Tenor

Die Berufung der Beklagten und Widerklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 11.5.2007, Az. 4 O 548/06, wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 98,8 % und die Beklagte 1,2 %.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien sind  berechtigt, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollsteckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

I.

2

Der Kläger hat mit der Klage die Zustimmung der Beklagten zur Rückabwicklung eines notariellen Grundstückskaufvertrages vom 8.9.2005, ferner die Erteilung einer Löschungsbewilligung für eine eingetragene Fremdgrundschuld begehrt.

3

Mit der Widerklage verlangt die Beklagte die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten.

4

Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

5

Mit notariellem Grundstückskaufvertrag vom 8.9.2005 verkaufte der Kläger an die Beklagte, die als Bauträgerin gewerblich tätig ist, ein ca. 2000 qm großes Grundstück in C zu einem Kaufpreis von 351.000 Euro. Auf dem Grundstück befanden sich baufällige Gebäude, bestehend aus einem Wohnhaus und einem Schuppen. Die Beklagte plante die Parzellierung des Grundstücks und die Errichtung von sechs zum Weiterverkauf bestimmter Einfamilienhäuser.

6

Ziffer II 1 des Kaufvertrages lautet auszugsweise:

7

„ ... Der Käufer plant auf dem Kaufgrundbesitz wenigstens 6 Einfamilienhäuser zu errichten, hierzu wird er umgehend nach Vertragsabschluss eine Bau-voranfrage bei der Stadt C einreichen. Sobald die Baugenehmigung zur Errichtung der Häuser nebst der Genehmigung zur Teilung des Grundbesitzes insgesamt in die entsprechende Zahl Baugrundstücke erteilt sind, ist der Kaufvertrag wirksam und die Vertragsbeteiligten zur Erbringung der ihnen obliegenden Leistungen verpflichtet.  ...“

8

Da das Grundstück sich in begehrter Wohnlage von C befindet, gingen die Parteien nach Parzellierung des Grundstücks  und Errichtung der geplanten Doppelhäuser von einer zügigen Vermarktung der Immobilien aus.

9

In Abteilung II des Grundbuchs war als Grunddienstbarkeit ein Wegerecht zu Gunsten des Eigentümers einer anderen benachbarten Parzelle eingetragen. Nach den Vorstellungen der Parteien sollte die Löschung der Grunddienstbarkeit im Grundbuch problemlos möglich sein.

10

Der von der Beklagten vertragsgemäß beantragte Bauvorbescheid wurde von der Stadt C am 19.10.2005 erteilt. In der Folgezeit legte zumindest ein Nachbar Widerspruch gegen den Vorbescheid ein. Hierüber wurde die Beklage mit städtischem Schreiben vom 19.12.2005 informiert. Die Beklagte entschied sich, wegen des schwebenden Widerspruchsverfahrens die Baugenehmigung zunächst nicht zu beantragen. Die für die Vermarktung der Immobilien erforderlichen Vorarbeiten wurden von der Beklagten jedoch weiterbetrieben. Es wurde ein Architekt mit den Planungsarbeiten beauftragt.

11

Die von der Beklagten in Auftrag gegebene Grundstücksvermessung wurde durchgeführt. Eine Fortführung im Liegenschaftskataster erfolgte noch nicht. Der S Kreis als zuständige Behörde teilte dem von der Beklagten beauftragten Vermessungsingenieur unter Zurückreichung der Vermessungsschriften mit Schreiben vom 13.2.2006 mit, dass die Teilungsgenehmigung nach § 8 BauO NW fehle. Auf die Genehmigung könne nur dann verzichtet werden, wenn der Abbruch der aufstehenden Gebäude durch entsprechende Darstellung im Riss dokumentiert werde.

12

Wegen der baurechtlichen Schwierigkeiten auf Grund des Nachbarwiderspruchs gegen den Vorbescheid vereinbarten die Parteien in einem ergänzenden notariellen Vertrag vom 20.2.2006 abweichende Kaufpreiszahlungsmodalitäten. Ziffer II 1 dieser Ergänzungsvereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:

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„ 1.  ... Die Kaufpreisfälligkeit ist noch nicht gegeben, da die Stadt C den durch Nachbarn eingelegten Widerspruch gegen die Bebauung noch nicht abschlägig beschieden und daher bis heute die beantragte Baugenehmigung noch nicht erteilt hat.

14

Verkäufer und Käufer vereinbaren, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht seitens des Käufers, dass der aus abzuschließenden Weiterverkäufen zu zahlende Kaufpreis in voller Höhe vorzeitig an den Verkäufer zu zahlen ist.

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2. Aufgrund der vorstehenden Vereinbarung wird der Kaufpreis in Höhe von insgesamt 351.000,- EUR bis zur Erteilung der Baugenehmigung zinslos gestundet. ...“

16

In der Zusatzvereinbarung wurde auf die erfolgte Grundstücksvermessung und die noch nicht erfolgte Fortführung im Liegenschaftskataster hingewiesen.

17

Unstreitig war auch, dass zu diesem Zeitpunkt entgegen dem Vertragswortlaut die Baugenehmigung noch nicht beantragt worden war.

18

Unter dem 20.3.2006 zeigte die Stadt C als zuständige Bauaufsichtsbehörde der Beklagten die Abgabe des Widerspruchsverfahrens bezüglich des Bauvorbescheids an die Widerspruchsbehörde an.

19

In der Folgezeit wurde zwischen den Parteien Korrespondenz wegen der Zahlung des Kaufpreises geführt. In einem am 30.6.2006 zwischen den Parteien geführten Telefonat berichtete die Beklagte von 4 Kaufinteressenten.

20

Mit Anwaltsschreiben vom 21.7.2006  forderte der Kläger die Zahlung des Kaufpreises, da er von einer treuwidrigen Vereitlung der Herbeiführung der Fälligkeitsvoraussetzungen durch die Beklagte ausging. Unter Fristsetzung bis zum 1.8.2006 wurde die Beklagte zur Mitteilung aufgefordert, dass und wann das Baugenehmigungsverfahren eingeleitet worden war. Die Beklagte wurde ferner darauf hingewiesen, dass das im Grundbuch noch eingetragene Wegerecht bei der Vermarktung der Baugrundstücke nicht hinderlich sein könne.

21

Die Beklagte persönlich teilte hierauf mit Schreiben vom 1.8.2006 mit, dass die Beantwortung des Anwaltsschriftsatzes vom 21.7.2006 aus gesundheitlichen Gründen und wegen der andauernden Urlaubszeit nicht möglich gewesen sei. Die für die Darstellung des Sachverhalts notwendigen Gespräche wie auch eine anwaltliche Beratung würden in den nächsten Tagen stattfinden. Bis zum 10.8.2006 werde eine umfassende Auskunft erteilt. Die Vorwürfe des Klägers in der Sache selbst seien ungerechtfertigt.

22

Hierauf reagierte der Kläger mit Schreiben vom 3.8.2006 und forderte die Beklagte unter Androhung des Rücktritts vom Vertrag zur Zahlung des Kaufpreises bis zum 16.8.2006 auf. Weitere Veränderungen an dem Grundstück wie begonnene Rodungsarbeiten wurden untersagt.

23

Mit Schreiben vom 10.8.2006 zeigten die Prozessbevollmächtigten ihre Vertretung der Beklagten an. Sie informierten den Kläger, dass die Baugenehmigung wegen des schwebenden Nachbarwiderspruchs gegen den Vorbescheid  und der fehlenden Genehmigung der Teilung Grundstücks noch nicht erteilt worden war. Unter Hinweis auf ein beigefügtes Schreiben der Vermessungsingenieure vom 7.8.2006 wurde auf die Erforderlichkeit des Abrisses der vorhandenen Bebauung hingewiesen. Denn eine Teilung des bebauten Grundbesitzes werde die Bauaufsichtsbehörde nicht genehmigen. Der Kläger wurde unter Fristsetzung bis zum 25.8.2006 zur Mitteilung aufgefordert, dass gegen den Abriss keine Einwände bestehen. Weiterhin wurde die Klägerin zur Zahlung der Kosten wegen der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Höhe von 3.829,30 Euro aufgefordert.

24

Mit Anwaltsschreiben vom 15.8.2006 lehnte der Kläger die Übernahme der Kosten ab. Er wies die Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf vermeintliche Informationsdefizite hin, da der Nachbarwiderspruch gegen den Vorbescheid bereits vor längerer Zeit zurückgewiesen worden sei. Im übrigen sei das verkaufte Grundstück schon parzelliert.  Der Hinweis auf die Nichterteilung einer Teilungsgenehmigung sei nicht nachvollziehbar. Im übrigen habe die Beklagte in der Vorkorrespondenz auf das noch im Grundbuch eingetragene Wegerecht als Hindernis der Realisierung des Vorhabens hingewiesen.

25

Der Kaufpreisfälligkeit widersprachen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erneut mit Schreiben vom 16.8.2006  und 28.8.2006 und begehrten Erstattung der geltend gemachten Anwaltskosten. Es wurde darauf hingewiesen, dass mangels Widerspruchs des Klägers die Abrissarbeiten auf dem Grundstück fortgesetzt würden.

26

Bereits mit Schreiben vom 29.8.2006 nahm der Kläger hierzu Stellung und teilte mit, dass die Beklagte bislang weder einen Grundstücksteilungsantrag noch einen Bauantrag bei der zuständigen Behörde gestellt habe. Der Kläger warf der Beklagten treuwidrige Vereitlung des Eintritts der Fälligkeitsvoraussetzungen für den Kaufpreis vor. Die Beklagte wurde unter Fristsetzung bis zum 7.9.2006 zur Zahlung des Kaufpreises oder aber zur Zustimmung der Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgefordert.

27

Drei Tage später wurde die Beklagte zusätzlich darüber informiert, dass auf Betreiben des Klägers am 31.8.2006 das im notariellen Kaufvertrag erwähnte Wegerecht im Grundbuch gelöscht worden sei.

28

Unter dem 5.9.2006 teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Kläger mit, dass der selbstverständlich eingereichte Bauantrag noch nicht positiv beschieden worden sei. Es sei dem Kläger bekannt, wovon die Bauaufsichtsbehörde die positive Entscheidung abhängig mache.

29

Mit Schreiben vom 12.9.2006 erklärte der Kläger den Rücktritt von dem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 8.9.2005 in Verbindung mit der Ergänzungsvereinbarung vom 20.2.2006. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwischenzeitlich die unterbliebene Beantragung des Bauantrags bestätigt worden sei. Die Beklagte handele treuwidrig.

30

Die Information der noch nicht erfolgten Baubeantragung war dem Kläger auf Anfrage hin durch  die Bauaufsichtsbehörde mit Schreiben vom 23.8.2006 mitgeteilt worden.

31

Mit der Klage hat der Kläger aufgrund des mit Schreiben vom 12.9.2006 erklärten Rücktritts die Zustimmung der Beklagten zur Aufhebung des Kaufvertrages vom 8.9.2005 sowie die Erteilung der Löschungsbewilligung bezüglich einer eingetragenen Grundschuld mit einem Nennbetrag von 50.000 Euro begehrt.

32

Die Beklagte hat widerklagend vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten geltend gemacht in Höhe von 3.301,20 Euro zur Abwehr des von dem Kläger geltend gemachten Kaufpreisanspruchs und weitere 1.660,60 Euro zur Verteidigung gegen den vom dem Kläger erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag.

33

Die Parteien waren gegensätzlicher Meinung, ob die Beklagte treuwidrig die Beantragung der Baugenehmigungen für die geplanten Doppelhaushälften zeitlich hinausgezögert hat oder aber ob wegen des Nachbarwiderspruchs, des eingetragenen Wegerechts und der Schwierigkeiten der Grundstücksteilung ein Abwarten geboten war.

34

Zur Widerklage vertrat die Beklagte die Auffassung, dass der Kläger sowohl den Kaufpreisanspruch mangels Fälligkeit als auch das Rücktrittsrecht wegen behaupteten treuwidrigen Verhaltens des Beklagten pflichtwidrig unberechtigt geltend gemacht habe. Daher sei der Kläger zur Erstattung der bei der Beklagten entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 4.961,80 Euro verpflichtet.

35

Der Kläger ist der Widerklage entgegengetreten.

36

Das Landgericht hat durch Urteil vom 11.5.2007 sowohl Klage als auch Widerklage abgewiesen.

37

Zur Begründung der Klageabweisung hat es u.a. ausgeführt, dass der vom Kläger mit Schreiben vom 12.9.2006 erklärte Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag nicht wirksam sei. Der Kaufpreis habe im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mangels Eintritts der Fälligkeitsvoraussetzung, nämlich der Erteilung der Baugenehmigung, nicht gefordert werden können. Die Fälligkeitsvoraussetzungen seien auch nicht nach § 162 BGB zu fingieren. Die Beklagte habe nicht treuwidrig die Stellung eines Bauantrags unterlassen. Die Gründe hierfür wie Löschung des Wegerechts, Erteilung der Abrissgenehmigung, Genehmigung der Teilung des Grundstücks seien nachvollziehbar und hätte erhebliche Zeit in Anspruch genommen.

38

Die Widerklage sei unbegründet, weil die Geltendmachung des Kaufpreisanspruchs und die Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag trotz Nichtbestehens dieser Rechtspositionen nicht pflichtwidrig gewesen seien. Eine Anspruch nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB auf Erstattung der bei der Beklagten entstandenen außergerichtlichen Kosten sei somit nicht gegeben. Auf den näheren Inhalt des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

39

Beide Parteien haben gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie unter Aufrechterhaltung ihrer dargelegten Rechtsauffassungen ihr erstinstanzliches Klagebegehren in voller Höhe weiterverfolgten.

40

Nach Abriss der vorhandenen Bebauung ist das Grundstück während des laufenden Verfahrens  geteilt und die neuentstandenen Baugrundstücke  sind unbebaut weiterveräußert worden. Der Kaufpreis wurde sukzessive gezahlt. Der Kläger hat nach Hinweis des Senats die Berufung zurückgenommen.

41

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung weiterhin die Aufhebung des die Widerklage abweisenden Urteils und die Verurteilung des Klägers zur Zahlung der vorgerichtlichen Kosten.

42

Die Beklagte beantragt,

43

das Urteil des Landgerichts abzuändern und, gemäß dem im Verfahren des ersten Rechtszuges gestellten Antrag, den Kläger zu verurteilen, an sie 4.961,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.301,20 Euro ab dem 26.8.2006 und aus 1.660,60 € ab Zustellung der Widerklage am 25.1.2007 zu zahlen.

44

Der Kläger beantragt,

45

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

46

Beide Seiten wiederholen und vertiefen insoweit ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

47

II.

48

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das die Widerklage abweisende Urteil des Landgerichts Köln vom 11.5.2007 ist unbegründet.

49

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Beklagten kein Schadenersatzanspruch gegen den Kläger auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverteidigungskosten  in einer Gesamthöhe von 4.961,80 Euro zusteht.

50

1.

51

Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Rechtsverteidigungskosten von 3.301,20 Euro zur Abwehr des in Höhe von 351.000 Euro geltend gemachten Kaufpreisanspruchs besteht nicht.

52

Nach Berufungsrücknahme steht rechtskräftig fest, dass der Kläger mangels Fälligkeit des Kaufpreises nicht zum Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag berechtigt war. Das Zahlungsbegehren des Klägers vom 21.7.2006 war somit unberechtigt.

53

Als Anspruchsgrundlage für den von dem Beklagten widerklagend geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher  Rechtsanwaltskosten zur Abwehr dieses unberechtigten Zahlungsverlangens kommt hier, da deliktische Ansprüche ersichtlich nicht in Rede stehen und ein allgemeiner Kostenerstattungsanspruch wegen unberechtigter Inanspruchnahme der geltenden Rechtsordnung fremd ist (BGH, NJW 2007, 1458 ff), wegen der bereits zwischen den Parteien bestehenden kaufvertraglichen Beziehung allein § 280 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht.

54

In Literatur und Rechtsprechung werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, wann die Geltendmachung eines vermeintlichen Anspruchs, der nicht aus einer vorangegangenen unberechtigten Ausübung eines Gestaltungsrechts folgt, eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzungshandlung darstellt und hieraus Schadensersatzansprüche gerichtet auf Erstattung von Rechtsverteidigungskosten abgeleitet werden können.

55

Bei der Geltendmachung gewerblicher Schutzrechte trifft den Anspruchsteller eine weitgehende Prüfungspflicht, bevor er ein – unberechtigtes - Ausschließlichkeitsrecht folgenlos geltend machen kann.

56

Der Große Senat für Zivilsachen hat in seiner Entscheidung vom 15.7.2005 (BGH, NJW 2005, 3141) dargelegt, dass bereits die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung für sich gesehen einen rechtswidrigen Eingriff in eine nach § 823 Abs. 1 BGB geschützte Rechtsposition sowohl des Verwarnten als auch desjenigen Gewerbetreibenden darstellen kann, dessen Kundenbeziehung durch die unberechtigte Geltendmachung eines Ausschließlichkeitsrechts gegenüber dem verwarnten Abnehmer möglicherweise beeinträchtigt wird. Diese Auffassung beruht auf den u.U. weitreichenden Folgen unberechtigter Geltendmachung gewerberechtlicher Ausschließlichkeitsrechte für den Wettbewerber am Markt und legt daher jedem, der ein solches Schutzrecht geltend macht, eine besondere schadensersatzbewehrte Prüfungspflicht bei der Geltendmachung seiner Rechte auf. Hierbei handelt es sich jedoch um eine nicht verallgemeinerungsfähige Sonderbeziehung.

57

Wird im übrigen ein zivilprozessualer Konflikt in einem Klageverfahren oder unter Inanspruchnahme eines sonstigen staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahrens ausgetragen, ergeben sich die Folgen der unberechtigten Rechtsberühmung bereits aus den im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen, insbesondere der Kostenerstattung zugunsten des unberechtigt in Anspruch genommenen Prozessgegners nach den Kostenregelungen der §§ 91 ff ZPO. Die Rechtsprechung vertritt hierzu den Standpunkt, dass außerhalb dieser Sanktionen der Rechtsschutz Begehrende nach dem sachlichen Recht der unerlaubten Handlung (vgl. BGH, NJW 1979, 1351 ff) oder nach dem Vertragsrecht unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (BGH, NJW 1956, 787) für die Folgen einer nur fahrlässiger Fehleinschätzung der Rechtslage nicht haftet. Die prozessuale Entschluss- und Handlungsfreiheit des Rechtssuchenden soll nicht durch ein Haftungsrisiko unzumutbar beeinträchtigt werden, da ein öffentliches Interesse und Bedürfnis bestehe, Konflikte in den vom Gesetz vorgegebenen Bahnen auszutragen (vgl. BGH Urteil vom 23.1.2008, VIII ZR 246/06, in:  NJW 2008, 1147).

58

Dieses Recht, sich in subjektiv redlicher Weise zu irren, überträgt ein Teil der Rechtsprechung auch auf die außergerichtliche Geltendmachung unberechtigter Ansprüche (vgl. KG, Urteil vom 18.8.2005, Az. 8 U 251/04, BeckRS 2005, 10894; BGH Beschluss vom 7.12.2006, Az. IX ZR 167/05, BeckRS 2007, 00791) und versagt einen Schadensersatzanspruch des zu Unrecht in Anspruch Genommenen bei lediglich fahrlässiger Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage durch den Anspruchsteller.

59

Der Bundesgerichtshof hat hierzu in jüngster Zeit einen weitergehenden Rechtsstandpunkt eingenommen. Nach der Entscheidung vom 23.1.2008  (VIII ZR 246/06, in:  NJW 2008, 1147) kann bereits eine fahrlässige Fehleinschätzung des Anspruchsstellers bezüglich der Rechtslage einen Schadensersatzanspruch des Anspruchsgegners begründen. Es wird in der Entscheidung offen gelassen, ob dies allgemein gilt. Jedenfalls kann jedoch ein unberechtigtes Mängelbeseitigungsverlangen nach § 439 Abs. 1 BGB eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung darstellen, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete technische Fehlfunktion in seinem eigenen Verantwortungsbereicht liegt.

60

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 23.1.2008 die Frage, ob die unberechtigte Geltendmachung von Ansprüchen bereits an sich eine objektive Vertragspflichtverletzung begründet, nicht entschieden. Diese weitgefasste Auffassung wird nur vereinzelt in der Rechtsprechung vertreten (vgl. OLG Düsseldorf, AnwBl 1969, 446; AG Bad Homburg, MDR 1986, 1028).

61

Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass die unberechtigte Geltendmachung vermeintlicher Ansprüche der vorliegenden Art gegen den Vertragspartner  für sich allein betrachtet noch keine Vertragspflichtverletzung begründet.

62

Eine unberechtigte Rechtsberühmung stellt zunächst nur eine sachlich unzutreffende Rechtsbehauptung dar. Sie ist, sofern nicht weitere Umstände hinzukommen, als solche ebenso wenig schadensersatzbewehrt wie das bloße Anspruchsbestreiten auf der Passivseite. Im „Kampf ums Recht“ ein Recht zu behaupten oder zu bestreiten, ist im Ansatz zunächst völlig unverdächtig und zur Wahrung der eigenen Interessen grundsätzlich erlaubt (vgl. Becker-Eberhard, Anm zu BGH Urteil vom 12.12.2006 – VI ZR 224/05, in: LMK 2007, 220539; LG Zweibrücken, NJW-RR 1998, 1105, 1106). Wenn die bloße unberechtigte Rechtsberühmung den objektiven Tatbestand einer Vertragspflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllte, hätte jeder zu Unrecht in Anspruch Genommene im Prozess sehr gute Aussichten, von seinem Gegner über die nach § 91 Abs. 1 ZPO erstattungsfähigen Kosten seiner Verteidigung hinaus jeden weiteren in diesem Zusammenhang entstandenen Aufwand ersetzt zu bekommen. Denn derjenige, der sich eines unberechtigten Anspruchs berühmt hat, müsste beweisen, dass er bei der Prüfung seiner Berechtigung die geforderte Sorgfalt nicht hat vermissen lassen (vgl. BGH NJW-RR 2002, 730, 731; Staudinger-Otto, BGB, 2004, § 280 Rz. D. 16 ). Gerade die Prüfung eines eigenen Rechts verleitet jedoch den Rechtsinhaber als Partei, seine eigene Position in einem günstigeren Licht zu sehen als diejenige des Gegners. Das könnte in unzumutbarer Weise die Entschlussfreiheit des Anspruchsstellers beeinträchtigen, da ein Recht auf Irren nicht mehr anerkannt werden könnte bzw. Schadensersatzansprüche nach sich ziehen würde (Becker-Eberhard, Grundlage der Kostenerstattung bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche, 1985, S. 70 ff). Darüber hinaus sieht das geltende Recht nicht nur die bloße Rechtsbehauptung, sondern darüber hinaus mit Mahnung und Fristsetzung das Inaussichtstellen konkreter Nachteile vor, damit Rechte überhaupt wirkungsvoll durchgesetzt werden können. Wollte man derartiges Vorgehen von vornherein mit dem Risiko einer Schadensersatzpflicht belasten, wäre die Durchsetzung von Rechten auf nicht hinnehmbare Weise erschwert.

63

Daher ist der Senat der Auffassung, dass im Interesse einer geordneten Rechtspflege im vorprozessualen Bereich zusätzlich zu einer falschen Rechtsbehauptung und den hieraus gezogenen Folgerungen besondere, aus dem jedem Vertragsverhältnis innewohnenden Gebot der wechselseitigen Rücksichtnahme hergeleitete Umstände vorliegen müssen, die zur Annahme einer Vertragsverletzung führen (Becker-Eberhard, aaO, S. 74 ff). Das können die bessere Informationslage beim Anspruchsteller, die Intensität der Auswirkung der unberechtigten Geltendmachung beim Inanspruchgenommenen, die Dauer des Rechtsverhältnisses oder aber eine besondere Vertrauensbeziehung sein, die Veranlassung dazu geben könnten, einen vermeintlichen Anspruch gegenüber dem Gegner jedenfalls zunächst nicht geltend zu machen (Becker-Eberhard, aaO, S. 74 ff), sondern den Sachverhalt selbst näher aufzuklären und dem Gegner nicht mit der Androhung nachteiliger Folgen, namentlich einer Mahnung oder Fristsetzung, gegenüber zu treten.

64

Gemessen hieran hat der Kläger eine vertragliche Pflicht durch das unberechtigte Verlangen nach Kaufpreiszahlung in Höhe von 351.000 Euro mit Anwaltsschreiben vom 21.7.2006 unter Androhung weiterer rechtlicher Schritte nicht verletzt.

65

Weder nach den Zeit- noch den Umstandsmomenten war der Kläger objektiv mit Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten verpflichtet, von der – wenn auch unberechtigten -  Geltendmachung des Kaufpreises noch Abstand zu nehmen.

66

Unter Berücksichtigung der Umstände und der dem Kläger vorliegenden Informationen war es aus der Sicht eines objektiven und besonnenen Betrachters zum Zeitpunkt des Anspruchsschreibens vom 21.7.2006 naheliegend, dass der Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung als Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis treuwidrig nicht herbeiführte, um nicht vor der Vermarktung der Grundstücke und zufließender Liquidität zur Zahlung an den Kläger verpflichtet zu sein.

67

Nach den notariellen Verträgen vom 8.9.2005 bzw. 20.2.2006 war Voraussetzung der Fälligkeit der Kaufpreisforderung die Erteilung der Baugenehmigung für die geplanten Bauvorhaben der Beklagten. Die Schaffung der Voraussetzungen für die Genehmigung und die Stellung des Bauantrages lag nicht in der Einflusssphäre des Klägers. Er war an dem Baugenehmigungsverfahren nicht zu beteiligen und hatte keine Einblicke in den Verfahrensstand. Somit war er auf Sachstandsinformationen seitens der Beklagten angewiesen. Hinzu kommt, dass seit Einlegung des Nachbarwiderspruchs gegen den Bauvorbescheid im Dezember 2005 bis zum Zeitpunkt des Anspruchsschreibens vom 21.7.2006 über sieben Monate verstrichen und bei normalem Verfahrensgang eine Entscheidung der Widerspruchsbehörde zu erwarten war.

68

Auch konnte die Zahlungsaufforderung für die Beklagte nicht unerwartet kommen. Denn nach dem unbestrittenen Sachvortrag des Klägers hatte es zuvor zwischen den Parteien persönlich mehrfach Korrespondenz gegeben mit dem Inhalt, ob die Beklagte als Vorbereitung zur Herbeiführung der Fälligkeit des Kaufpreispreises zumindest den Bauantrag gestellt habe. Zuletzt wurde dem Kläger in einem Telefonat vom 30.6.2006 seitens der Beklagten das Vorhandensein von 4 Kaufinteressenten mitgeteilt. Vor diesem Hintergrund lag es für den Kläger nahe, dass die Beklagte sich nicht gegenüber Kaufinteressenten zur Leistung verpflichten würde, wenn die Bauvorhaben nicht genehmigungsfähig sein würden.

69

Auf die Zahlungsaufforderung des Klägers vom 21.7.2000 hin reagierte die Beklagte auch nicht innerhalb der gesetzten Frist mit begründeten Gegenargumenten. Das Antwortschreiben der Beklagten vom 1.8.2006 trug, da lediglich pauschal das Anliegen des Klägers als unberechtigt bewertet wurde, nicht zur Sachverhaltsaufklärung bei. Erst nach Mandatierung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten wurde mit Schreiben vom 10.8.2006 auf die noch nicht vorliegende Baugenehmigung und das Genehmigungshindernis der fehlenden Parzellierung des Grundstücks hingewiesen.

70

Alles in allem hat der Kläger mit der von seinen Prozessbevollmächtigten entfalteten Korrespondenz eine nicht vorwerfbare Interessenvertretung betrieben, deren Inhalt von der Beklagten, nicht zuletzt in deren Eigenschaft als Teilnehmerin am Geschäftsleben, hinzunehmen war. Die weitere Aufklärung des Sachverhalts wäre von vornherein ihre Angelegenheit gewesen.

71

2.

72

Ein Anspruch des Beklagten auf Erstattung der Rechtsverteidigungskosten in Höhe von 1.660 Euro zur Verteidigung gegen den vom dem Kläger erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag mit Schreiben vom 12.9.2006 besteht ebenfalls nicht.

73

Bei den geltend gemachten Anwaltskosten handelt es sich um den hälftigen Nettobetrag der nach §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV (Wert: 351.000 Euro) angefallenen 1,3 Geschäftsgebühr incl. Post- und Telekommunikationspauschale für die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zur Abwehr des vom Kläger zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemachten Rückabwicklungsanspruchs auf Grund des erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag. Soweit die Beklagte lediglich die Hälfte der vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend macht, beruht dies offenbar auf der Annahme, dass die andere Hälfte der angefallenen Geschäftsgebühr nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu 3100 VV RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen ist. Das ist jedoch nicht der Fall. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2007, 2049; 2050; 3500; NJW 2008, 1323) ist vielmehr die Hälfte der gerichtlichen Verfahrensgebühr auf die vorgerichtlich angefallene Geschäftsgebühr anzurechnen. Hierauf kommt es indes nicht näher an, weil ein Schadensersatzanspruch auch insoweit dem Grunde nach nicht besteht.

74

Ein Erstattungsanspruch der vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten ergibt sich nicht aus den §§ 91 ff ZPO.

75

Nach  der  Berufungsrücknahme des Klägers steht rechtskräftig fest, dass der mit Schreiben vom 12.9.2006 erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag unberechtigt war und der Beklagten nunmehr die Kosten der prozessualen Rechtsverteidigung beanspruchen kann. Bei der nach §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV entstandenen Geschäftsgebühr handelt es sich jedoch nicht um Prozesskosten im Sinne der §§ 91 ff ZPO, die im Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103, 104 ZPO berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 2007, 2049 ff; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, vor § 91 Rz. 18;  § 91 Rn. 43; Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, 27.  Aufl., § 91 Rn. 8).

76

Als Anspruchsgrundlage für den von dem Beklagten widerklagend geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher  Rechtsanwaltskosten kommt hier wegen der bereits zwischen den Parteien bestehenden kaufvertraglichen Beziehung  wiederum § 280 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Dieser Anspruch ist jedoch nicht gegeben. Die unberechtigte Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Kläger erfüllt nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsnorm.

77

In Rechtsprechung und Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die unberechtigte Ausübung eines Gestaltungsrechts wie Kündigung, Anfechtung oder Rücktritt bereits für sich allein betrachtet eine objektive Vertragspflichtverletzung darstellt. Derjenige, der sich auf ein solches Gestaltungsrecht beruft, trägt somit das Risiko des Irrtums und  ist damit dem anderen  Vertragsteil in der Regel zum Schadensersatz verpflichtet. An einen unverschuldeten Rechtsirrtum werden strenge Anforderungen gestellt (vgl. BGHZ 89, 296 ff; BGH NJW-RR 2002, 730; Münchner Kommentar-Ernst, BGB, 5. Aufl. 2007, § 280 Rz. 92; Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 280 Rz. 27; Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., vor § 275 BGB a.F. Rz. 380; Becker-Eberhard, aaO,  S. 67 ff).  Das soll auch dann gelten, wenn ein Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird, der sich erst auf Grund der Gestaltungserklärung ergibt (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 730, 731). Das Verhalten des sich in seinen Rechten Irrenden stelle eine schwerwiegende Störung des Vertragszwecks und damit einen Verstoß gegen die Leistungstreuepflicht dar. Denn er bringe mit der Ausübung des Gestaltungsrechts zum Ausdruck, sich nicht oder nicht mehr an den Vertrag gebunden zu fühlen. Die Intensität der Rechtsbeeinträchtigung des Vertragspartners sei ungleich stärker als lediglich die bloße ungerechtfertigte Berühmung wie z.B. eines Kaufpreisanspruchs. Demjenigen, der ein Gestaltungsrecht ausüben will, wird somit eine besondere, schadensersatzbewehrte Prüfungspflicht auferlegt.

78

Was die beiden in dem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs angeht, sieht der Senat vorrangig deren tatsächliche Grundlage in streitigen Mietverhältnissen über Räume. Wird ein solches Mietverhältnis unberechtigt gekündigt oder wird aus sonstigen Gründen unberechtigt Räumung verlangt, entsteht für den Mieter häufig ein existentielles Problem. Dies erfordert eine sorgfältige Prüfung des Sachverhalts und der sich daraus ergebenden Rechtslage durch den Vermieter, bevor das Besitzrecht des Mieters in Zweifel gezogen wird.

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Der Senat ist der Auffassung, dass dieser Ansatz nicht verallgemeinert werden kann. Dabei wird durchaus gesehen, dass die unberechtigte Geltendmachung eines Ge-staltungsrechts, mit dem der Bestand eines jedweden Vertrages in Frage gestellt wird, wegen ihrer Intensität zu einer weitergehenden Schutzbedürftigkeit des Vertragsgegners führt als die bloße ungerechtfertigte Geltendmachung sonstiger Rechte. Dennoch muss es nach der Rechtsordnung jedem am Rechtsleben Beteiligten möglich sein, seine Rechte zunächst in den gesetzlich vorgegebenen Bahnen geltend zu machen. Das muss auch für solche vermeintlichen Rechtspositionen gelten, aus denen sich erst auf Grund einer Gestaltungserklärung ein bestimmter Anspruch ergibt. Wer unter Wahrung des gesetzlich vorgesehenen Wegs wie z.B. der Fristsetzung zur Leistung und der Androhung des Rücktritts oder der Kündigung eine vermeintlich wirksame Gestaltungserklärung abgibt, mit der ein im gesetzlich vorgesehenen Verfahren durchsetzbarer Anspruch geschaffen werden soll, kann deswegen allein nicht gegen vertragliche Leistungstreuepflichten verstoßen (vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1294, 1295). Dies würde, wie im vorstehenden Abschnitt bereits ausgeführt, durch Durchsetzung berechtigter Ansprüche wegen der bei anderweitiger Auffassung erhöhten Kostenrisiken unzumutbar erschweren.

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Daher sind bei der Prüfung der Pflichtwidrigkeit der unberechtigten Ausübung des Gestaltungsrechts die Anforderungen an die Prüfungspflicht des vermeintlichen Rechtsinhabers für das spezifische Schuldverhältnis jeweils eigenständig zu bestimmen und für jeden Einzelfall gesondert zu prüfen, ob die unberechtigte Ausübung eines Gestaltungsrechts in dem spezifischen Schuldverhältnis als objektive Vertragspflichtverletzung zu bewerten ist. Prüfungspunkte können, wie bereits oben dargestellt, die bessere Informationslage beim Anspruchsteller, Intensität der Auswirkung der unberechtigten Rechtsausübung beim Vertragspartner und dessen gesteigerte Schutzbedürftigkeit, die Dauer des Rechtsverhältnisses oder aber eine besondere Vertrauensbeziehung sein, die Veranlassung dazu geben könnten, ein vermeintliches Recht gegenüber dem Gegner nicht geltend zu machen.

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Gemessen hieran ist die unberechtigte Rücktrittserklärung des Klägers im Schreiben vom 12.9.2006 nicht objektiv pflichtwidrig gewesen, so dass ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB nicht besteht. Unter Berücksichtigung der Umstände und der dem Kläger vorliegenden Informationen war es aus der Sicht eines objektiven und besonnenen Betrachters zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mit Schreiben vom 12.9.2006 naheliegend, dass der Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung als Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis treuwidrig nicht herbeiführte, um nicht vor der Vermarktung der Grundstücke und zufließender Liquidität zur Zahlung an den Kläger verpflichtet zu sein.

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Der Rücktrittserklärung des Klägers ging über einen mehrwöchigen Zeitraum umfangreiche Korrespondenz der Parteien voraus. Da die Erteilung der Baugenehmigung Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis war und der Kläger auf die Erteilung der Genehmigung keinen Einfluss hatte, bestand ein berechtigtes Interesse des Klägers an einer zügigen Durchführung des Genehmigungsverfahrens und einer sachgerechten Aufklärung über dessen Fortgang durch die Beklagte. Zwischen den Parteien bestand ein erhebliches Informationsgefälle zu ungunsten des Klägers. Aus Sicht des Klägers konnte das Verhalten der Beklagten, in der gesamten Korrespondenz seit der ersten anwaltlichen Zahlungsaufforderung vom 21.7.2006 keine konkreten Angaben zum Stand des Genehmigungsverfahrens zu machen, als treuwidriges Hinauszögern der Kaufpreisfälligkeit gewertet werden. Insbesondere machte die Beklagte keinerlei Angaben zu dem Stand der Nachbarwiderspruchsverfahren. Als die Beklagte sodann mit Anwaltsschreiben vom 5.9.2007 mitteilte, dass selbstverständlich der Bauantrag gestellt worden sei, musste das die aus Sicht des Klägers gegebenen Bedenken an der Redlichkeit des Vertragspartners noch verstärken. Denn mit Schreiben der Baubehörde vom 23.8.2006 wurde dem Kläger auf Anfrage mitgeteilt, dass ein Bauantrag noch nicht gestellt worden war. Zu den Nachbarwidersprüchen erfolgten keine Angaben, so dass aus Sicht des Klägers diese erledigt waren. Soweit die Beklagte die Genehmigung der Teilung des Grundstücks problematisierte, waren aus Sicht des Klägers ebenfalls Zweifel an einer gebührlichen Förderung des Verfahrens angebracht. Denn bereits mit Schreiben vom 13.2.2006 war seitens des S Kreises  mitgeteilt worden, dass eine Fortführung im Liegenschaftskataster entweder nach Vorlage einer Teilungsgenehmigung nach § 8 BauO NW oder aber nach Abbruch des aufstehenden Gebäudes möglich wäre. Erst mit Schreiben vom 7.8.2006 teilte der zuständige Vermessungsingenieur mit, dass für die Übernahme der Messung ins Liegenschaftskataster der Abbruch der aufstehenden Gebäude erforderlich sei.

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Angesichts all dessen ergab sich aus dem Vorgehen des Klägers für die Beklagte kein Nachteil, vor dem sie aufgrund des Gebotes wechselseitiger Rücksichtnahme hätte geschützt werden müssen. Zwar war aus Sicht der Beklagten durch die Rücktrittserklärung vom 12.9.2006 der Bestand des Kaufvertrages konkret gefährdet. Da jedoch zu diesem Zeitpunkt noch kein Weiterverkauf der geplanten Immobilien stattgefunden hatte, bestand für die Beklagte nicht die Gefahr von Regressforderungen der Erwerber. Vorleistungen für die Vermarktung hatte die Beklagte bereits getätigt. Kostenträchtige, für die Abwicklung des Vertrages förderliche Maßnahmen wie der Abriss der vorhandenen Bebauung hatte sie jedoch im Zeitpunkt des Rücktritts nicht in der gebotenen Form vorangetrieben. Bereits im Februar 2006 war bekannt, dass entweder das bebaute Grundstück nach Erteilung einer Genehmigung nach § 8 BauO NW oder aber nach Abriss der vorhandenen Bebauung als unbebautes Grundstück hätte geteilt werden können. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst im August 2006 hätte seitens der Beklagten eine schnelle Klärung der Teilungsfrage herbeigeführt werden müssen, was offensichtlich nicht geschah.

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Gegen die Wertung des Senats, dass die unberechtigte Berühmung eines Anspruchs oder eines Gestaltungsrechts für sich gesehen noch keine objektive Vertragspflichtverletzung darstellt, könnte eingewandt werden, dass der hiervon Betroffene ungleich schlechter behandelt wird als ein Anspruchsteller, der sich einer unberechtigten Rechtsverteidigung ausgesetzt sieht. Obsiegt im Prozess der Kläger, der einen begründeten Anspruch geltend macht, kann er in der Regel auch die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten im Wege des Schadensersatzes z.B. aus Verzugsgesichtspunkten ersetzt verlangen. Denn eine unberechtigte Rechtsverteidigung wird in der Regel als eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung gewertet. Obsiegt im Prozess der Beklagte, der sich gegen einen unberechtigten Anspruch zur Wehr setzt, kann er nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen vorgerichtliche Anwaltskosten als Schadensersatz beanspruchen. Die Position wird noch dadurch verschlechtert, dass nunmehr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die gerichtliche Verfahrensgebühr auf die in der gleichen Sache angefallene vorgerichtliche Geschäftsgebühr zur Hälfte angerechnet wird. Damit hat der sich gegen einen unberechtigten Anspruch Verteidigende die Geschäftsgebühr in voller Höhe selbst zu tragen. Der Senat sieht, dass diese Problematik diskussionswürdig ist; dies ändert jedoch nichts an dem gefundenen Ergebnis.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 516 Abs. 3, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Ziffer 2, 1. Alt.  ZPO zuzulassen. Die hier in zweifacher Hinsicht einschlägige Frage, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten ein materiell rechtlicher Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten in Betracht kommt, ist für die Fortbildung des Rechts, insbesondere auch wegen der neuerlichen Entwicklung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von grundsätzlicher Bedeutung.

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Gegenstandswert:

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Berufung des Klägers               Klageantrag zu 1)              351.000,00 Euro

89

                                              Klageantrag zu 2)                50.000,00 Euro

90

Berufung der Beklagten                                                       4.961,80 Euro

91

Insgesamt                                                                      405.961,80 Euro

92

Ab dem Zeitpunkt der Berufungsrücknahme des Klägers mit am 9.4.2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz:                  4961,80 Euro