Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 15.10.2021 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum, Aktenzeichen 2 O 142/21, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, 1.454,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.05.2021 an den Kläger zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und die bis zum 14.09.2025 entstandenen Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 94 % und die Beklagte zu 6 %. Die danach entstandenen Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 62 % und die Beklagte zu 38 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e:

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(abgekürzt gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO)

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I.              Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die ursprünglich auf den „großen Schadensersatz“ gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er – nach Rücknahme des weitergehenden Rechtsmittels – zuletzt noch die Zahlung von 3.823,50 € (15 % des von ihm gezahlten Kaufpreises) nebst Prozesszinsen begehrt.

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II.              Die Berufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.454,70 € nebst Prozesszinsen gegen die Beklagte wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

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1.              Der Kläger ist entgegen der Ansicht der Beklagten aktivlegitimiert. Er hat die Aktivlegitimation nicht im Zuge der Weiterveräußerung des Fahrzeugs im Jahr 2022 verloren. Der Eigentumsverlust als solcher ist insoweit unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, Rn. 16 f.). Der Kläger hat die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche, soweit ersichtlich, auch nicht an die Käuferin (X. GmbH) abgetreten. Die entsprechende Vermutung der Beklagten ist unbelegt. Der Kläger hat der Vermutung nach Rücksprache mit der Käuferin substantiiert widersprochen und damit seiner sekundären Darlegungslast genügt.

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2.              Etwaige gewährleistungsrechtliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte, die nicht nur Herstellerin, sondern auch Verkäuferin des Fahrzeugs war, sind nicht streitgegenständlich.

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3.              Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB. Ein sittenwidriges Handeln der Beklagten ist nicht feststellbar. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob das Fahrzeug des Klägers im Kaufzeitpunkt objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen aufwies, da jedenfalls kein entsprechendes Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Verantwortlichen im Hause der Beklagten festgestellt werden kann (vgl. zur Rechtslage etwa BGH, Urteil vom 25.11.2021 – VII ZR 257/20, Rn. 21 m.w.N.). Evident unzulässige, insbesondere prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen, deren Verwendung den Schluss auf ein Unrechtsbewusstsein des Herstellers rechtfertigen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2022 – VII ZR 252/20, Rn. 16 m.w.N.), hat der Kläger schon nicht hinreichend dargelegt. Er behauptet zwar, dass die Beklagte prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen in sein Fahrzeug implementiert habe, es fehlt jedoch an greifbaren Anhaltspunkten für die Richtigkeit dieses Vortrags, der folglich prozessual unbeachtlich ist (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 53).

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4.              Andere Anspruchsgrundlagen, die ebenfalls einen vorsätzlichen Rechtsverstoß der Beklagten voraussetzen (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB; §§ 826, 831 BGB), kommen nach dem Gesagten nicht in Betracht.

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5.              Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 1.454,70 € zu.

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a)              Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens (in Form eines Zahlungsantrags ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt) in der Berufungsinstanz ist zulässig. Denn dem vom Kläger ursprünglich begehrten großen Schadensersatz einerseits und dem Differenzschaden andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern jeweils an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 01.02.2024 – VII ZR 599/21, Rn. 21; Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, Rn. 11; Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 45). Es handelt sich vor diesem Hintergrund nicht um eine Klageänderung gemäß §§ 263, 533 ZPO, sondern um einen Fall von § 264 Nr. 2 ZPO. Im Übrigen wären die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt.

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b)              Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, sind § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der vom Hersteller ausgestellten Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 28 ff.). Der Einwand der Beklagten, die Schutzgesetzeigenschaft scheitere am Fehlen einer den Anforderungen von Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigungsgrundlage, ist unbegründet (BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, Rn. 23).

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Der Senat folgt auch nicht der Auffassung der Beklagten, dass die genannte Rechtsprechung im vorliegenden Fall keine Anwendung finde, weil der Kläger das Fahrzeug erst nach dem Aufspielen eines vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) freigegebenen Software-Updates erworben habe. Zwar ist von der Richtigkeit des Tatsachenvortrags der Beklagten auszugehen, da das Bestreiten des Klägers im Schriftsatz vom 29.08.2025 neu und nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (in der Klageschrift hat der Kläger noch selbst vom Aufspielen des Updates am 11.09.2019 berichtet). Das Aufspielen des Updates vor dem Kauf steht der Haftung der Beklagten jedoch nicht entgegen. Die Beklagte beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.07.2023 zum Aktenzeichen VIa ZR 1119/22, in dem es heißt, dass eine Haftung des Fahrzeugherstellers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht auf Maßnahmen gestützt werden kann, die erst nach der Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung ergriffen wurden. Dieser Passus bezieht sich ersichtlich auf unzulässige Abschalteinrichtungen, die erstmals mit dem Software-Update in das Fahrzeug gelangt sind. Dementsprechend beruft sich die Beklagte auf obergerichtliche Entscheidungen zu dem Motor EA189 der Volkswagen AG und das diesbezügliche Software-Update, durch das die ursprüngliche „Umschaltlogik“ entfernt und dafür ein Thermofenster implementiert wurde. Der vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar. Die Beklagte behauptet nicht, dass das haftungsbegründende unzulässige Thermofenster (näher dazu unten) erst durch das Software-Update implementiert worden sei. Vielmehr soll das Update ein bereits zuvor vorhandenes Thermofenster modifiziert (ausgeweitet) haben. Im Kaufzeitpunkt war daher im Grundsatz noch die gleiche unzulässige Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers vorhanden wie bei Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung, sodass keine Bedenken gegen eine darauf gestützte Haftung der Beklagten bestehen.

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c)              Das vom Kläger erworbene Fahrzeug wies im Kaufzeitpunkt eine (bis heute vorhandene) unzulässige Abschalteinrichtung auf.

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aa)              Gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung i.S.d. Verordnung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

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Wenn eine Abschalteinrichtung im genannten Sinne festzustellen ist, trägt der auf Ersatz des Differenzschadens in Anspruch genommene Fahrzeughersteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Abschalteinrichtung ausnahmsweise gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässig ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 54). Die Ausnahmetatbestände sind eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 08.11.2022 – C-873/19, juris Rn. 87; BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 60).

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Der Ausnahmetatbestand des Motorschutzes gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs voraus, dass die Abschalteinrichtung ausschließlich notwendig ist, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 08.11.2022 – C-873/19, juris Rn. 89). Die bloße Schonung von Bauteilen genügt nicht (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, juris Rn. 70). Zudem ist eine Abschalteinrichtung jedenfalls dann unzulässig, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (EuGH, Urteil vom 08.11.2022 – C-873/19, juris Rn. 90 f.). Des Weiteren kann eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 sein, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung die genannten Risiken abwenden konnte. Der Hersteller kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass die Kosten für die Forschung oder die technische Ausrüstung hoch seien oder dass für den Nutzer bei einer anderen technischen Lösung häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen würden (EuGH, Urteil vom 08.11.2022 – C-873/19, juris Rn. 92 ff.).

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bb)              Im streitgegenständlichen Fahrzeug kommt eine außentemperaturabhängige Steuerung der stickoxidreduzierenden Abgasrückführung (AGR) zum Einsatz. Bei diesem sog. Thermofenster handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

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(1)              Die Beklagte hat in der Klageerwiderung eingeräumt, dass die AGR-Rate bei Umgebungstemperaturen unterhalb von 0 °C und oberhalb von 35 °C reduziert wird. Da es sich insoweit noch um Temperaturen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 274 ff.), und die Reduzierung der AGR-Rate mit einer Erhöhung der Stickoxidemissionen einhergeht, ist das Thermofenster als Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, juris Rn. 31 ff.; Urteil vom 08.11.2022 – C-873/19, juris Rn. 83 ff.). Ob die Abgasrückführung „selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv“ ist, wie die Beklagte weiter vorträgt, kann dahinstehen.

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Zu ergänzen ist, dass sich die o.g. Angabe der Beklagten auf den Fahrzeugbetrieb „bei betriebswarmem Motor“ bezieht. Der Senat geht davon aus, dass vor dem Erreichen der Betriebswärme, also während des Kaltstarts, ein engeres Thermofenster zur Anwendung gelangt.

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(2)              Die Beklagte macht geltend, das Thermofenster sei aus Gründen des Motorschutzes zulässig. Finde die Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen statt, komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen. Dies wiederum führe zu unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen. Hierdurch könne es zu einer dauerhaften Schädigung oder einem – die Verkehrssicherheit gefährdenden – plötzlichen Ausfall des Motors kommen. Auch bei besonders hohen Temperaturen sei die Abgasrückführung mit besonderen Gefahren verbunden, insbesondere drohe eine Schädigung oder ein unerwarteter Ausfall des Motors.

21

Damit sind die oben dargestellten Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht dargelegt. So ist nicht ersichtlich, dass zur Zeit der Fahrzeugentwicklung keine technische Möglichkeit zur Aufrechterhaltung einer hohen AGR-Rate oder zur anderweitigen Stickoxidreduzierung bei besonders niedrigen und hohen Umgebungstemperaturen bestand. Insoweit sind auch Hardware-Lösungen in Betracht zu ziehen, selbst wenn diese mit hohen Kosten für Forschung oder Ausrüstung verbunden gewesen wären (vgl. die oben dargestellte EuGH-Rechtsprechung). Im Übrigen ist auch nicht hinreichend dargelegt, dass jede Ausweitung des Thermofensters eine konkrete Gefahr für den sicheren Fahrzeugbetrieb im Sinne der EuGH-Rechtsprechung begründet hätte.

22

Der Senat hat berücksichtigt, dass der hier diskutierte und maßgebliche Softwarestand aus einem Update resultiert, das – wie bereits ausgeführt – vor dem Fahrzeugerwerb des Klägers aufgespielt wurde und zuvor vom KBA freigegeben worden war. Selbst wenn das KBA das Update in allen Einzelheiten geprüft und für rechtmäßig befunden haben sollte, wäre der Senat an diese Beurteilung nicht gebunden.

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cc)              Die Existenz weiterer Abschalteinrichtungen im Kaufzeitpunkt ist nicht feststellbar.

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(1)              Eine sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) war nach Darstellung der Beklagten bereits vor dem Fahrzeugerwerb des Klägers durch das besagte Software-Update entfernt worden. Soweit der Kläger im Widerspruch dazu die (gegenwärtige) Existenz einer KSR behauptet, fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten für die Richtigkeit dieses Vortrags, der folglich prozessual unbeachtlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 53; Beschluss vom 21.09.2022 – VII ZR 471/21, Rn. 13; jeweils m.w.N.).

25

(2)              Ebenfalls mangels greifbarer Anhaltspunkte unbeachtlich ist die Behauptung des Klägers, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit einer Kühlerjalousie ausgestattet, deren Steuerung Einfluss auf das Emissionsverhalten nehme.

26

(3)              Der Kläger hat in der Klageschrift verschiedene Abschalteinrichtungen behauptet, die auf die „AdBlue“-Dosierung innerhalb eines SCR-Systems zur katalytischen Abgasnachbehandlung Einfluss nehmen sollen („Bit 15“ etc.). Der Vortrag geht ins Leere, da das streitgegenständliche Fahrzeug nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten über kein SCR-System verfügt.

27

d)              Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtungen gemäß § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz des unzulässigen Thermofensters eine Übereinstimmungsbescheinigung für das Fahrzeug des Klägers erteilte. Die Erteilung war pflichtwidrig, da die Übereinstimmungsbescheinigung eine tatsächlich nicht gegebene Einhaltung der Vorgaben von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 34). Diese entfaltet entgegen der Ansicht der Beklagten auch keine legalisierende Tatbestandswirkung (vgl. BGH a.a.O., Rn. 10 ff.).

28

e)              Das für eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erforderliche Verschulden des Fahrzeugherstellers – jede Fahrlässigkeit genügt – wird in Anbetracht der objektiven Pflichtverletzung vermutet (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 35 ff., 58 ff.). Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsnachweis nicht geführt. Insbesondere hat sie keinen unvermeidbaren Verbotsirrtum dargelegt.

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aa)              Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Irrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Das setzt zunächst die Darlegung eines Rechtsirrtums voraus. Der Fahrzeughersteller muss darlegen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter i.S.v. § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der fraglichen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens oder des Fahrzeugkaufs im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, Rn. 13 f.; Urteil vom 04.12.2023 – VIa ZR 1067/22, Rn. 13). Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und die Unvermeidbarkeit festgestellt werden. Eine Entlastung allein mit Rücksicht auf einen Industriestandard oder eine Einschätzung des KBA kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2024 – VIa ZR 1291/22, Rn. 14).

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bb)              Vorliegend fehlt es bereits an der Darlegung eines Irrtums gemäß den vorstehenden Grundsätzen. Die Beklagte trägt nicht konkret zu den rechtlichen Überlegungen der maßgeblichen Personen hinsichtlich des Thermofensters vor. Ihrer Auffassung, es komme für die Fallgruppe der (tatsächlichen oder hypothetischen) behördlichen Genehmigung nicht auf das rechtliche Vorstellungsbild der für sie handelnden Personen an, ist nicht zu folgen.

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Allein anhand der objektiven Umstände des Falls kann ein Verbotsirrtum der Beklagten nicht festgestellt werden. Dies gilt auch für den Zeitpunkt des klägerischen Fahrzeugerwerbs (vgl. zu dem für die Verschuldensprüfung maßgeblichen Zeitpunkt BGH, Urteil vom 11.12.2023 – VIa ZR 340/22, Rn. 12) unter Berücksichtigung der Besonderheit, dass damals bereits das vom KBA freigegebene Software-Update aufgespielt worden war. Der Senat zieht aus der Freigabe des Updates nicht gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Schluss, sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten seien (nunmehr) von der Rechtmäßigkeit des Thermofensters ausgegangen, also einem Rechtsirrtum unterlegen. Einer derartigen Feststellung steht schon entgegen, dass die Beklagte keine entsprechende Behauptung aufgestellt hat. Zudem liegt es in Anbetracht der unklaren, nicht zur Disposition des KBA stehenden Rechtslage nicht fern, dass die Verantwortlichen (weiterhin) von einer rechtlichen Unsicherheit ausgingen und diese in Kauf nahmen.

32

cc)              Ob es der Beklagten aus unionsrechtlichen Gründen generell verwehrt ist, sich auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung des Thermofensters durch das KBA zu berufen (vgl. EuGH, Urteil vom 01.08.2025, C-666/​23, Tz. 83), kann dahinstehen.

33

f)              Der notwendige ursächliche Zusammenhang zwischen der – unstreitigen – Unkenntnis des Klägers von der konkreten Existenz unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. der daraus resultierenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung und dem Fahrzeugerwerb wird aufgrund eines entsprechenden Erfahrungssatzes grundsätzlich vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 55-57). Die Beklagte hat keine Gesichtspunkte angeführt, die geeignet wären, die Vermutung zu entkräften. Soweit sie mit Schriftsatz vom 12.02.2024 erstmals die Behauptung aufgestellt hat, der Kläger habe sich „bewusst für den Kauf eines Dieselfahrzeugs zum vereinbarten Preis entschieden, um in den Genuss der weithin bekannten Vorteile dieser Antriebstechnologie zu kommen“, und sich zum Beweis auf die Parteivernehmung des Klägers berufen hat, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, das nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, worauf die Beklagte im Senatstermin hingewiesen wurde.

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g)              Schließlich hat der Kläger auch einen Vermögensschaden im Sinne der Differenzhypothese erlitten, da er im Gegenzug zur Kaufpreiszahlung ein Fahrzeug erhielt, das aufgrund des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung von behördlichen Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung bedroht war und daher einen objektiven Minderwert aufwies (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 39 ff.; Urteil vom 04.12.2023 – VIa ZR 181/22, Rn. 13).

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h)              Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Die insoweit (primär) darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht hinreichend dargelegt. Auch die Höchstfrist des § 199 Abs. 3 BGB ist nicht abgelaufen.

36

i)              Die Höhe des Differenzschadens und damit des Anspruchs des Klägers beträgt unter Berücksichtigung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung 1.454,70 €.

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aa)              Der anfängliche Differenzschaden im Kaufzeitpunkt betrug 1.784,30 €, was 7 % des Kaufpreises entspricht.

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(1)              Die gemäß § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung des Differenzschadens ist im Ausgangspunkt aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität und der Verhältnismäßigkeit auf eine Bandbreite zwischen 5 und 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt. Innerhalb dieser Bandbreite sind bei der Bestimmung des objektiven Wertes des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Dabei sind der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände zu beachten. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Zusätzlich zu bedenken sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage des objektiven Wertes ist nicht geboten (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 73 ff.).

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(2)              Im vorliegenden Fall bemisst der Senat den anfänglichen Differenzschaden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls mit 7 % des Kaufpreises. Dabei wurde bedacht, dass aus dem Thermofenster im Fahrzeug des Klägers ein ernstzunehmendes Risiko behördlicher Betriebsbeschränkungen bis hin zu einer Betriebsuntersagung resultierte (und bis heute resultiert). Ob etwaige behördliche Maßnahmen durch technische Maßnahmen abgewendet werden könnten und wenn ja, mit welchem Aufwand, ist unklar. Andererseits war zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass ein vorsätzlicher Gesetzesverstoß nicht festgestellt werden kann und dass die Implementierung eines Thermofensters zur fraglichen Zeit weit verbreitet war.

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bb)              Der Differenzschaden hat sich gemäß den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung nachträglich auf 1.454,70 € reduziert.

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(1)              Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus. Maßgeblich für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80; Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 23).

42

(2)              Vom Käufer gezogene Nutzungsvorteile und der aktuelle Restwert des Fahrzeugs sind schadensmindernd anzurechnen, wenn und soweit sie – zusammengenommen – den Kaufpreis abzüglich des Differenzschadens übersteigen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80). Hat der Käufer das Fahrzeug – wie im vorliegenden Fall – wieder veräußert, tritt grundsätzlich der Verkaufserlös an die Stelle des Restwertes (BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, Rn. 17).

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(a)              Die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger 12.694 km und im Zeitpunkt der Weiterveräußerung 59.000 km. Daraus errechnet sich nach der üblichen Formel (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, Rn. 12) bei einer Gesamtlaufleistungserwartung von 300.000 km, von der der Senat in Anbetracht des Fahrzeug- und Motorentyps ausgeht, ein Nutzungsvorteil von 4.108,30 €.

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(b)              Der aus der Weiterveräußerung erlangte Erlös betrug 19.927 €. Dieser Betrag ist für die Vorteilsausgleichung heranzuziehen. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe das Fahrzeug unter Wert verkauft, greift nicht durch. Die Behauptung, das Fahrzeug sei tatsächlich mindestens 22.990 € wert gewesen, basiert auf ausgewählten Internetangeboten gewerblicher Händler, die letztlich nichts darüber aussagen, welchen Preis der Kläger unter zumutbaren Anstrengungen – d.h. beim Verkauf an einen seriösen Fahrzeughändler – hätte erzielen können. Ebenfalls ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass der Veräußerungserlös aufgrund eines Unfallschadens, für den der Kläger womöglich Schadensersatz erhalten habe, gemindert gewesen sein könnte. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Vermutung der Beklagten, vielmehr geht aus dem schriftlichen Kaufvertrag hervor, dass das Fahrzeug unfallfrei war.

45

(c)              In der Summe übersteigen die zu berücksichtigenden Vorteile (Nutzungsvorteil und aktueller Restwert) mit 24.035,30 € den vom Kläger gezahlten Kaufpreis abzüglich des Differenzschadens (25.490 € minus 1.784,30 € = 23.705,70 €) um 329,60 €. Um diesen Betrag hat sich der anfängliche Differenzschaden in Höhe von 1.784,30 € nachträglich vermindert, sodass ein ersatzfähiger Schaden von 1.454,70 € verbleibt.

46

(3)              Eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch ein Software-Update als nachträgliche Maßnahme des Fahrzeugherstellers, die gerade der Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung(en) dient, ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung als Vorteil zu berücksichtigen, wenn und soweit das Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80).

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Im vorliegenden Fall wurde das von der Beklagten entwickelte Software-Update schon bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und der (originären) Bemessung des Differenzschadens berücksichtigt, da es bereits vor dem Fahrzeugerwerb des Klägers aufgespielt worden war. So wurde die KSR nicht als (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung berücksichtigt, da sie durch das Update entfernt worden war (s.o.). Eine erneute Berücksichtigung des Updates im Rahmen der Vorteilsausgleichung scheidet entgegen der Ansicht der Beklagten aus.

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6.              Der Kläger hat gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.05.2021, dem Tag nach Zustellung der Klageschrift. Dem Zinsanspruch seit diesem Tag steht nicht entgegen, dass der Kläger anfänglich den großen Schadensersatz unter Zug-um-Zug-Vorbehalt geltend gemacht hat, denn dieses Klagebegehren umfasste bereits einen Zahlungsanspruch in Höhe des Differenzschadens (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, Rn. 11).

49

III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die zeitliche Staffelung der Kostenentscheidung zum Berufungsverfahren trägt dem Umstand Rechnung, dass der für die anwaltlichen Terminsgebühren maßgebende Gegenstandswert am Tag des Senatstermins erheblich niedriger war als der ursprüngliche Berufungsstreitwert (vgl. zur Möglichkeit der Staffelung etwa BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 533/20, Abs. 4 des Tenors; näher OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.11.2005 – 17 W 81/05, juris Rn. 6 ff.).

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IV.              Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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V.              Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache weist weder grundsätzliche Bedeutung auf noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Sollte der Senat in der tatrichterlichen Würdigung bestimmter Umstände, etwa hinsichtlich des Verbotsirrtums oder der Gefährdung des Fahrzeugbetriebs nach dem Software-Update, von der Rechtsprechung anderer Obergerichte abweichen, würde dies die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Ein Zulassungsgrund besteht auch nicht unter dem Aspekt der Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV in einem gedachten Revisionsverfahren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2015 – 1 BvR 137/13, juris Rn. 13). Der vorliegende Fall wirft keine entscheidungserheblichen und der einheitlichen Auslegung bedürfenden Frage des Unionsrechts auf.