlage der seitens des Senats entwickelten kalendertäglichen Entschädigungssätze ein kalendertäglicher Entschädigungsbetrag von 30,00 € anzusetzen. Indes ist der Entschädigungsbetrag um pauschal 25 % zu kürzen. Denn nach dem insoweit nicht ausreichend erheblich bestrittenen Vortrag des beklagten Landes ging der Kläger zwar in diesem Zeitraum keiner Tätigkeit nach. Indes wurden die gemeinsam mit dem Kläger untergebrachten Gefangenen "anderweitig" im Sinne einer dem Kläger später zugewiesenen vergleichbaren werktäglichen Beschäftigung "eingesetzt". Da mithin der Kläger in einem nennenswerten zeitlichen Umfang von den durch Toilettensituation und Haftraumgröße bedingten Beeinträchtigungen entlastet worden ist, ist wegen der anderweitigen Arbeitstätigkeit der vorerwähnte Abschlag vorzunehmen, so dass sich ein Gesamtbetrag von 832,50 € ergibt (37 Tage x 30,00 € = 1.110,00 € abzgl. 25 % (= 277,50 €)).

65

Anspruchsmindernd ist die Arbeitstätigkeit der Mitgefangenen des Klägers bzw. seine eigene Arbeitstätigkeit deswegen zu berücksichtigen, da die dem Kläger zugemuteten Haftbedingungen ihn während der eigenen Arbeitstätigkeit oder der seines Mitgefangenen ihn fühlbar weniger stark belasteten und in seiner Menschenwürde verletzt haben, wobei der Senat in ständiger Rechtsprechung eine pauschale Kürzung von 25 % für angemessen, aber auch ausreichend erachtet (vgl. Senat, Urteile vom 26.01.2011, Az. I-11 U 122/10 und I-11 U 20/10; Senat, Urteil vom 10.12.2010, I11 U 296/09; Senat, Urteil vom 29.10.2010, Az. I-11 U 43/10; Senat, Beschluss vom 23.07.2010, Az. I-11 U 344/09; Senat, Beschluss vom 21.07.2010, Az. I-11 U 136/10; Senat, Beschluss vom 09.07.2010, I-11 U 311/09; Senat, Beschluss vom 07.07.2010, Az. I-11 U 44/09; Senat, Beschluss vom 30.06.2010, Az. I-11 U 123/09; Senat, Beschlüsse vom 25.06.2010, Az. 11 U 130/09 und Az. 11 U 217/09).

66

c)

67

Für die Unterbringung in dem Zeitraum vom 18.01.2008 bis 23.01.2008 ist ein Gesamtbetrag von 75,00 € anzusetzen. Auch hier war die Toilettensituation und Haftraumgröße von 8 m² bzw. 8,79 m² bei einer Zweierbelegung zu beanstanden. Wegen der nicht erheblich bestrittenen Arbeitstätigkeit des mituntergebrachten Gefangenen ist dieser Betrag um 25 % zu kürzen, was einen Gesamtbetrag von 75,00 € (5 Tage x 20,00 € abzgl. 25 % (= 25,00 €)) ergibt.

68

d)

69

Ein weiterer Betrag von 345,00 € ist für den Zeitraum vom 23.01.2008 bis 13.02.2008 anzusetzen. Die Haftraumgröße von 20 m², so der Vortrag des Klägers, bzw. 20,81 m², so der Vortrag des beklagten Landes, ist selbst bei einer Belegung mit insgesamt drei Gefangenen einschließlich des Klägers zwar nicht zu beanstanden. Indes ist die sanitäre Ausstattung des Haftraums nach dem inzwischen unstreitigen Parteivortrag des Klägers zu rügen. Zwar war die Toilettenwand räumlich abgetrennt. Allerdings bestand eine Öffnung zum Haftraum hin, so dass die Toilette über den Haftraum entlüftet wurde. Da dieser Spalt lediglich 5 cm breit war und sich im oberen Bereich der Tür befand, war ein kalendertäglichen Entschädigungsbetrag von lediglich 10,00 €, mithin gesamt 230,00 € (23 Tage x 10,00 €), gerechtfertigt.

70

Eine Erhöhung des Entschädigungsbetrages wegen des Umstands, dass der Kläger als Nichtraucher mit dem rauchenden Mitgefangenen, dem Zeugen T, gemeinschaftlich untergebracht gewesen ist, ist nicht angezeigt. Zwar hat der Kläger ursprünglich behauptet, er habe eine entsprechende Rüge gegenüber Bediensteten der JVA kundgetan. Indes hat er unter dem Eindruck der erstinstanzlichen Beweisaufnahme erklärt, dass er sich mit dem Zeugen T "arrangiert" und damit keine Abhilfe verlangt habe. Dem gemäß scheiterte ein höherer Entschädigungsbetrag an § 839 Abs. 3 BGB.

71

e)

72

Für den Zeitraum vom 14.02.2008 bis 18.02.2008 gelten die vorgenannten Erwägungen entsprechend. Indes ist hier der werktägliche Arbeitseinsatz des Klägers zu beachten. Nach der bereits dargestellten Rechtsprechung des Senats ist daher ein pauschaler Abzug von 25 % angezeigt, so dass sich ein Betrag von 30,00 € (4 Tage x 10,00 € abzgl. 25 % (=10,00)), ergibt.

73

f)

74

Soweit die Unterbringung in der Zeit vom 19.02.2008 bis 23.04.2008 betroffen ist, gelten die vorgenannten Erwägungen entsprechend. Mithin ist ein Entschädigungsbetrag von 487,50 € (65 Tage x 10,00 € abzgl. 25 % (= 162,50 €)) anzusetzen. Gleiches gilt sinngemäß für den Zeitraum vom 24.04.2008 bis 09.05.2008, für den ein Gesamtentschädigungsbetrag von 120,00 € (16 Tage x 10,00 € abzgl. 25 % (= 40,00 €)) anzusetzen ist.

75

g)

76

Für die Unterbringung in dem Zeitraum vom 10.05.2008 bis 28.11.2008 ist ein Gesamtbetrag von 3.045,00 € anzusetzen. Auch hier war die Toilettensituation und Haftraumgröße von 8 m² bzw. 8,9 m² bei einer Zweierbelegung zu beanstanden. Wegen der eigenen Arbeitstätigkeit des Klägers und der des mituntergebrachten Gefangenen ist dieser Betrag um 25 % zu kürzen, was einen Gesamtbetrag von 3.045,00 € (203 Tage x 20,00 € abzgl. 25 % (= 1.015,00 €)) ergibt.

77

5.

78

Die vom beklagten Land erklärte Hilfsaufrechnung greift wegen Verstoßes gegen § 242 BGB nach der – vom BGH (vgl. BGH, VersR 2010, 811) gebilligten – Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, StV 2009, 262) nicht durch.

79

6.

80

Der Zinsanspruch ist nach § 291 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB ab dem 23.05.2009 begründet.

81

7.

82

Soweit der Freistellungsanspruch betroffen ist, besteht ein solcher allein in Höhe von 489,45 €. Ausgerichtet an einem Gegenstandswert von 4.820,00 € ergibt sich eine Geschäftsgebühr von 411,30 € netto, zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale und 19% Umsatzsteuer in Höhe von 78,15 €.

83

III.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

85

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die maßgeblichen rechtlichen Fragen sind vielmehr höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167; BGH, MDR 2010, 743 = VersR 2010, 811).