Tenor

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 5.5.2010 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 28 O 229/09 – wird zurückgewiesen.

 

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

 

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruches kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

 

4.) Die Revision wird zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g

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A

3

Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Zur Begründung ihrer Berufung, mit der sie weiter die Abweisung der Klage begehrt, greift die Beklagte einzelne Aspekte der Urteilsbegründung als unzutreffend an. Außerdem stellt sie ihre Passivlegitimation mit der Begründung in Abrede, sie firmiere entgegen dem Tenor der landgerichtlichen Entscheidung nicht als „Society“, sondern unter der Bezeichnung „Hi Hotel HCF S.a.r.L.“

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Der Kläger verteidigt das Urteil. Zur Passivlegitimation weist er darauf hin, dass die Beklagte ihm gegenüber vorprozessual unter der Firmierung aufgetreten sei, die das landgerichtliche Urteil ausweise, und beantragt, das Rubrum nach den nunmehrigen Angaben der Beklagten zu korrigieren.

5

B

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

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I.

8

Der Senat hat das Rubrum hinsichtlich der Firmierung der Beklagten antragsgemäß berichtigt. Die Voraussetzungen einer Rubrumsberichtigung gemäß §§ 319, 525 ZPO liegen vor. Der Kläger hat nicht etwa eine unrichtige Partei verklagt – was allein den von der Beklagten vorgebrachten Einwand mangelnder Passivlegitimation begründen könnte -, sondern es ist die zutreffende Partei unter falscher Firmierung verklagt worden. Die Beklagte, auf deren eigenen vorprozessualen Vortrag die Falschfirmierung zurückgeht, trägt selbst vor, dass ein Unternehmen unter der ursprünglichen Firmierung („Hi Hotel HCF Society“) nicht existiere. Es ist danach nicht die unrichtige Partei verklagt, sondern die richtige Partei, allerdings unter unrichtiger Parteibezeichnung in Anspruch genommen worden und die beantragte Berichtigung des Rubrums daher geboten.

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II.

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Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die der Senat Bezug nimmt, hat die Kammer zu Recht ihre – im Berufungsverfahren auch angesichts der Bestimmungen des § 513 Abs. 2 ZPO zu überprüfende – internationale Zuständigkeit angenommen. Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, nachdem die Beklagte im Berufungsverfahren Einwände gegen die Zuständigkeit nicht mehr erhoben hat.

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III.

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Auch in materiellrechtlicher Hinsicht hält das Urteil den Angriffen der Berufung stand. Die geltend gemachten Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche folgen aus §§ 16, 17, 71, 97 Abs. 1 und 2 UrhG.

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1.

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Der Kläger nimmt in Deutschland Nutzungsrechte an den von ihm gefertigten Lichtbildern in Anspruch und leitet aus ihnen Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte her. Zu Recht hat die Kammer für das Bestehen der Nutzungsrechte des Klägers, deren Umfang und den Tatbestand der behaupteten Rechtsverletzung nach dem Schutzlandprinzip deutsches Recht zu Grunde gelegt (vgl. z. B. Katzenberger in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., vor  §§ 120 ff., Rz. 129; Nordemann-Schiffel in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl., vor §§ 120 ff., Rz. 59, jeweils m.w.N.).

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2.

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Die von dem Kläger gefertigten Dias sind als Lichtbilder gemäß § 72 Abs. 1 UrhG urheberrechtlich geschützt. Ob die Fotografien – wie das Landgericht angenommen hat – angesichts ihrer Qualität bereits als Lichtbildwerke im Sinne des § 2  Abs. 1 Nr. 5 UrhG zu qualifizieren sind, ist danach für den Ausgang des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Der Senat sieht aus diesem Grunde davon ab, auf die diesbezüglichen Einwände der Berufung einzugehen.

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Ebenfalls zu Recht hat die Kammer festgestellt, dass der Kläger die Lichtbilder selbst angefertigt hat und damit Urheber der Lichtbilder ist. Das gilt ungeachtet der von der Berufung angegriffenen Auffassung der Kammer, sie habe die Urheberschaft unzulässiger Weise lediglich mit Nichtwissen bestritten. Der Kläger war – das ist unstreitig – von der Beklagten beauftragt, Innenaufnahmen in dem Hi Hotel in Nizza anzufertigen. Er hat 25 Fotos mit Motiven aus diesem Hotel abgerechnet und das Honorar hierfür erhalten. Dementsprechend hat die Beklagte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 02.10.2009 ausdrücklich eingeräumt, dass der Kläger „tätig geworden sei“. Dass die Dias nicht von ihm, sondern stattdessen von einem Dritten stammen sollten, hätte in dieser Situation die Beklagte substantiiert darlegen müssen. Daran fehlt es. Ihr hierzu im Berufungsverfahren lediglich wiederholtes erstinstanzliches Vorbringen im Schriftsatz vom 03.02.2010 besagt nicht, dass gerade die hier in Rede stehenden Bilder von einem bestimmten anderen Fotografen stammen sollen. Im Übrigen greift die Beklagte im Berufungsverfahren (S. 5 der Berufungsbegründung) ausdrücklich ihre Behauptung auf, der Kläger habe konkrete Anweisungen der Designerin D bei der Anfertigung der Bilder zu befolgen gehabt. Damit steht ihr Vortrag nicht im Einklang, die Bilder stammten gar nicht von dem Kläger.

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3.

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Die aus der Anlage K 1 ersichtlichen neun Fotografien, auf die allein sich die Anträge des Klägers nach deren in erster Instanz erfolgter Klarstellung beziehen und die durch Einblendung zum Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gemacht worden sind, sind – das hat die Beklagte nicht bestritten - in verschiedenen Bildbänden veröffentlicht worden.

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Es ist auch mit dem Kläger der Entscheidung zugrunde zu legen, dass alle diese neun Bilder zu den von ihm auftragsgemäß gefertigten und der Beklagten zum Zwecke der Bewerbung des Hotels überlassenen Dias gehören. Der Kläger hat alle 25 von ihm angefertigten Aufnahmen der Beklagten überlassen und ist danach nicht mehr in der Lage, sie vorzulegen. Die beanstandeten Fotografien zeigen sämtlich – was wiederum unstreitig ist – Bilder aus dem Hi Hotel in Nizza. Die Motive stimmen insoweit mit der Auftragssituation, nämlich Lichtbilder vor der Eröffnung des Hotels zu erstellen, überein, als auf ihnen Hotelgäste nicht zu sehen sind. In dieser Situation genügt der erstinstanzlich anklingende Vortrag der Beklagten, der Kläger sei gar nicht der Urheber der beanstandeten Bilder, wonach es sich also um Aufnahmen eines Dritten handeln soll, den an ein Bestreiten der Identität der Bilder zu stellenden Anforderungen nicht. Es hätte der Beklagten – die in den Verhandlungen erster und zweiter Instanz auf die zu stellenden Anforderungen an die Substantiierung ihres Vortrags hingewiesen worden ist - vielmehr oblegen, die Originaldias vorzulegen und im einzelnen vorzutragen, welches der neun Bilder aus welchen Gründen nicht von dem Kläger stamme. Die Beklagte trifft insoweit eine aus § 242 BGB herzuleitende sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger die Bilder nicht mehr zur Verfügung hat und die Beklagte sie ohne weiteres vorlegen kann.

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4.

22

Zu Recht hat die Kammer auch angenommen, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Bilder weitergegeben habe und deswegen hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche passivlegitimiert sei.

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Der Kläger hat die Bilder, deren Veröffentlichung in verschiedenen Werken er im vorliegenden Verfahren beanstandet, der Beklagten übergeben und in Rechnung gestellt. Angesichts dessen hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, dass nicht sie, sondern andere, etwa die Designerin D, die Weitergabe ohne ihr Wissen vorgenommen hätten. Ein solcher Vortrag ist nicht erfolgt. Die Behauptung der Beklagten, es sei mit Schriftsatz vom 03.02.2010 erstinstanzlich vorgetragen gewesen, dass die Designerin D die Bilder weitergegeben habe, trifft nicht zu. In zweiter Instanz trägt die Beklagte lediglich vor, die Weitergabe der Bilder sei „zumindest auch von der Zeugin D“ vorgenommen worden. Damit ist schon gar nicht behauptet, die Weitergabe sei nicht (auch) durch die Beklagte erfolgt. Eines etwaigen Hinweis hierauf an die Beklagte bedurfte es nicht. Ihr etwa noch zu konkretisierender Vortrag, die Designerin habe die Bilder weitergegeben, wäre neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO sind nicht vorgetragen, dass der mangelnde Vortrag in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhen könnte, ist nicht ersichtlich. Es kommt hinzu, dass der Kläger die Lichtbilder nicht etwa der Designerin D, sondern der Beklagten als seiner Auftraggeberin übergeben hatte. Die Designerin könnte die Bilder danach nur weitergegeben haben, wenn sie diese zuvor von der Beklagten erhalten hatte.

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Zur Beurteilung der Passivlegitimation der Beklagten ist es schließlich auch nicht maßgeblich, ob das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Für die hier zu beurteilende Frage der urheberrechtswidrigen Weitergabe der Lichtbilder ist nicht die Frage der Qualifizierung des zu Grunde liegenden Schuldverhältnisses, sondern allein von Bedeutung, ob die Beklagte hierzu nach den Vereinbarungen befugt war. Das ist mit der Kammer auch angesichts des Vortrags der Beklagten im Berufungsverfahren zu verneinen.

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5.

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Der Kläger hat – das ist unstreitig – der Beklagten nicht ausdrücklich das Recht eingeräumt, die von ihm gefertigten Lichtbilder Dritten zur eigenen Nutzung zu überlassen. Die Berufung könnte danach in diesem Punkte nur dann Erfolg haben, wenn der Entscheidung zu Grunde zu legen wäre, dass die Beklagte auch ohne ausdrückliche Gestattung der Weitergabe zu einer solchen Rechteeinräumung befugt gewesen sei. Zu Recht hat die Kammer auch diese Frage nach deutschem Urheberrecht beurteilt und verneint.

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a)

28

Fragen des Urhebervertragsrechtes wie diejenige nach dem Umfang einer Rechteeinräumung beurteilen sich nach allgemeiner Auffassung nicht nach dem Schutzlandprinzip, sondern nach dem Vertragsstatut (vgl. z. B. Katzenberger, a.a.O., Rz. 147; Dreier in Dreier/Schulze, Urhebergesetz, 3. Aufl., vor §§ 120 ff., Rz. 49 ff.; Nordemann­-Schiffel, a.a.O., Rz. 82). Maßgeblich ist danach die Bestimmung des Art. 28 EGBGB a. F. Die Norm ist zwar inzwischen durch die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlamentes und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ( „Rom I-VO“) abgelöst worden, diese Verordnung ist aber gemäß ihrem Art. 28 auf Verträge wie den vorliegenden, die vor dem 17.12. 2009 geschlossen wurden, nicht anwendbar. Gemäß Art. 28 Abs. 1 EGBGB a. F. ist das Recht des Staates anzuwenden, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist. Der Vertrag weist die engsten Verbindungen nicht nach Deutschland, sondern nach Frankreich auf. Gemäß Art. 28 Abs. 2 EGBGB a. F. wird zwar vermutet, dass der Vertrag die engste Verbindung zu dem Staat aufweist, in dem die Vertragspartei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, das ist hier der Kläger, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Danach wäre zwar deutsches Recht anzuwenden, diese Vermutung ist jedoch gemäß Art. 28 Abs. 6 EGBGB widerlegt: Der Senat schließt sich hierzu der Auffassung der Kammer an, wonach der Umstand, dass die Lichtbilder in Nizza für ein dort ansässiges Unternehmen gefertigt wurden und zum Zwecke der Bewerbung des abgelichteten Hotels dienen sollten, für die Annahme ausreichen, dass die engsten Verbindungen nach Nizza und damit nach Frankreich bestanden haben.

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Die Kammer hat gleichwohl ihrer Entscheidung die dem deutschen Recht entstammende Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG zu Grunde gelegt. Auch das hält der Senat für zutreffend: Gemäß dem – aus den genannten Gründen ebenfalls inzwischen außer Kraft getretenen, auf das vorliegende Verfahren aber noch anwendbaren – Art. 34 EGBGB a. F. sind solche Bestimmungen des deutschen Rechts, die „ohne Rücksicht auf das im Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln“ ungeachtet des Vertragsstatuts anzuwenden. Ob die Bestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG zu diesen sogenannten „zwingenden Vorschriften“ gehört, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden und in der Literatur umstritten. Ebenso wie von dem Landgericht München I (ZUM-RD 2002, 21, 25 f. – „Just be free“) wird diese Frage bejaht von Katzenberger a.a.O., Rz. 166; Dreier a.a.O., Rz. 55; Möhring/Nicoli­ni/Hart­mann, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., vor §§ 120 ff., Rz. 45; Hoeren, CR, 1993, 129, 132). Andere (Nordemann-Schiffel a.a.O., Rz. 88; Wandtke/Bullinger/von Welser, Urhe­berrecht, 3. Aufl., § 32 b Rz. 2) sprechen sich demgegenüber gegen eine Anwendung von § 34 EGBGB a. F. auf die Zweckübertragungsregel aus (zweifelnd Kotthoff in HK-Urheberrecht, § 31 Rz. 24).

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Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an: Die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG, wonach Nutzungsrechte grundsätzlich nur so weit auf den Vertragspartner übergehen, wie dies zur Erreichung des Vertragszweckes unbedingt notwendig ist (vgl. z.B. Jan-Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, a.a.O., § 31, Rz 109; Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 31 Rz 64), stellt einen erheblichen Schutz des Urhebers als im Urhebervertragsrecht meist schwä­cheren Vertragspartners gegen eine von dem Urheber nicht gewollte Ausnutzung seines Werkes dar. Die Regelung, die bei der gebotenen sachgerechten Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien auch die Wahrung der berechtigten Belange des Vertragspartners des Urhebers gebietet, stellt einen wesentlichen Grundsatz des deutschen Urhebervertragsrechtes dar und kann daher auch international privatrechtlich nicht zur Disposition gestellt werden. Die gegenteilige Auffassung kann insbesondere entgegen der Meinung von Welsers nicht daraus hergeleitet werden, dass § 32 b UrhG nur die Normen der §§ 32 und 32 a UrhG zu zwingenden Vorschriften erklärt. Die Vorschrift des § 32 b UrhG bezieht sich nur auf die genannten Normen und lässt nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe bestimmen wollen, dass keine anderen als die dort benannten Normen zu den zwingenden Vorschriften im Sinne des Art. 34 EGBGB a.F. gehören. Auch die Auffassung von Nordemann-Schiffel, wonach § 31 Abs. 5 UrhG schon deswegen nicht von dem Vertragsstatut gelöst werden kann, weil die Bestimmung eine Frage der Auslegung ist und mithin etwas „untrennbar mit dem Vertragsstatut selbst Verbundenes“ betrifft, überzeugt nicht. Die Auslegungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG ist nicht untrennbar mit dem Vertragsstatut verbunden, vielmehr stellt sie einen Grundsatz der Vertragsauslegung auf, der auch bei fremdländischem Vertragsstatut zur Anwendung gelangen kann und nach Auffassung des Senats auch zur Anwendung gelangen muss.

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b)

32

Bei Anwendung der Zweckübertragungsregel kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger der Beklagten Nutzungsrechte dahingehend, die Bilder in beliebigen Veröffentlichungen zu verwenden bzw. sie Dritten zu diesem Zweck zu überlassen, nicht erteilt hat. Zweck der Vereinbarung war es, hochwertige Dias des neu errichteten bzw. noch zu errichtenden Hotels zu fertigen, damit diese – ausschließlich – zum Zwecke der Bewerbung des Hotelunternehmens verwendet werden konnten. Eine Einräumung von Nutzungsrechten an Dritte zur Veröffentlichung in Bildbänden mit unterschiedlichem Inhalt, die jedenfalls nicht der Bewerbung des Hotels dienen sollten, war zum Erreichen dieses Vertragszweckes nicht erforderlich.

33

6.

34

Schließlich sind auch weder der Unterlassungs- noch der Schadensersatzanspruch verjährt. Die Voraussetzungen des Eintritts der Verjährung hat die Kammer ab S. 9 unten der angefochtenen Entscheidung zutreffend dargestellt.

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Danach kann Verjährung hinsichtlich des als Anlage bei den Akten befindlichen Buches „Architecture in France“ von vornherein deswegen nicht greifen, weil dieser Bildband - wie sich aus dessen Seite 192 ergibt - überhaupt erst im Jahre 2006  erschienen ist und deswegen bei Klageerhebung im Jahre 2009 die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen sein kann.

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Die Beklagte hat aber auch im Hinblick auf die übrigen Bände eine angebliche frühere Kenntnis des Klägers von den früheren Veröffentlichungen nicht dargelegt. Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, die Designerin D habe den Kläger „fortlaufend über die Publikationen informiert“. Dies stellt ebenso wenig einen substantiierten Vortrag dar wie die nunmehr aufgestellte Behauptung, soweit die Zeugin etwas von Zeitschriften oder Verlagen erhalten habe, habe sie es zeitnah an den Kläger gesandt, an die jeweiligen Daten könne sie sich auf Grund des langen Zeitraums jedoch nicht mehr erinnern.

37

7.

38

Neben dem Unterlassungsanspruch ist auch der – gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässige - Schadensersatzfeststellungsantrag begründet. Die Beklagte wusste, dass der Kläger ihr nicht gestattet hatte, die Lichtbilder für andere als die vereinbarten Zwecke, also die Bewerbung des Hi Hotels, zu verwenden. Dass sie das für einen Schadenersatzanspruch erforderliche Verschulden zumindest in Form der Fahrlässigkeit trifft, steht daher außer Zweifel.

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8.

40

Aus den vorstehenden Gründen standen dem Kläger auch die zunächst geltend gemachten Auskunftsansprüche in vollem Umfange zu. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, hat die Kammer die Kosten daher insoweit zu Recht gemäß § 91 a ZPO der Beklagten auferlegt.

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C

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

43

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Die Revision ist zuzulassen, weil eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG zu den zwingenden Vorschriften im Sinne des § 34 EGBGB a. F. gehört, nicht vorliegt. Die Frage hat trotz zwischenzeitlichen Außerkrafttretens der Vorschrift grundsätzliche Bedeutung, weil auch die nunmehr in Kraft befindliche Nachfolgebestimmung des Art. 9  Rom I-VO eine zumindest ähnliche Regelung enthält.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 14.7.2010 (§ 63 Abs. 3 GKG) endgültig auf einen Betrag zwischen 20.000 und 22.000 € festgesetzt. Die Reduzierung beruht auf dem Umstand, dass hinsichtlich des ursprünglichen Auskunftsanspruches im Berufungsverfahren nur über die Kostenentscheidung gem. § 91 a ZPO zu befinden ist.