Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 08. November 2010 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.166,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Juni 2010 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs vom Typ B mit der Fahrgestell-Nr. ##### zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs– einschließlich des Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 19/09 Landgericht Dortmund – tragen die Klägerin 65 % und die Beklagte 35 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 59 % und die Beklagte 41 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

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I.

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Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.

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II.

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Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

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Die Klage ist teilweise begründet.

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1.

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Die Klägerin kann von der Beklagten, die mit Kraftfahrzeugen handelt, Zahlung in Höhe von 7.166,51 € Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen "B" verlangen.

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Der Anspruch ergibt sich aus den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB i.V.m. § 398 BGB.

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Der zwischen dem Sohn der Klägerin, dem Zeugen I, und der Beklagten am 25.10.2008 geschlossene Fahrzeugkaufvertrag ist in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden.

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a) Es kann dahin stehen, ob in dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 07.10.2009, mit dem sie die Anfechtung des Vertrags erklärt hat, eine konkludente Rücktrittserklärung enthalten ist. Diese Willenserklärung war weder als Anfechtung noch als Rücktritt wirksam. Denn die Klägerin, die nicht die Vertragspartnerin der Beklagten ist, war zu diesem Zeitpunkt nicht zur Ausübung dieser Gestaltungsrechte berechtigt.

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In der Klageschrift vom 04.06.2010 ist indessen eine konkludente Erklärung des Rücktritts enthalten. Die Klägerin hat darin zum Ausdruck gebracht, dass an dem Kaufvertrag nicht festgehalten werden soll. Zu diesem Zeitpunkt war sie aufgrund Rechtsübertragung durch den Käufer zur Erklärung des Rücktritts berechtigt. Die  weit formulierte - Abtretungsvereinbarung vom 19.10.2009 umfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch die Befugnis, den Vertragsrücktritt zu erklären.

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b) Ein Rücktrittsgrund liegt vor.

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aa) Das an den Sohn der Klägerin verkaufte Fahrzeug wies im Zeitpunkt der Übergabe einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB auf.

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An dem Fahrzeug war durch einen Vorhalter im Mai 2006 bei einem km-Stand von 26.729 km eine leistungssteigernde Maßnahme in Form eines sog. Chip-Tuning durchgeführt worden. Infolgedessen wies der Pkw im Zeitpunkt des Verkaufs an den Zeugen I nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

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Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur übermäßiger Verschleiß, sondern schon das Risiko erhöhten Verschleißes durch eine besondere Art der Vornutzung einen Sachmangel begründen kann, so z.B. die längere Verwendung als Taxi oder Fahrschulwagen (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.1976, VIII ZR 33/74, MDR 1976, 1012f. = BeckRS 1976 311221; OLG Köln, Urt. v. 20.11.1998, 19 U 53/98, NZV 1999, 338; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2009, 22 U 166/08, unveröffentlicht; Reinking/Eggert, Autokauf, 11. Aufl. 2012, Rn 3207).

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Die längere Verwendung des Fahrzeugs mit einem zum Zweck der Leistungssteigerung durchgeführten Tuning – hier über eine Laufstrecke von ca. 60.000 km – begründet den nicht ausgeräumten Verdacht eines erhöhten Verschleißes des Motors und weiterer für den Fahrzeugbetrieb bedeutender Bauteile, wie z.B. des Getriebes und des Antriebsstrangs (zum nicht ausräumbaren Verdacht als Sachmangel siehe auch OLG Naumburg, Urt. v. 06.11.2008, 1 U 30/08, OLG-Report 2009, 284 m.w.N.). Dies hat der Sachverständige Dipl.-Ing. T2 in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt. Wird die Leistungssteigerung auch nur in einzelnen Fahrsituationen – insbesondere beim Beschleunigen – ausgenutzt, kann es zu einer erhöhten thermischen Belastung und infolgedessen zum vorzeitigen Verschleiß zahlreicher Bauteile kommen. Es leuchtet ein, dass damit das Chip-Tuning das erhöhte Risiko einer verkürzten Gesamtlaufleistung des Motors und weiterer Bestandteile begründet und diese Gefahr schon im Zeitpunkt der Übergabe an den späteren Käufer besteht.

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Mit einem solchen von der üblichen Beschaffenheit eines Gebrauchtwagens nachteilig abweichenden Zustand muss der Käufer regelmäßig nicht rechnen.

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bb) Es bedarf daher keiner Feststellungen, ob der am 03.07.2009 aufgetretene Motorschaden auf dem Chip-Tuning beruht.

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cc) Ein gewährleistungspflichtiger Sachmangel scheidet indessen dann aus, wenn der chipgetunte Zustand im Sinne einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung zum Gegenstand der kaufvertraglichen Einigung geworden ist.

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Dass dies hier der Fall ist, hat die Beweisaufnahme aber nicht ergeben.

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Der schriftliche Kaufvertrag, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit in sich trägt, enthält keinen Hinweis der Beklagten auf das an dem Fahrzeug durchgeführte Chip-Tuning. Außerdem haben die Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung sowie der uneidlich vom Senat vernommene Zeuge I glaubhaft bekundet, dass in den Kaufvertragsverhandlungen nicht über das Chip-Tuning gesprochen wurde. Zu einer Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeugen G, der für die Beklagte die Vertragsgespräche führte, ist es nicht gekommen, weil die Beklagte den geforderten Auslagenvorschuss nicht eingezahlt hat.

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dd) Dem Rücktritt steht nicht entgegen, dass es an einer vergeblichen Nacherfüllungsaufforderung mit Fristsetzung fehlt.

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(1) Das Schreiben vom 15.07.2009 enthält keine wirksame Aufforderung zur Mängelbeseitigung binnen bestimmter Frist. Abgesehen davon, dass darin gar keine Frist zur Nacherfüllung, sondern zur Erklärung der Bereitschaft zur Beseitigung des nachträglich aufgetretenen Motorschadens gesetzt worden ist, erfolgte diese Aufforderung nicht durch die berechtigte Person. Es ist im Namen der Klägerin verfasst, die zu jenem Zeitpunkt noch nicht Inhaberin der kaufvertraglichen Gewährleistungsrechte war.

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(2) Eine Nacherfüllungsaufforderung mit Fristsetzung war jedoch entbehrlich.

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Zum einen ergibt sich das aus der unterlassenen Aufklärung über die im Haus der Beklagten unstreitig bekannte Tuningmaßnahme.

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Verschweigt der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig, ist regelmäßig anzunehmen, dass er damit die Vertrauensgrundlage für eine weitere Zusammenarbeit zerstört hat (BGH, Urt. v. 09.01.2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371).

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Zum anderen ist die Nacherfüllungsaufforderung wegen der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung entbehrlich (§ 326 Abs. 5 BGB). Der Mangel lässt sich nicht mit der Beseitigung des Chips oder Neuprogrammierung der Motorsteuerung beheben. Dadurch wird der Verdacht, dass die betriebswesentlichen Bauteile des Fahrzeugs durch die Vorbenutzung im getunten Zustand übermäßig verschlissen sind, nicht ausgeräumt.

29

ee) Da die in der Auslieferung des chipgetunten Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung auch nicht als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 BGB einzuordnen ist, kann die Klägerin die Rückabwicklung verlangen.

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Sie muss sich aber für die nach Übergabe erfolgte Nutzung des Fahrzeugs Gebrauchsvorteile anrechnen lassen (§ 346 Abs. 1 BGB). Unter Zugrundelegung der – unstreitigen – voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 250.000 km und dem Bruttokaufpreis von 16.980 € errechnet sich für die Laufleistung von 94.205 km eine Nutzungsentschädigung von 9.813,49 €.

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Es bleibt ein Zahlbetrag von (16.980 €– 9.813,49 € =) 7.166,51 €.

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ff) Die Beklagte kann dem Zahlungsanspruch nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten.

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Dabei kann dahin stehen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten in den Vertrag einbezogen wurden und ob sie mit der Regelung in Ziff. VI die Gewährleistungsfrist wirksam auf ein Jahr ab Ablieferung verkürzen.

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Die Verjährungsfrist wurde vor Ablauf eines Jahres ab Übergabe am 25.10.2008 durch Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens - 5 OH 19/09 LG Dortmund – gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt. Der Antrag in jenem Verfahren ist der Beklagten ausweislich des Empfangsbekenntnisses ihrer Prozessbevollmächtigten am 19.10.2009 zugestellt worden. An diesem Tag war die Klägerin zur Geltendmachung der Rechte aus dem von ihrem Sohn geschlossenen Kaufvertrag berechtigt; die Abtretungsvereinbarung kam an demselben Tag zustande.

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2.

36

Der Zinsanspruch ergibt sich ab dem 24.06.2010 aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Das weitergehende Zinsverlangen, welches auf den Gesichtspunkt des Verzugs gemäß den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB gestützt wird, ist unbegründet. Durch die Nichtbefolgung der Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 07.10.2009 geriet die Beklagte nicht in Verzug, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht Anspruchsinhaberin war.

37

3.

38

Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug, was antragsgemäß festzustellen war (§ 256 Abs. 1 ZPO).

39

4.

40

Unbegründet ist das weitere Zahlungsverlangen der Klägerin in Höhe von insgesamt 7.264,36 €.

41

a) Die Klägerin kann von der Beklagten nicht Erstattung der Kosten für den Austausch des Motors in Höhe von 6.053,97 € verlangen.

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Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Verwendungsersatz gemäß den §§ 347 Abs. 2 S. 1, 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB i.V.m. § 398 BGB liegen nicht vor.

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Nach dieser Regelung kann der rücktrittsberechtigte Käufer Ersatz der auf die Kaufsache getätigten notwendigen Verwendungen verlangen. Hierzu zählen auch Kosten für eine notwendige Reparatur, unabhängig davon, ob sie durch einen Sachmangel verursacht worden sind.

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Allerdings sind hier die Verwendungen in Form der Reparaturkosten nicht zu ersetzen. Die Arbeiten am Motor sind nicht vom Fahrzeugkäufer, sondern von der Klägerin im eigenen Namen bei dem Autohaus S in Auftrag gegeben und bezahlt worden.

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aa) Aus eigenem Recht kann die Klägerin von der Beklagten nicht Kostenerstattung verlangen, weil sie nicht Vertragspartnerin der Beklagten ist und das Gesetz keine Regelung enthält, wonach ein Dritter seine auf eine Kaufsache getätigten Verwendungen vom Verkäufer ersetzt verlangen kann, wenn der Vertrag aufgrund wirksamen Rücktritts rückabzuwickeln ist.

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bb) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus abgetretenem Recht des Zeugen I.

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Weil der Abtretende, der Sohn der Klägerin, keine eigenen Verwendungen auf das Fahrzeug getätigt hatte, gab es keinen Anspruch, den er auf seine Mutter übertragen konnte.

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Das im Rahmen des Schadensersatzrechts entwickelte Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation führt hier – entgegen der Ansicht der Klägerin - zu keinem anderen Ergebnis.

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Dieses Rechtsinstitut gilt für Fallkonstellationen, in denen es zu einer zufälligen Schadensverlagerung kommt. Es greift ein, wenn das jeweils geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert ist, dass der Schaden – aus Sicht des Schädigers zufällig – ihn und nicht den Gläubiger trifft (BGH, Urt. v. 07.05.2009, III ZR 277/08, DStRE 2010, 193, 198 m.w.N.). In derartigen Fällen darf der Schuldner keinen Vorteil daraus ziehen, dass sein Vertragspartner keinen eigenen Schaden erlitten hat und derjenige, bei dem die schädigende Handlung sich ausgewirkt hat, zu ihm in keinen rechtlichen Beziehungen steht. Zu den anerkannten Fallgruppen der Drittschadensliquidation gehört die mittelbare Stellvertretung (BGH, Urt. v. 08.12.1996, II ZR 2/86, NJW-RR 1987, 880, 881, BGH, Urt. v. 04.12.1997, IX ZR 41/97, NJW 1998, 1864, 1865, jeweils m.w.N.). Dabei schließt eine Partei einen Vertrag im eigenen Namen, aber im Interesse und auf Rechnung eines Dritten ab (MünchKomm-Schramm, BGG, 6. Aufl. 2012, Vorbem. § 164 BGB Rn 13, Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl. 2012, Einf. v. § 164 BGB Rn 6).

50

Diese Grundsätze sind nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar.

51

Zum einen handelt es sich bei dem Anspruch aus § 347 Abs. 2 BGB nicht um einen Schadensersatz-, sondern um einen Verwendungsersatzanspruch. Die Interessenlage ist eine andere. Bei einem Schadensersatzanspruch geht es um den Ersatz für unfreiwillige Vermögenseinbußen, während Verwendungen willentlich getätigte Vermögensaufwendungen sind.

52

Zum anderen liegen im konkreten Fall gar nicht die Voraussetzungen einer mittelbaren Stellvertretung vor und die Verlagerung der Kosten auf die Klägerin erfolgte nicht zufällig im Sinne der Drittschadensliquidation.

53

Der Zeuge I hat den Fahrzeugkaufvertrag mit der Beklagten zwar auf Rechnung der Klägerin geschlossen, aber nicht in deren, sondern in seinem eigenen Interesse. Unstreitig war das Fahrzeug zur Benutzung durch ihn selbst bestimmt. Die Verlagerung des Kostenaufwands für die Motorreparatur auf die Mutter beruhte nicht "zufällig" darauf, dass der Sohn den Kaufvertrag in eigenem Namen geschlossen hatte, sondern darauf, dass die Klägerin später aus freien Stücken auch für die Reparaturkosten aufkam.

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Mangels Vergleichbarkeit der Interessenlagen besteht kein Anlass, das Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation erweiternd auf die vorliegende Konstellation anzuwenden.

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b) Mit dem weiteren Zahlungsverlangen in Höhe von 1.210,39 € dringt die Klägerin gleichfalls nicht durch.

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Insoweit fehlt es bereits an einem zulässigen Berufungsangriff gegen die Abweisung dieser Klageforderungen. Die Berufungsbegründung verhält sich zu diesen Ansprüchen nicht. Bei einer Mehrheit mit der Berufung verfolgter Ansprüche ist aber grundsätzlich eine Begründung für jeden nötig. Der Angriff gegen einen Rechtsgrund genügt, wenn dieser im angefochtenen Urteil hinsichtlich aller Ansprüche als für die Abweisung als durchgreifend angesehen wurde. So war es hier aber nicht. Das Landgericht hat die vorstehenden Klagepositionen nicht deshalb abgewiesen, weil es an einem Anfechtungs- oder Rücktrittsgrund fehle, sondern weil sie nicht schlüssig dargelegt worden sind. Dem ist die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht entgegengetreten.

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5.

58

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.178,91 € nebst Zinsen ist unbegründet.

59

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus den §§ 280 Abs. 1, 281, 437 Nr. 3, 434 BGB i.V.m. § 398 BGB liegen nicht vor.

60

Eigene vertragliche Ansprüche gegen die Beklagten hat die Klägerin nicht.

61

Sie kann die Erstattung auch nicht aus abgetretenem Recht des Zeugen I verlangen. Die Kosten sind nicht dem Zeugen, sondern der Klägerin selbst entstanden. Die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation liegen nicht vor. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich insbesondere nicht um einen Fall der mittelbaren Stellvertretung.

62

6.

63

Weitergehende Ansprüche der Klägerin ergeben sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, der eingreift, wenn der Kaufvertrag infolge einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig ist.

64

III.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

66

Die Revision war nicht zuzulassen.

67

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).