Die Kläger sind die Kinder des Beklagten aus dessen am 09. September 1999 geschiedener früherer Ehe. Sie leben bei ihrer Mutter, die teilzeitberufstätig ist (3/4-Stelle). Der Beklagte arbeitet als Kfz-Mechaniker. Er ist wieder verheiratet und hat ein weiteres, im Oktober 1999 geborenes Kind aus der neuen Ehe, das von seiner nicht erwerbstätigen Ehefrau betreut wird. Diese hat zwei weitere Kinder mit in die Ehe gebracht.

Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger den Beklagten auf Abänderung zweier vor dem Jugendamt der K... A... am 18. Januar 2001 errichteter Urkunden in Anspruch, in denen der Beklagte sich zur Zahlung von je 289,00 DM Kindesunterhalt an die Kläger verpflichtet hat.

In der ersten Instanz haben sich die Parteien über die Höhe des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten sowie darüber gestritten, ob der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau bei der Verteilung des verfügbaren Einkommens mit zu berücksichtigen ist. Wegen der näheren Sachdarstellung wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung der vor dem Jugendamt errichteten Urkunden zu höheren Unterhaltszahlungen nebst Zinsen auf die Rückstände verurteilt und hierbei die jetzige Ehefrau als mit den Kindern gleichrangig in eine Mangelfallberechnung einbezogen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in dem Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 28. Februar 2002 verwiesen.

Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung hat der Beklagte zunächst Abweisung der Klage begehrt, soweit er für die Zeit von April 2001 bis Juni 2001 zu einer höheren Zahlung als 43,99 € an den Kläger zu 1) verurteilt wurde und soweit beide Kläger ab Juli 2001 Abänderung der Unterhaltsurkunden begehren. In der mündlichen Verhandlung hat er seine Berufung teilweise zurückgenommen und begehrt nunmehr nur noch Abweisung der Klage, soweit er zu höherer Unterhaltszahlung ab Juli 2001 an den Kläger zu 1) als 200 € und an den Kläger zu 2) als 165 € sowie ab Januar 2002 an den Kläger zu 1) als 180 € und an den Kläger zu 2) als 150 € monatlich verurteilt wurde. Er rügt im Wesentlichen, dass das Familiengericht sein Einkommen zu hoch und den Bedarf seiner Ehefrau zu niedrig angesetzt, zudem nicht berücksichtigt habe, dass die Mutter der Kläger aus ihrem Verdienst den Mindestbedarf der Kläger sicherstellen könne.

Die Kläger meinen, dass ihnen ein noch zu geringer Unterhalt zugesprochen worden sei und wenden sich insbesondere gegen die Berücksichtigung eines Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau.

Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen sowie des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Erklärungen der Parteien anläßlich der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Familiengericht die Urkunden der K... A... vom 18 Januar 2001 ab Juli 2001 zugunsten der Kläger abgeändert (§§ 323, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, 60 SGB VIII). Diese haben gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt mindestens in der ausgeurteilten Höhe (§§ 1601, 1602, 1603, 1610 BGB) nebst Zinsen auf die Rückstände (§§ 288, 284 Abs. 2, 1612 Abs. 3 BGB) und der Beklagte muss sich als ausreichend leistungsfähig behandeln lassen, für diesen, noch unter dem Regelbetrag liegenden Unterhalt aufzukommen.

Entgegen den Berufungsangriffen hat das Familiengericht das Einkommen des Beklagten nicht zu hoch angesetzt. Der Senat hat sogar ein geringfügig höheres Einkommen ermittelt als das Familiengericht. Ausweislich der Verdienstbescheinigung für Dezember 2001 (Bl. 146 d.A.) hatte der Beklagte in diesem Jahr ein Gesamtnettoeinkommen von 39.879,31 DM. Das sind monatlich 3.323,28 DM. Unter Berücksichtigung der Einkommensteuererstattung (Bescheid Bl. 150 d.A.) von 833,70 DM, monatlich mithin 69,48 DM, errechnet sich ein monatliches Durchschnittseinkommen von rund 3.393 DM.

Zu Recht hat das Familiengericht den Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen nicht in Abzug gebracht. Anders als bei der früher vom Arbeitgeber ausgezahlten Arbeitnehmersparzulage handelt es sich hierbei nämlich um einen Einkommensbestandteil (vgl. BGH NJW 1980, 2251 und FamRZ 1992, 797; OLG Hamburg FamRZ 1997, 574; Senat OLGR 2002, 43).

Ob von diesem Einkommen Fahrtkosten für die Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte abzusetzen oder zur Abgeltung aller berufsbedingter Aufwendungen lediglich ein pauschaler Betrag von 5% in Abzug zu bringen ist, bedarf keiner Entscheidung. Wie die weiter unten noch darzustellende konkrete Unterhaltsberechnung zeigen wird, ist der Selbstbehalt des Beklagten bei Zahlung des vom Familiengericht ausgeurteilten Unterhalts auch gewahrt, wenn die Fahrtkosten berücksichtigt werden.

Ebenfalls dahinstehen kann die Frage, ob die vom Beklagten behaupteten Zahlungen an die Justizkasse und seinen Prozessbevollmächtigten berücksichtigungsfähig sind. Denn auch diese können zugunsten des Beklagten in die Berechnung eingestellt werden, ohne dass sich hierdurch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Klägern unter die ausgeurteilten Beträge verringert.

Hausverbindlichkeiten hingegen sind nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen. Dies folgt zum einen bereits aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, dass für die Anmietung einer Wohnung in der für seine Familie erforderlichen Größe Kosten in ähnlicher Höhe anfielen, so dass den Hausverbindlichkeiten ein Wohnwert in gleicher Höhe gegengerechnet werden müsste. Zum anderen ist der Beklagte diese Verbindlichkeiten in Kenntnis seiner Unterhaltsverpflichtungen eingegangen und betreibt hierdurch Vermögensbildung, was den minderjährigen Klägern, denen nicht einmal der Regelbetrag zuerkannt wurde, billigerweise nicht entgegengehalten werden kann.

Die Zahnarztkosten für die Ehefrau schließlich sind nicht berücksichtigungsfähig. Hierbei handelt es sich, soweit diese Kosten notwendig gewesen sein sollten, um eine Unterhaltsleistung. Der Unterhaltsanspruch der jetzigen Ehefrau aber ist im hier vorliegenden Mangelfall gegenüber dem Unterhaltsanspruch der minderjährigen Kläger nachrangig, weil auch die geschiedene Ehefrau des Beklagten diesen nach § 1570 BGB auf Betreuungsunterhalt in Anspruch nehmen könnte. Zwar bestimmt § 1609 Abs. 2 BGB, dass Ehegatten und Kinder grundsätzlich im Rang gleichstehen. Nach § 1582 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB geht jedoch der geschiedene Ehegatte, wenn er nach § 1570 BGB unterhaltsberechtigt ist, dem neuen Ehegatten vor. Treffen, wie hier, im Mangelfall minderjährige unverheiratete Kinder sowohl mit einem nach § 1582 BGB bevorrechtigten geschiedenen Ehegatten zusammen als auch mit einem nach dieser Vorschrift nachrangigen neuen Ehegatten des Verpflichteten, so ist § 1609 Abs. 2 BGB in dem Sinn einschränkend auszulegen, dass der dort vorgesehene Gleichrang mit minderjährigen unverheirateten Kindern nur für den vorrangigen geschiedenen Ehegatten gilt und nicht auch für den relativ nachrangigen neuen Ehegatten (vgl. BGH FamRZ 1988, 705; Wendl/Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 5 Rdn. 52). Nur diese Auslegung kann dem mit den Rangregelungen verfolgten Sinn des Gesetzes gerecht werden. Dieser ist darin zu sehen, in Mangelfällen in erster Linie den Unterhalt bestimmter, als besonders schutzwürdig anerkannter Angehöriger zu sichern, zu denen neben den unverheirateten minderjährigen Kindern auch der geschiedene Ehegatte gehört, dem das Gesetz in § 1582 BGB als Nachwirkung der früheren Ehe ein besonderes Schutzbedürfnis einräumt. Die in dieser Vorschrift angeordnete Vorrangstellung des früheren Ehegatten setzt sich in Mangelfällen uneingeschränkt durch, selbst wenn der neue Ehegatte hierdurch im äußersten Fall darauf verwiesen wird, Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen, und wenn der Unterhaltsverpflichtete auf diese Weise gehalten ist, den ihm an sich für seine eigenen Bedürfnisse zustehenden Selbstbehalt mit dem neuen Ehegatten zu teilen (vgl. BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 ff; BGH, a.a.O.).

Der Nachrang des neuen Ehegatten muss nach Auffassung des Senates auch dann gelten, wenn die geschiedene Ehefrau - wie im vorliegenden Fall – den ihr an sich zustehenden Unterhaltsanspruch nicht geltend macht, um die Unterhaltsansprüche ihrer Kinder nicht hierdurch zu belasten. § 1582 BGB stellt nicht darauf ab, ob der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch geltend macht, sondern allein darauf, ob er „ unterhalts berechtigt “ ist. Es kann nicht sein, dass der geschiedene Ehegatte gezwungen ist, seinen Unterhaltsanspruch geltend zu machen, nur um dem  demjenigen der Kinder Vorrang gegenüber dem Unterhaltsanspruch des neuen Ehegatten einzuräumen (so auch AG Detmold, FamRZ 1997, 447; a.A. Staudinger/Engler, BGB, Neubearbeitung 2000, § 1609 Rdn. 30, der allein darauf abstellen will, ob der geschiedene Ehegatte konkurrierende Unterhaltsansprüche geltend macht). Soweit demgegenüber das OLG Bamberg (NJW 1998, 2371) in einem Fall, in dem der geschiedene Ehegatte auf Unterhalt verzichtet hatte, ausführt, der hierdurch beim Unterhaltspflichtigen frei werdende Einkommensteil müsse allen gleichrangigen Bedürftigen (und damit auch der gemäß § 1609 Abs 2 BGB als mit den Kindern gleichrangig erachteten neuen Ehefrau) zugute kommen, weil auch bei Bestehen eines Unterhaltsanspruchs ihrer Mutter für ihren eigenen Unterhalt kein höherer Betrag zur Verfügung gestanden hätte, vermag der Senat dem für den vorliegenden Fall nicht zu folgen. Wenn nämlich die Mutter zugunsten der Kinder die Geltendmachung des ihr an sich zustehenden Unterhaltsanspruchs unterlässt, trifft die vorgenannte Argumentation nicht zu, dass den Kindern kein höherer Betrag zusteht als bei Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs des neuen Ehegatten; in diesem Fall ist nämlich die vorhandene Verteilungsmasse allein auf die Ansprüche der Kinder aufzuteilen. Hinzu kommt, dass auch die Unterhaltsansprüche der beiden Ehegatten – etwa aufgrund der Berücksichtigung eigener Einkünfte – unterschiedlich hoch ausfallen können. Im Übrigen geht es nicht an, dass die als Zuwendung an die Kinder gedachte freiwillige Zurückhaltung der geschiedenen Ehefrau im Ergebnis zu einer Kürzung des Kindesunterhalts durch die gleichrangige Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs des neuen Ehegatten führt. Dies gilt hier umso mehr, als die Mutter der Kläger ihren eigenen Unterhalt nur durch überobligatorische Erwerbstätigkeit sicherstellen kann. Neben der Betreuung der beiden zu Beginn des von der Berufung erfassten Unterhaltszeitraumes 12 und 9 Jahre alten Kläger war nämlich nach der Rechtsprechung des Senates – wenn überhaupt - allenfalls eine geringfügige Beschäftigung zumutbar; auch im laufenden Unterhaltsjahr ist das Betreuungsbedürfnis der jetzt 13 und 10 Jahre alten Kinder nicht wesentlich geringer einzuschätzen. Hieran ändert es nichts, wenn die Mutter der Kläger bereits während des Zusammenlebens mit dem Beklagten, als die Kinder noch jünger waren, berufstätig gewesen sein sollte; im Hinblick auf die Doppelbelastung durch Beruf und Kindesbetreuung wäre sie jederzeit berechtigt gewesen, die Berufstätigkeit wieder aufzugeben.

Dass der Mutter der Kläger auch bei Berücksichtigung des eigenen Einkommens ein (ergänzender) Unterhaltsanspruch gemäß § 1570 BGB gegen den Beklagten zusteht, ergibt sich aus folgender Berechnung:

Da die Berufstätigkeit der Mutter der Kläger neben der Betreuung der beiden minderjährigen Kinder weitgehend als überobligatorisch einzustufen ist, hält der Senat es für billig, das hieraus erzielte Einkommen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles lediglich zur Hälfte in die Unterhaltsberechnung einzustellen (§ 1577 Abs. 2 BGB); das sind 1.188,00 DM. Dieser Betrag übersteigt das Doppelte des durch eine geringfügige Beschäftigung erzielbaren Einkommens (630,00 DM abzüglich 50,00 DM berufsbedingter Aufwendungen). Die lediglich hälftige Berücksichtigung des Einkommens trägt dem mit der Berufstätigkeit neben der Betreuung der beiden Kinder verbundenen Aufwand auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse angemessen Rechnung, zumal die Mutter wegen der nur geringen Unterhaltsleistungen des Beklagten auch teilweise für den Barunterhalt der Kinder aufkommen muss.

Dieses nach § 1577 Abs. 2 BGB verminderte Einkommen ist nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzustellen. In seinem Urteil vom 13. Juni 2001 (FamRZ 2001, 986) hat der Bundesgerichtshof in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung (z.B. FamRZ 1986, 783 und 1985, 161) entschieden, dass auch die Haushaltsführung des während des Zusammenlebens nicht berufstätigen Ehegatten die Ehe prägt, weil die ehelichen Lebensverhältnisse, an denen der haushaltsführende Ehegatte nach Scheidung teilhaben soll, nicht nur die vorhandenen Barmittel sondern auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegatten erreichten sozialen Standard umfassen. Das Einkommen einer nach Trennung aufgenommenen Erwerbstätigkeit stellt sozusagen ein Surrogat des wirtschaftlichen Wertes der Haushaltstätigkeit dar und ist daher i.d.R. nach der Differenzmethode in die Bedarfsberechnung einzubeziehen. Dem hat sich der erkennende Senat angeschlossen (vgl. Urteil vom 17.10.2001, 9 UF 59/01, OLGR 2002, 43). Diese Grundsätze müssen auch für die Berücksichtigung überobligatorisch erzielter Einkünfte Anwendung finden. Soweit der BGH in früheren Entscheidungen (z.B. Urteil vom 21. Januar 1998 – XII ZR 117/96, FamRZ 1998, 1501) die Auffassung vertreten hat, Einkünfte aus unzumutbarer Arbeit könnten nicht als die ehelichen Lebensverhältnisse prägend angesehen werden, da sie jederzeit durch Aufgabe der Tätigkeit wegfallen können, weshalb sie bei der Bedarfsberechnung nicht berücksichtigt und auf den errechneten Bedarf im Wege der Abzugsmethode angerechnet wurden, ist dies mit der neuen Entscheidung vom 13. Juni 2001 nicht vereinbar. Hiernach ist die Erwerbsarbeit nach Trennung oder Scheidung nun generell als Surrogat der bisherigen Haushaltsführung und/oder Kinderbetreuung anzusehen, ohne dass darauf abgestellt wird, ob die Arbeit wegen des Alters der Kinder schon zumutbar ist. Andernfalls könnte sich ergeben, dass wegen des Alters der Kinder zunächst die ungünstigere Abzugsmethode und dann später die günstigere Differenzmethode angewandt wird und der Berechtigte sich durch Teilanrechnung der unzumutbaren Arbeit nicht besser stünde als bei der Unterhaltsberechnung nach der Differenzmethode. Dies wäre mit dem Sinn des § 1577 Abs. 2 BGB nicht vereinbar (vgl. auch OLG Köln OLGR 2001, 396; OLG Karlsruhe, NJW 2002, 900).

Das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten berechnet sich für das Jahr 2001 wie folgt:

Mit diesem Einkommen ist der Beklagte an sich in die zweite Einkommensgruppe der vom Senat in ständiger Rechtsprechung als Orientierungshilfe angewendeten Düsseldorfer Tabelle einzuordnen. Da er jedoch insgesamt drei Kindern und der (insoweit berücksichtigungsfähigen) früheren Ehefrau gegenüber unterhaltspflichtig ist, die Düsseldorfer Tabelle aber lediglich von einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber zwei Kindern und einer Ehefrau ausgeht (vgl. DT Anm. 1), hält es der Senat für angemessen, den geschuldeten Kindesunterhalt aus der Stufe 1 der Tabelle zu entnehmen. Dieser beträgt für den Kläger zu 1) (Altersgruppe 3) 525,00 DM und für den Kläger zu 2) (Altersgruppe 2) 444,00 DM. Das erst nach Rechtskraft der Scheidung (09. September 1999) geborene Kind J….. (geboren am … Oktober 1999) ist bei der Berechnung des der geschiedenen Ehefrau zustehenden Unterhalts nicht zu berücksichtigen, weil es die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt hat. Das für die Unterhaltsbemessung der früheren Ehefrau maßgebliche bereinigte Einkommen des Beklagten beläuft sich somit auf 1.937,00 DM (2.906,00 DM – 525,00 DM – 444,00 DM).

Hiernach hätte die Mutter der Kläger gegen den Beklagten im Jahr 2001 einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt in Höhe von 321,00 DM geltend machen können (<1.937,00 DM – 1.188,00 DM> x 3/7). Daher ist der Unterhaltsanspruch der jetzigen Ehefrau des Beklagten nach dem Grundsatz des § 1582 BGB bei der Errechnung des zu zahlenden Kindesunterhalts nicht zu berücksichtigen.

Da die Mutter der Kläger aber zu deren Gunsten auf die Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruchs verzichtet, ist die unter Berücksichtigung des notwendigen Selbstbehalts verbleibende Verteilungsmasse allein auf die minderjährigen Kinder (jetzt unter Einschluss des in der neuen Ehe geborenen, den Klägern gleichrangigen Kindes J…..) zu verteilen. Dies ergibt folgende Berechnung:

Hieraus errechnet sich eine Unterhaltsquote von 94,83 % (1.266,00 DM : 1.335,00 DM). Es entfallen auf den Kläger zu 1) 497,86 DM (254,55 €) und auf den Kläger zu 2) 421,05 DM (215,28 €), wobei eine teilweise Berücksichtigung des an die Mutter der Kläger ausgezahlten Kindergeldes nach den Grundsätzen des § 1612 b Abs. 5 BGB in der seit dem 01. Januar 2001 geltenden Fassung nicht in Betracht kommt. Diese Beträge übersteigen den vom Familiengericht ausgeurteilten Unterhalt von 213 € zugunsten des Klägers zu 1) und von 180 € zugunsten des Klägers zu 2).

Eine gesonderte Berechnung für das Jahr 2002 ist nicht veranlasst. Ausweislich der Verdienstnachweise der Monate Januar, Juni und Juli 2002 (Bl. 147 ff d.A.) ist der Stundenlohn des Beklagten von 12,65 € (entspricht dem auf Bl. 146 d.A. für das Jahr 2001 ausgewiesenen Lohnfaktor von 24,75 DM) auf 13,06 € gestiegen, so dass das unterhaltsrelevante Durchschnittseinkommen des Jahres 2002 jedenfalls nicht hinter dem des Jahres 2001 zurückbleibt. Daher ist auch unter Berücksichtigung der geringfügigen Anhebung der Tabellenbeträge des Kindesunterhalts einerseits und des notwendigen Selbstbehalts des Beklagten andererseits nach der mit Wirkung vom 01. Januar 2002 neu gefassten Düsseldorfer Tabelle bei ansonsten unveränderten Verhältnissen kein gegenüber dem Urteil des Familiengerichts günstigeres Ergebnis für den Beklagten darstellbar.

Der Schriftsatz des Beklagten vom 25.09.2002 gibt keinen Anlass zur Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung. Zur Verwirkung ist nicht hinreichend substantiiert; das Vorbringen im Übrigen ist, soweit ihm Entscheidungserheblichkeit zukommt, bereits berücksichtigt.

Der Senat lässt im Hinblick auf die Ausführungen zum Nachrang der jetzigen Ehefrau und der Einbeziehung der Einkünfte aus überobligatorischer Tätigkeit in die Differenzmethode die Revision gegen das Urteil zu, weil er der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimisst und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf zunächst 1.601,32 € und ab 04. September 2002 auf 798,00 € festgesetzt. Der Wert der Prozesskostenhilfebewilligung zugunsten der Kläger beträgt 1.601,32 €, derjenige zugunsten des Beklagten beläuft sich auf 798,00 €. Zur Begründung wird auf nachfolgende Tabelle verwiesen: