Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 13 U 89/10

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 30. März 2010 – 3 O 354/09 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 39.145,53 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 27. Juli 2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus der gemäß Beitrittserklärung vom 8. November 2000 begründeten mittelbaren, von der T. Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfergesellschaft, U. Str. 215, 00000 L., gehaltenen Kommanditbeteiligung der Klägerin im Nennbetrag von DM 100.000,00 an der J. Immobilienfonds L. GmbH & Co. Projekte M./X. KG an die Beklagte.

2. Die Beklagte wird - ebenfalls Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der unter Ziffer 1. genannten mittelbaren Kommanditbeteiligung - verurteilt, an die Klägerin weitere € 1.419,19 (vorgerichtliche Anwaltskosten) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 27. Juli 2009 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der ihr von der Klägerin angebotenen Abtretung ihrer Rechte aus der unter Ziffer 1. genannten mittelbaren Kommanditbeteiligung in Verzug befindet.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Beklagte; die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz werden der Klägerin zu 38% und der Beklagten zu 62% auferlegt.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird - in dem in den Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang - zugelassen.

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Gründungskommanditistin und als Anlageberaterin auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und Prospektmängeln im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an der „J. Immobilienfonds GmbH & Co. Projekte M./X. KG“ im Wert von 100.000.- DM (zzgl. 5.000.- Agio) am 8. November 2000 in Anspruch. Anlageobjekte des im Jahr 1999 initiierten geschlossenen Fonds waren ein Bürogebäude in X. und ein Fachmarktzentrum in M., das überwiegend an drei große Einzelhändler, darunter die Firma P., vermietet war.

Die Klägerin hat ihre Klage - neben mehreren anderen Punkten - insbesondere auch darauf gestützt, dass im Anlageprospekt das Alter der an die Firma P. vermieteten Halle und damit eines wesentlichen Teils des M.er Fachmarktzentrums unzutreffend dargestellt worden sei; außerdem habe der Prospekt keine ausreichenden Angaben zur erheblichen Altlastenbelastung des M.er Grundstücks enthalten. Sie hat die Beklagte erstinstanzlich auf Rückzahlung von 39.145,53 € (Einlage zuzüglich Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen von 14.540,12 €) Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.419,19 €, jeweils nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit, in Anspruch genommen und die Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich der Beteiligungsübertragung begehrt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. März 2010 (GA 122 ff.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), abgewiesen. Zur Begründung – wegen deren Einzelheiten auf die angefochtene Entscheidung verwiesen wird - hat es im Wesentlichen ausgeführt, Schadensersatzansprüche wegen unrichtiger Prospektangaben zum Alter der P.-Halle seien verjährt, weil die Klägerin bereits dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 16. November 2005 (Anl. K 3) - und damit noch im Jahr 2005 - mit hinreichender Deutlichkeit habe entnehmen können, dass die Halle – im Gegensatz zu den übrigen Gebäudeteilen – nicht in den achtziger Jahren neu errichtet worden war. Der am 29. Dezember 2008 beantragte Mahnbescheid habe mangels ausreichender Individualisierung der Forderung keine Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB bewirkt; zudem sei selbst eine (unterstellte) Hemmung aufgrund des Verfahrensstillstands ab der gerichtlichen Kostenanforderung für das streitige Verfahren am 14. Januar 2009 vor Eingang der Anspruchsbegründung am 16. Juli 2009 gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB abgelaufen gewesen. Hinsichtlich der Altlastenproblematik sei kein Beratungsfehler der Beklagten ersichtlich, weil sie von den Altlasten unstreitig bis 2009 keine Kenntnis gehabt habe und nicht ersichtlich sei, dass eine diesbezügliche Prüfung im Jahr 1999/2000 überhaupt zu einem Ergebnis geführt haben würde; zudem sei der im Prospekt wiedergegebenen Zusicherung der Altlastenfreiheit durch die Verkäufer zu entnehmen gewesen, dass die Beklagte selbst diesbezüglich keine eigene Prüfung vorgenommen habe. Die im Weiteren geltend gemachten Ansprüche wegen angeblich fehlerhafter Angaben im Beratungsgespräch über die Risiken des Produkts, seine Fungibilität und seine beschränkte Kündbarkeit seien ebenfalls verjährt.

Mit der Berufung macht die Klägerin – neben Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - ergänzend geltend, im Prospekt sei der Kaufpreis für das Fondsobjekt vorsätzlich falsch angegeben, weil zwei der Verkäufer ein „Zusatzhonorar“ von insgesamt 500.000.- DM erhalten hätten, das als Kaufpreisbestandteil anzusehen, im Prospekt aber nicht ausgewiesen sei; hiervon habe sie erst nach Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung erfahren. Außerdem trägt sie vor, sie habe in den Jahren 2000 bis 2009 aus insgesamt drei Beteiligungen – einschließlich der streitgegenständlichen – Steuervorteile von nur 457,11 € erzielt, wobei sich die streitgegenständliche Beteiligung für sich genommen steuerlich nicht bzw. nur nachteilig ausgewirkt habe. Zudem begehrt sie – über den erstinstanzlichen Zahlungsantrag hinaus – entgangene Anlagezinsen von 24.177,49 € für die Zeit von der Zeichnung bis zur Rechtshängigkeit mit der Begründung, sie hätte bei richtiger Aufklärung alternativ in einen Sparbrief oder in ein Bundeswertpapier mit langjähriger Laufzeit und einer Rendite von mindestens 5,8% bzw. 5,16% investiert. Außerdem macht sie nunmehr vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.761,08 € geltend, von denen sie 1.063,38 € bezahlt habe, während in Höhe von 697,70 € eine Anrechnung vorgenommen worden sei.

Die Klägerin beantragt, in Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 30. März 2010 – 3 O 354/09 -,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 63.323,02 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer mittelbaren, von der T. Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehaltenen Kommanditbeteiligung im Nennbetrag von 100.000,00 DM an der J. Immobilienfonds L. GmbH & Co. Projekte M./X. KG auf die Beklagte;

2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der von ihr – der Klägerin - angebotenen Übertragung der im vorgenannten Antrag genannten mittelbaren Kommanditbeteiligung in Verzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.761,08 € (vorgerichtliche Anwaltskosten) nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen,

hilfsweise dazu,

an sie weitere 1.063,38 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen und festzustellen, dass die Beklagte ihr in Höhe des angerechneten Betrages von 607,70 € zur Erstattung verpflichtet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen N.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29. Juni 2011 (GA 301 ff.) verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein unverjährter Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung gemäß § 280 Abs. 1, § 249 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Zusammenhang mit ihrem Beteiligungserwerb im November 2000 zu. Der Höhe nach ist ihre – im Berufungsverfahren hinsichtlich entgangener Anlagezinsen und höherer Anwaltsgebühren erweiterte – Klage jedoch nur teilweise begründet.

Die Beklagte haftet der Klägerin dem Grunde nach wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen durch unzutreffende Prospektangaben zum Alter des M.er Anlageobjekts im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb.

Die grundsätzliche Haftung der Beklagten für unrichtige Prospektangaben im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb folgt zum einen aus ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin. In dieser Eigenschaft wurde sie selbst Vertragspartnerin der neu eintretenden Gesellschafter (auch wenn dieser Beitritt - wie hier - nur mittelbar erfolgte, vgl. BGH NJW 1987, 2677; ZIP 2006, 849, 850; ZIP 2006, 1631, 1632) und war dementsprechend auch als künftige Vertragspartnerin bei der Anbahnung der Vertragsverhandlungen über den Betritt zur gebotenen Aufklärung der geworbenen Anleger verpflichtet. Daher haftet sie aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn und soweit sie in Kenntnis oder schuldhafter Unkenntnis der wahren Verhältnisse einen in wesentlichen Punkten unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Emissionsprospekt herausgegeben hat oder ihre Erfüllungsgehilfen bei den Vertragsverhandlungen etwaige unzutreffende oder unzureichende Angaben des Prospekts bei den Vertragsverhandlungen schuldhaft nicht richtiggestellt bzw. ergänzt haben (vgl. BGH WM 1985, 533, 534 - juris Tz. 12 ff.; NJW 1995, 130; NJW-RR 2003, 1054).

Darüber hinaus ergibt sich die Haftung der Beklagten dem Grunde nach auch aus einem - unzweifelhaft jedenfalls konkludent geschlossenen und von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellten – Anlageberatungsvertrag der Parteien, aufgrund dessen sie zur anleger- und anlagegerechten Beratung verpflichtet war. Dabei beschränkte sich ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht darauf, den Anlageprospekt lediglich auf seine innere Schlüssigkeit zu prüfen. Eine solche Schlüssigkeits- und Plausibilitätsprüfung kann im Rahmen eines bloßen Anlagevermittlungsvertrages ausreichend sein. Ein Berater schuldet dagegen nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, sondern darüber hinaus auch eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können. Die beratende Bank hat daher eine Anlage, die sie empfehlen will, zuvor mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen. Unterlässt sie dies, erweckt aber gleichwohl den Eindruck, die Anlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, haftet sie, wenn der Emissionsprospekt der geschuldeten Prüfung in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt nicht standgehalten hätte. Das ist anzunehmen, wenn ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass die Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. BGH NJW-RR 2009, 687, 688 Tz. 13; NJW-RR 2010, 115, 116 Tz. 15 ff.).

Hier waren die Prospektangaben zum Anlageobjekt Fachmarktzentrum M. in einem wesentlichen Punkt, nämlich der Altersangabe der an die Firma P. vermieteten Gebäudeteile, unrichtig.

aa.

Nach den Prospektangaben auf Seite 5, 17 und 73 des Prospekts (Anl. K 1) wurde das Fachmarktzentrum „in seiner jetzigen Form“ „im wesentlichen“ Ende der 80er Jahre „errichtet“. Diese Formulierungen erwecken - auch unter Berücksichtigung der weiteren Angaben, dass das Zentrum aus mehreren Gebäudeabschnitten besteht, die in mehreren Bauabschnitten errichtet und den Bedürfnissen der Mieter und ihrer Kunden angepasst wurden, wobei die „Baugenehmigungen für die einzelnen Abschnitte“ von Ende der 80er Jahre stammen - den Eindruck, dass das gesamte Gebäude im Wesentlichen Ende der 80er Jahre entweder neu errichtet oder so grundlegend neu umgebaut wurde, dass es „im wesentlichen“ einen dieser Zeit entsprechenden Baustandard und -zustand hat.

Tatsächlich ist dagegen nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des Fachmarktzentrums nicht erst Ende der 80er Jahre (um-)gebaut wurde, sondern mindestens 15 bis 20 Jahre älter ist. Nach der von der Beklagten selbst vorgelegten Architektenstellungnahme vom 5. März 2009 (Anl. B 5 = GA 99) ist davon auszugehen, dass jedenfalls eine Teilfläche von 3.000 m² für den P.-Baumarkt bereits im Jahr 1971 und eine Erweiterung um 2.280 m² bereits im Jahr 1974 errichtet wurden, bevor in den Jahren 1984 bis 1989 eine erneute Erweiterung um 11.000 m² erfolgte. Danach sind 5.280 m² und damit ca. ein Drittel der Gesamtgebäudefläche 15 bis 20 Jahre älter als im Prospekt suggeriert.

bb.

Bei dieser (unrichtigen) Altersangabe handelt es sich auch um einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt der Prospektdarstellung.

(1)

Das Alter und damit der Baustandard einer Bestandsimmobilie eines Immobilienfonds sind für den Wert einer Fondsanlage von wesentlicher Bedeutung. Das gilt nicht nur für zu Wohnzwecken vermietete Gebäude, sondern auch bei gewerblich genutzten Immobilien, weil sich auch hier Alter, Zustand und Sanierungsbedürftigkeit erheblich auf die erzielbaren Mieten und zu veranschlagenden Instandhaltungskosten und damit letztlich auf die Rentabilität der Anlage auswirken. Daher war die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin für eine korrekte Altersangabe im Prospekt verantwortlich, sondern war auch im Rahmen der ihr als beratende Bank obliegenden Pflicht zur sorgfältigen banküblichen Prüfung zur Überprüfung dieses Punktes verpflichtet, zumal ihr diese Prüfung auch ohne großen Aufwand möglich war.

(2)

Die wesentliche Bedeutung der unrichtigen Altersangabe ist hier auch nicht deshalb zu verneinen, weil der betroffene Anteil der vor den 80er Jahren errichteten Flächen im Verhältnis zur Gesamtimmobilienfläche - wie die Beklagte meint - als „überschaubar“ und „nicht wesentlich“ anzusehen wäre. Dieser Ansicht vermag der Senat bei ca. einem Drittel der Gesamtfläche der Fondsimmobilie in M. nicht zu folgen, zumal dieser ältere Baubestand die Mietfläche des größten Anmieters betrifft (Anl. K 1 Seite 15).

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Fonds insgesamt, d.h. unter Einbeziehung der Fläche der Fondsimmobilie in X. mit 5.466 m², über „neue“ Flächen von knapp 80% verfügte, rechtfertigt das keine andere Bewertung. Zum einen wäre nach Ansicht des Senats auch ein Anteil älterer Flächen von „nur“ 20% der Gesamtfläche nicht mehr als unwesentlich anzusehen. Zum anderen kommt eine solche rein flächenmäßige „Kompensation“ des M.er Gebäudes durch das X.er Objekt angesichts der wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht in Betracht. Für die wirtschaftliche Bewertung der wirtschaftlichen Erheblichkeit des Baujahrs ist zunächst auf die Relevanz der Altersangabe für die betroffene Immobilie und deren Rentabilität abzustellen, bevor anschließend zu prüfen ist, ob sich möglicherweise eine - für die einzelne Immobilie wesentliche - Falschangabe dennoch bei einer wirtschaftlichen Betrachtung sämtlicher Anlageobjekte insgesamt für die Gesamtanlage nicht mehr wesentlich auswirkt. Letzteres ist hier indes nicht ersichtlich, da das Fachmarktzentrum mit über 16.000 qm gegenüber dem Objekt in X. mit nur 5.466 qm das weitaus größere und damit wesentliche wirtschaftliche Standbein der beiden Anlageobjekte darstellte.

Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich auch dem weiteren – von der Klägerin bestrittenen - Argument der Beklagten, die untergeordnete Relevanz der Altersangabe zeige sich auch daran, dass für die Entscheidung der Firma P., den Mietvertrag nicht zu verlängern, nicht der Zustand und das Alter des Gebäudes ausschlaggebend gewesen seien, sondern vielmehr die negative Umsatzentwicklung an diesem Standort. Selbst wenn dem so gewesen sein sollte, ändert diese individuelle Einschätzung durch den aktuellen Mieter nichts an der - objektiv generell zu bewertenden - Relevanz des Alters für den Wert und die Rentabilität des Anlageobjekts (insbesondere auch unter dem Aspekt erforderlicher Instandhaltungsaufwendungen und etwaiger Nachvermietungen).

Diese unrichtige Altersangabe hat die Beklagte zu vertreten. Anhaltspunkte für ihre Entlastung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass die Unrichtigkeit der Altersdarstellung bei der gebotenen Überprüfung nicht mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen wäre.

Die Ursächlichkeit der unrichtigen Altersangabe für die Beteiligungsentscheidung der Klägerin ist ebenfalls zu bejahen. Hierfür spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die durch die Beklagte nicht widerlegt wurde. Ihr pauschaler Einwand, die Klägerin hätte sich bei Aufklärung über das wahre Alter in einem Entscheidungskonflikt befunden, weil es sich um einen Gesichtspunkt von nur „untergeordneter Relevanz“ gehandelt habe, reicht hierfür nicht aus. Angesichts der oben ausgeführten Relevanz des tatsächlichen Alters nicht nur für den Wert der Anlageimmobilie als solchen, sondern auch für die gesamte Rentabilitätskalkulation, ist kaum anzunehmen, dass die Klägerin in Kenntnis der wahren Tatsachen - bei denen die ihr vorgelegte Kalkulation insbesondere hinsichtlich der Instandhaltungskosten und Wiedervermietung in Frage stand - den Fonds gezeichnet hätte.

Der daraus resultierende Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht - anders als vom Landgericht angenommen - verjährt.

aa.

Da die Klägerin selbst ihre Kenntnis von der unrichtigen Altersangabe im Prospekt aus dem Protokoll der 6. ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 16. November 2005 (Anl. K 3) ableitet (GA 23, 177), das ihr unbestritten noch im Jahr 2005 zugegangen ist, lief die Verjährungsfrist für darauf gestützte Ansprüche am 31. Dezember 2008 ab (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB).

bb.

Durch den am 29. Dezember 2008 beantragten und der Beklagten am 6. Januar 2009 - mithin demnächst - zugestellten Mahnbescheid wurde die Verjährung jedoch rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt. Anders als das Landgericht erachtet der Senat den Mahnbescheid bei der gebotenen Gesamtschau als hinreichend individualisiert.

Zwar fehlt im Mahnantrag die Angabe des betreffenden Fonds und trifft das Datum der „Falschberatung vom 08.11.2000“ nicht zu, weil es sich hierbei um das Datum des Beitritts handelt. Ohne weitere Anhaltspunkte ermöglichte der Mahnbescheid für sich genommen somit keine eindeutige Zuordnung der Forderung.

Unter zusätzlicher Berücksichtigung des vorangehenden anwaltlichen Aufforderungsschreibens vom 12. Dezember 2008 (Anl. K 7 = GA 80 f.) war der Beklagten aber nach Auffassung des Senats die erforderliche Individualisierung der geltend gemachten Forderung möglich. Aus diesem Schreiben ergab sich, dass die Klägerin, die an dem fraglichen Tag nur diese eine Beteiligung gezeichnet hatte, die Beklagte nur wegen dieser einen Beteiligung in Anspruch nehmen wollte („Gegenstand unserer Beauftragung ist ...“). Darüber hinaus enthält das Schreiben die Ankündigung, dass – sollte der geforderte Einredeverzicht nicht erfolgen – wegen der drohenden Verjährung noch in diesem Jahr Klage erhoben werde.

Das reicht für die gebotene Individualisierung, bei der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf einen außenstehenden Dritten, sondern auf den jeweiligen Antragsgegner abzustellen ist (vgl. BGHZ 172, 42, juris Tz. 46), aus. Der Bundesgerichtshof hat bereits öfter lückenhafte oder an sich unzureichende Angaben im Mahnbescheid als hinreichend individualisiert angesehen (z.B. BGH NJW 2002, 520: „Anspruch aus Werkvertrag“ - ohne Datum und Rechnung, auf eine im Mahnbescheid in Bezug genommene Schlussrechnung konnte nicht abgestellt werden, weil sich deren Zugang an die Beklagte nicht feststellen ließ - sowie BGH NJW 2000, 1420, 1421: „Schadensersatz aus Unfall“), wenn und soweit außerhalb des Mahnbescheids liegende, dem Beklagten bekannte Umstände eine Individualisierung ermöglichten. Dabei war jeweils entscheidend, dass es außerhalb des in Rede stehenden Vorfalls oder Vertrages keine Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien gab. Das ist im vorliegenden Fall zwar insoweit anders, als zwischen den Parteien nach dem Vortrag der Klägerin eine langjährige Geschäftsbeziehung bestand, im Rahmen derer die Klägerin auch andere Anlagen nach Beratung durch die Beklagte erworben haben dürfte. Es ist aber weder dargetan noch ersichtlich, dass sie im fraglichen Zeitraum Ansprüche wegen einer solchen anderen Beteiligung gegenüber der Beklagten geltend gemacht hätte. Daher konnte auch insofern angesichts des Schreibens vom 12. Dezember 2008 und der dortigen Ankündigung kein Zweifel der Beklagten daran bestehen, dass es sich bei dem Mahnbescheid um die entsprechend angekündigte, zeitnahe gerichtliche Verfolgung dieses Anspruchs vor dem rechnerischen Verjährungsablauf handelte. Allein der formale Gesichtspunkt, dass im Aufforderungsschreiben eine Klage - und kein Mahnantrag - bis Jahresende angekündigt worden war, rechtfertigt insoweit keine andere Beurteilung.

Ohne Erfolg macht die Beklagte weiter geltend, der Mahnbescheid habe die Verjährung auch deshalb nicht hemmen können, weil die Klägerin im Mahnantrag trotz ihrer Verpflichtung zur Zug um Zug – Übertragung der Beteiligung fälschlich erklärt habe, dass ihr Anspruch nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig sei, so dass das Mahnverfahren gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bereits nicht statthaft gewesen sei. Unabhängig davon, ob es sich bei der – nach dem Gedanken der Vorteilsausgleichung – unmittelbar anspruchsmindernden Verpflichtung der Klägerin zur Abtretung der Beteiligungsrechte um eine Gegenleistung im Sinne des § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO handelt, ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass auch ein unzulässiger Mahnantrag die Verjährung unterbricht bzw. hemmt (vgl. BGHZ 172, 42, Tz. 43; Zöller/ Vollkommer, ZPO 28. Aufl. § 688 Rdn. 3, § 693 Rdn. 3a; Palandt/Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 204 Rdn. 5, 18; jeweils m. w. N.). Das gilt insbesondere auch im Fall des Mahnantrags für einen noch nicht fälligen Anspruch (vgl. BGH a.a.O.). Soweit die Beklagte hier eine andere Ansicht vertritt, weil die Klägerin zweckdienlich falsche Angaben zur Umgehung der Zulässigkeitsvoraussetzungen im Mahnverfahren gemacht habe, vermag der Senat eine solche Umgehungsabsicht in Anbetracht der vorherigen, ausdrücklichen anwaltlichen Ankündigung der gerichtlichen Forderungsgeltendmachung nicht festzustellen.

cc.

Die demnach durch den Mahnbescheid bewirkte Hemmung der Verjährung endete auch nicht - anders als vom Landgericht hilfsweise angenommen - vor Einreichung der Anspruchsbegründung am 16. Juli 2009. Für den Beginn der sechsmonatigen Hemmungsfrist durch Stillstand des Verfahrens gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB ist nicht - wie in der Berechnung des Landgerichts - auf die Absendung der gerichtlichen Kostenanforderung am 14. Januar 2007 abzustellen, sondern auf deren Zugang (vgl. BGHZ 134, 387; NJW-RR 1998, 954; Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. § 204 Rdn. 49), der hier – nach dem unbestrittenen Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Klägers unter Vorlage der Widerspruchsnachricht (Schriftsatz vom 2. März 2011 Seite 6 = GA 253 und Anl. K 13= GA 268) erst am 16. Januar 2009 erfolgt ist. Damit war die Einreichung der Anspruchsbegründung am 16. Juli 2009 noch rechtzeitig, zumal zusätzlich zu berücksichtigen wäre, dass nach Ablauf der Stillstandsfrist nicht sofort Verjährung eintritt, sondern die restliche Verjährungsfrist gemäß § 209 BGB weiterläuft. Da bei der - für den Beginn der Hemmung gemäß § 167 ZPO maßgeblichen - Beantragung des Mahnbescheids am 29. Dezember 2008 noch zwei Tage Restverjährungsfrist übrig waren, ging die Anspruchsbegründung am 16. Juli 2009 jedenfalls noch rechtzeitig bei Gericht ein.

Ob die Beklagte der Klägerin außerdem auch wegen unzureichender Prospektangaben zur Altlastenbelastung des M.er Grundstücks zum Schadensersatz verpflichtet ist, oder ob der Prospekthinweis auf die Zusicherung der Altlastenfreiheit durch den Verkäufer ausreichend war und/oder eine nähere Überprüfung der Altlastenbelastung durch die Beklagte damals zu keinem relevanten Ergebnis geführt hätte, bedarf danach keiner Entscheidung mehr. Gleiches gilt für die weiterhin streitige Haftung der Beklagten wegen der übrigen von der Klägerin geltend gemachten Beratungsfehler.

Der Höhe nach ist die Klage im nunmehrigen Umfang allerdings nur teilweise begründet.

Der Klägerin steht – Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Beteiligungsrechte – (nur) ein Anspruch auf Erstattung von 39.145,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2009 zu.

aa.

Die Klägerin hat im Rahmen der umfassenden Rückabwicklung gemäß § 249 BGB Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlage nebst Agio von 105.000,00 DM = 53.685,65 € abzüglich erhaltener Ausschüttungen von 14.540,12 €, mithin von 39.145,53 €.

bb.

Eine anspruchsmindernde Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aus. Zwar wäre eine solche Anrechnung hier nicht von vorneherein nur auf außergewöhnliche Steuervorteile beschränkt, weil diese Beschränkung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf basiert, dass die Schadensersatzleistung ihrerseits ebenfalls besteuert wird (vgl. WM 2010, 1641 Tz. 42 ff.; NJW 2010, 2506 Tz. 24 ff.), wovon bei geschlossenen Immobilienfonds indes nicht auszugehen ist (vgl. BGH NJW 2006, 499, 500).

Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt ist hier jedoch nicht anzunehmen, dass die Klägerin, die im Zeitpunkt ihres Beitritts bereits Rentnerin war, aus der streitgegenständlichen Beteiligung anrechenbare Steuervorteile erzielt hat. Sie hat hierzu in zweiter Instanz vorgetragen, sie habe in den Jahren 2000 bis 2009 insgesamt 457,11 € Steuervorteile aus drei Beteiligungen – der Streitgegenständlichen sowie zwei weiteren - erzielt. Aus der von ihr hierzu vorgelegten Aufstellung ihres Steuerberaters (Anl. K 14 = GA 269) ergibt sich indes, dass diese Steuervorteile nicht auf die streitgegenständliche, sondern auf die anderen beiden Anlagen zurückzuführen sind, weil es sich konkret um Vorteile aus den Jahren 2007 bis 2009 handelt, in denen die Klägerin aus der streitgegenständlichen Anlage keine Verlustzuweisungen, sondern positive Einkünfte erhalten hat. Da die Beklagte diesem Klägervortrag nicht mehr substantiiert entgegengetreten ist – ihre erstinstanzliche pauschale Behauptung, in den Jahren 2000 und 2001 seien Verlustzuweisungen in Höhe von ca. 18% bzw. 3% erfolgt, reicht insoweit nicht aus – kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen somit nicht in Betracht.

cc.

Außerdem steht der Klägerin ein Anspruch auf Verzinsung dieses Erstattungsbetrages gemäß §§ 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit zu, die mit dem Eingang der Akten beim Landgericht Köln am 27. Juli 2009 eingetreten ist (GA 1; vgl. BGH NJW 2009, 1213, 1214).

dd.

Der weitergehende zweitinstanzliche Antrag der Klägerin auf zusätzliche Erstattung entgangener Anlagezinsen von insgesamt 24.177,49 € gemäß § 252 BGB, § 287 Abs. 1 ZPO, ist dagegen abzuweisen.

Die Klägerin vermochte weder zur Überzeugung des Senats nachzuweisen, dass sie bei richtiger Aufklärung alternativ eine Anlage in einen Sparbrief oder ein Bundeswertpapier mit einer sicheren durchschnittlichen Rendite von 5,8% bzw. 5,16% gewählt hätte, noch dass nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen im vorliegenden Fall ein solcher Gewinn oder aber ein Gewinn von mindestens 4% Zinsen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 Satz 2 BGB).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass es der Klägerin bei der Wiederanlage ausschlaggebend auf die erzielbaren Zinsen und auf die Übertragbarkeit der Anlage unter erbschafts- und schenkungssteuerrechtlichen Aspekten ankam. Der Zeuge N. hat zwar bestätigt, dass die Klägerin ihr Geld zuvor vor allem in Sparbüchern und Sparkassenbriefen, d.h. konservativ, angelegt und – seines Wissens – auch keine Vorkenntnisse betreffend Immobilien- oder Aktienfonds hatte. Zum Verlauf des konkreten Beratungsgesprächs hat er aber bekundet, dass es der Klägerin – auch wenn es ihr grundsätzlich nicht darauf angekommen sei, besonders hohe Zinsen zu erzielen - sie in diesem Fall am liebsten den hohen Zinssatz des auslaufenden Sparbriefs beibehalten wollte und sie deswegen, nachdem er ihr erklärt habe, dass bei Sparbriefen derzeit nur ein weitaus geringerer Zinssatz angeboten/erzielt werden könne, nach anderen Anlagemöglichkeiten mit höherer Rendite/Verzinsung gefragt habe. Darauf habe er ihr den streitgegenständlichen Fonds, dessen prospektierte Verzinsung sich in etwa in der Größenordnung derjenigen des auslaufenden Sparbriefes bewegte, sowie die Beimischung eines Aktienfonds empfohlen, wofür die Klägerin sich dann auch entschieden habe. Desweiteren hat der Zeuge angegeben, dass für die Klägerin – aufgrund früherer Erfahrungen bei der Übertragung eines landwirtschaftlichen Betriebes – die (erbschafts- und schenkungs-) steuerrechtlichen Aspekte einer eventuellen Übertragung der Anlage von Bedeutung gewesen seien, weswegen die Anlage in eine Immobilienfondsbeteiligung (als Sachwert) gegenüber einer „reinen Geldanlage“ vorzugswürdig gewesen sei.

Diese detaillierte, ausführliche, auch bei Nachfragen konstante und schlüssige Schilderung des Zeugen ist glaubhaft. Sie korrespondiert zudem mit der eigenen Angabe der Klägerin im Schriftsatz vom 2. Februar 2010, Seite 2 (GA 96), sie habe sich dann letztlich auch wegen der höheren Rendite gegen eine Wiederanlage in einen Sparbrief und für die streitgegenständliche Anlage entschieden. Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen liegen nicht vor.

Nach dem danach zugrunde zu legenden Verlauf des Beratungsgesprächs kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin sich - bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles - bei gebotener Aufklärung über die Anlage mit Wahrscheinlichkeit alternativ für eine Anlage in einen Sparbrief oder in ein Bundeswertpapier – über Letzteres wurde nach der Aussage des Zeugen N. sogar nicht einmal gesprochen – entschieden hätte. Angesichts der Tatsache, dass sie eine höhere Rendite als mit einem Sparbrief zu erzielen wünschte, sich deswegen ausdrücklich nach anderen Anlagemöglichkeiten erkundigte und zu diesem Zweck sogar zu einer Beimischung eines Aktienfonds – wenn auch zu einem geringeren Anteil als von dem Zeugen N. zunächst vorgeschlagen - bereit war, erscheint es – zumal unter Berücksichtigung der zusätzlich für sie relevanten erbschafts-/schenkungssteuerrechtlichen Komponente – vielmehr naheliegend, dass sie bei gebotener Aufklärung alternativ nicht auf einen Sparbrief zurückgegriffen, sondern eine andere Anlage gewählt hätte, die abstrakt die gleichen Vorteile (höhere Rendite und steuerliche Übertragungsvorteile) wie die streitgegenständliche Beteiligung geboten hätte. Da aber keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen oder feststellbar sind, um welche Art von Anlage es sich dabei gehandelt hätte und welchen Gewinn (oder evtl. Verlust!) die Klägerin dabei erzielt haben würde, kommt eine Schätzung ihres entgangenen Gewinns nach § 252 BGB, § 287 ZPO nicht in Betracht.

Nach Ansicht des Senats kann bei dieser Sachlage auch nicht der gesetzliche Zinssatz des § 246 BGB zugrunde gelegt werden. Insoweit teilt der Senat nicht die Auffassung des OLG Jena (5 U 551/01; ZIP 2008, 1887 Tz. 41 f.), der zufolge „nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden“ kann, „dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in dieser Höhe verzinst“. Zwar wird man nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge im Fall einer Anlageberatung durchaus davon ausgehen können, dass der betreffende Geldbetrag, insbesondere dann, wenn es sich – wie hier – um einen größeren Betrag aus einer auslaufenden Anlage handelte, bei Abstandnahme von der empfohlenen Beteiligung nicht ungenutzt gelassen worden, sondern anderweitig angelegt worden wäre. Dass diese anderweitige Wiederanlage nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge aber mit Wahrscheinlichkeit im Ergebnis gewinnbringend gewesen wäre und sogar mindestens den gesetzlichen Zinssatz von 4% erbracht hätte, lässt sich indes nach Ansicht des Senats nicht annehmen. Dagegen spricht nicht nur, dass die Frage der „wahrscheinlichen“ Alternativanlage stets von dem jeweiligen Anlageziel und Anlageverhalten des einzelnen Anlegers abhängt. So kann bei einem risikofreudigen Anleger, der hohe Renditen erzielen wollte und dafür auch bereit war, gewisse Risiken in Kauf zu nehmen, im Falle einer Fehlberatung kaum als wahrscheinlich angenommen werden, dass er alternativ eine sichere Anlage ohne Verlustrisiken gewählt hätte, bei der er durchschnittlich mindestens 4% Zinsen erzielt hätte. Darüber hinaus zeigen auch die Statistiken der E. über Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und festverzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen (veröffentlicht im Internet unter www.E..de/statistik/statistik_zeitreihen), die für die vergangenen Monate selbst bei Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren fast ausschließlich Werte von nur 2 % bis 3% ausweisen, dass selbst bzw. gerade bei solchen verlustsicheren Anlagen ein genereller und pauschaler „wahrscheinlicher Mindestgewinn“ tatsächlich nicht angenommen werden kann.

ee.

Der Ersatzanspruch der Klägerin besteht Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte aus ihrer mittelbaren Fondsbeteiligung zu (vgl. BGH, WM 2010, 262 – Juris-Ausdruck Tz.28 f.); in diesem Sinne war ihr Zug um Zug - Angebot der „Übertragung“ der Beteiligung auszulegen und im Urteilstenor klarstellend umzuformulieren.

Außerdem hat die Klägerin gemäß § 249 BGB Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.419,19 € nebst Prozesszinsen gemäß §§ 288, 291 BGB ab dem 27. Juli 2009.

Die Inanspruchnahme eines Anwalts war angesichts der Komplexität der Angelegenheit in sachlicher und rechtlicher Hinsicht erforderlich, zweckmäßig und damit erstattungsfähig nach § 249 BGB.

Dass die Kosten in Höhe von 1.063,38 € von der Klägerin bezahlt wurden und in Höhe von 697,70 € intern eine Anrechnung erfolgt ist, hat die Beklagte nach der entsprechenden anwaltlichen Versicherung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung nicht mehr bestritten. Damit steht der Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung der gesamten Gebühr – und nicht nur, wie hilfsweise beantragt, teilweise nebst Feststellung der Erstattungspflicht der Beklagten hinsichtlich des angerechneten Betrages – zu, weil die interne (gebührenrechtliche) Anrechnung eines Teilbetrages für die Haftung der Beklagten im Außenverhältnis unerheblich ist.

Anders als die Beklagte hält der Senat den Ansatz einer 1,3fachen Geschäftsgebühr auch nicht für „übersetzt“. Ausweislich des Schreibens vom 12. Dezember 2008 hat der Bevollmächtigte der Klägerin nicht lediglich um einen Verjährungsverzicht gebeten, sondern unter Schilderung des Sachverhalts auch den Anspruchsgrund dargelegt und damit nähere Ausführungen zur Sache gemacht. Der Einholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer über die Angemessenheit der Vergütung bedarf es hier nicht, weil es sich nicht um einen Streit zwischen Mandant und Anwalt handelt (BFH RVGreport 2006, 20; BVerwG RVGreport 2006, 21; BSG RVGreport 2009, 180; Gerold/Schmidt/Mayer § 14 Rdn. 35; Hartmann § 14 Rdn. 28).

Dennoch beschränkt sich der Erstattungsanspruch der Klägerin auf den – erstinstanzlich geltend gemachten – Betrag von 1.419,19 €. Die zweitinstanzliche Erhöhung dieser Forderung beruht ausweislich der dazu vorgelegten Vorschussrechnung vom 2. Februar 2009 (Anl. K 18 = GA 270) auf einer Gebührenberechnung mit einem Gegenstandswert von 53.685,65 €, d.h. der reinen Schadensersatzforderung ohne Abzug der erzielten Ausschüttungen, die jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung unmittelbar anspruchsmindernd zu berücksichtigenden waren/sind. Ausgehend von dem daher richtigerweise zugrunde zu legenden Gegenstandswert von 39.145,53 € ergeben sich daher erstattungsfähige vorgerichtliche Kosten von 1.419,19 €.

Schließlich ist auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Beteiligungsübertragung begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Beteiligungsabtretung in Annahmeverzug gemäß §§ 298, 294 BGB, nachdem sie das entsprechende Zug um Zug - Angebot der Klägerin in der Klage mit ihrem umfassenden Antrag auf Klageabweisung abgelehnt hat.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 13. Juli 2011 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung,

III.

Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 91 Abs. 1 ZPO, für die zweite Instanz auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird in Bezug auf die Höhe der Klageforderung zugelassen, weil die Entscheidung des Senats in der – für den geltend gemachten entgangenen Gewinn entscheidungserheblichen - Frage der (Nicht-)Anwendung von § 246 BGB im Rahmen des § 252 Satz 2 BGB von dem hierzu im Urteil des OLG Jena vom 11. März 2008 aufgestellten Rechtssatz (5 U 551/07, ZIP 2008, 1887 Tz. 41) abweicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

Streitwert

für die erste Instanz 40.145,53 €

für das Berufungsverfahren 64.323,02 €

(jeweils Zahlungsantrag zzgl. Feststellungsantrag von 1.000,00 €)

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