1. Die Berufung des Klägers gegen das am 01.02.2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz, Az.: 9 O 78/18, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz aus Delikt aus einem Leasingvertrag im Zuge des sogenannten „Abgasskandals“. Im Mai 2017 leaste der Kläger bei der Mercedes Benz Leasing GmbH ein von der Beklagten hergestelltes Neufahrzeug Mercedes Benz E 350 T CDI Fahrzeugidentifikationsnummer: WD...19. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Leasingvertrag (Anlage K1 zur Klageschrift vom 25.04.2018) Bezug genommen. Das Fahrzeug ist mit einem Motor OM 642 LSDE30LA der Schadstoffklasse Euro 6 ausgestattet.

Die Kontrolle der Stickoxidemission erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die sogenannte Abgasrückführung (AGR). Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außen-/Ladelufttemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird (sog. „Thermofenster“).

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt ferner über ein sogenanntes SCR-System, also Abgaskatalysatoren, die Stickoxide reduzieren können. Bei diesem System wird dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung (“AdBlue“) beigemischt. Diese Harnstofflösung reagiert chemisch mit den Abgasen, wodurch beide Arten von Gasen zu ungefährlichen Substanzen abgebaut werden. Die Verwendung von SCR Katalysatoren funktioniert dabei nur, wenn dem Abgas eine passende Menge Harnstoff beigemischt wird.

Das Fahrzeug ist von einem amtlichen Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) betroffen. Gegen den diesbezüglichen Bescheid vom 03.08.2018 hat die Beklagte Widerspruch eingelegt.

Mit Anwaltsschreiben vom 16.03.2018 (Anlage K 10 zur Klageschrift vom 25.04.2018) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 05.04.2018 auf, ihm Zug um Zug gegen die Rückgabe des ursprünglichen Fahrzeugs einen vergleichbaren Pkw wie Mercedes Benz E 350 CDI aus der aktuellen Serienproduktion mit den kaufvertraglich vereinbarten Eigenschaften nebst Sonderausstattung zu liefern, der im Hinblick auf die vorgeschriebenen Abgaswerte die gesetzlichen Anforderungen erfülle, insbesondere keine Abschalteinrichtung enthalte.

Der Kläger hat vorgetragen,
bei seinem Fahrzeug würden die tatsächlichen NOx-Werte den zugelassenen Wert von 80 mg/km und den in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung zugesicherten Wert deutlich übersteigen. Dies sei darauf zurückzuführen, dass die Abgasreinigung nur bei einer Außentemperatur von 23 Grad Celsius, die während des Durchfahrens des neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) bestehe, optimal funktioniere und außerhalb dieses Thermofensters drastisch reduziert bzw. bei einer Temperatur von unter 17 Grad vollständig deaktiviert werde, mit der Folge, dass die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass es sich bei dem sog. „Thermofenster“ um eine verbotene Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handele. Abschalteinrichtungen seien grundsätzlich rechtswidrig. Die in der Verordnung vorgeschriebenen Schadstoffgrenzwerte bezögen sich auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung. Der Gesetzgeber habe im Hinblick auf das von ihm verfolgte Ziel, nämlich die Einhaltung der erlaubten Grenzwerte im realen Fahrbetrieb, ein striktes, weitreichendes Verbot von Abschalteinrichtungen verankern wollen. Ausnahmetatbestände von diesem Verbot - Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 - seien eng auszulegen. Insbesondere seien temperaturgesteuerte Abschaltungen illegal. Die EG-Verordnung sehe kein Thermofenster vor. Im Gegenteil werde bei der Definition der Abschalteinrichtung als Parameter für illegale Abschalteinrichtungen ausdrücklich die Temperatur genannt. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Abschalteinrichtung dem Bauteilschutz diene, da sie der ansonsten für Abgasleitungen bestehenden Versottungsgefahr begegnen solle, denn nach dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 seien Abschalteinrichtungen lediglich zum Motorschutz, nicht aber zum Schutz von Bauteilen zulässig. Zudem seien die durch eine Abschalteinrichtung vorgenommenen Anpassungen an die jeweiligen Betriebsbedingun-gen, die den Wirkungsgrad beeinflussen, nur dann zulässig, wenn sie notwendig seien, um den Motor vor Beschädigung zu schützen. Notwendig seien sie dann nicht, wenn es Lösungen gäbe, die es nicht erforderlich machten, eine Abschalteinrichtung zu aktivieren, ohne dass die Gefahr bestehe, den Motor zu beschädigen. Ein bloßer Bauteilschutz, der mit einem Verschleißschutz gleichzusetzen sei, sei damit nicht vereinbar.

Weiterhin müsse das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen der Verordnung entsprechen, was sich ebenfalls aus Art. 5 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2007 ergebe. Dies sei hier nicht der Fall, da die Emissionswerte, insbesondere die Stickoxidwerte, im normalen Fahrbetrieb systematisch die zulässigen Grenzwerte der Verordnung überschritten. Die von der Beklagten installierte Abschaltautomatik greife vorliegend daher nicht ausnahmsweise, sondern so gut wie dauerhaft. Die Abgasreinigung sei permanent und nicht nur phasenweise deaktiviert, so dass die Verwendung der beschriebenen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug rechtswidrig sei.

Ferner existierten nach einem Bericht der Online-Ausgabe des ...[C]s, das sich wiederum auf ...[A] berufe, gleich mehrere Softwarefunktionen, um die Schadstofftests auf dem Prüfstand zu bestehen, insbesondere die erlaubten Stickoxidwerte einzuhalten. Auch Spiegel-Online habe am 24.05.2018 berichtet, dass das Kraftfahrtbundesamt den Rückruf des Dieselmodells „Mercedes Benz Vito 1,6 l“ der Euro 6 Norm wegen der Verwendung illegaler Abschalteinrichtungen angeordnet habe. Die Behörde sei der Auffassung, dass die spezifische Programmierung zweier Funktionen in der Motorsteuerung des Fahrzeugs nicht den geltenden Vorschriften entspräche. Die Funktionen seien Teil eines komplexen Abgasreinigungssystems, das eine robuste Abgasreinigung bei unterschiedlichen Fahrbedingungen und über die Nutzungsdauer eines Fahrzeugs sicherstellen solle. Wie am 25.05.2018 bekannt geworden sei, prüfe das KBA nun auch, ob in den Baureihen der C-Klasse und G-Klasse illegale Abschalteinrichtungen verwendet worden seien. Zwischenzeitlich habe das Kraftfahrtbundesamt nach einem Bericht der „...[F]“ vom 10.06.2018 (Anlage K 21) 5 unzulässige Abschalteinrichtungen identifiziert. Dies betreffe den Großteil der neuen Dieselflotte der Euro 6 Norm. Es sei festgestellt worden, dass sich der Wirkungsgrad der Abgasreinigung ohne erkennbaren Grund nach Ausstoß von 17,6 mg Stickoxid drastisch verschlechtere. Bei einer anderen Softwarefunktion wechsele die Motorsteuerung nach 1.200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2.000 Sekunden) in den schmutzigen Modus, was in etwa der Dauer einer Prüfstandfahrt im NEFZ von 1.180 Sekunden entspreche. Einem Bericht der Online-Ausgabe von ...[A] am 18.02.2018 zufolge - unter Verweis auf vertrauliche Unterlagen aus US-Ermittlungsakten - sei die Funktion „Bit15“ so programmiert, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 km den sauberen Modus verlasse. Zudem seien die US-Ermittler laut ...[A] auf eine weitere verdächtige Funktion gestoßen, die im Fahrzeugkontrollsystem stecke. Dieser sogenannte Slipguard erkenne anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand stehe.

Der Kläger behauptet weiter, dass die manipulierende Software von einem Mitarbeiter der Beklagten entweder selbst programmiert oder deren Programmierung veranlasst worden sei. Der betreffende Mitarbeiter habe bewusst die Erwartung der Autokäufer hintergangen, dass die Abgas- und Verbrauchswerte zwar nicht mit denen des realen Fahrbetriebs übereinstimmen müssten, aber doch in einer gewissen Korrelation zueinander stünden. Dabei habe der betreffende Mitarbeiter durch die Installation der Abschalteinrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung dieses Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, um der Beklagten einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen oder sie wettbewerbsfähig zu halten. Der Grund dafür liege entweder in dem Umstand, dass die Beklagte nicht über die entsprechende Technik verfüge, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten oder weil sie aus Gewinnstreben den Einbau der ansonsten notwendigen Vorrichtungen unterlassen habe. Ein Verhalten, bei dem aus Unfähigkeit oder Gewinnstreben massenhaft Käufer bei ihrer Kaufentscheidung getäuscht, die Wettbewerber benachteiligt und die Umwelt geschädigt werde, sei als sittenwidrig einzustufen. Dieses Verhalten ihrer Mitarbeiter müsse sich die Beklagte unabhängig davon zurechnen lassen, ob ihre Vorstände oder Organvertreter dieses Verhalten veranlasst oder nur davon gewusst hätten, denn der entsprechende Mitarbeiter, der für die Manipulierung der Software bzw. die systematische Verwendung des Thermofensters verantwortlich gewesen sei, sei Verrichtungsgehilfe der Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Klageschrift vom 25.04.2018 sowie die Schriftsätze vom 03.09.2018, 21.11.2018 und 07.12.2018 nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

1.1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein mangelfreies typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung, wie das Fahrzeug des Klägers Mercedes Benz E 350 T CDI FIN: WD...19, zu liefern, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs des Klägers Mercedes Benz E 350 T CDI, FIN: WD...19 an die Beklagte,

hilfsweise

1.2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.737,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und den Kläger von der Zahlungsverpflichtung weiterer Leasingraten gegenüber der Mercedes Benz Leasing GmbH von monatlich 936,52 € brutto ab Anhängigkeit der Klage freizustellen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs des Klägers Mercedes Benz E 350 T CDI FIN: WD...19;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm weitere 1.954,46 € außergerichtliche Kosten zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes Benz E 350 T CDI, FIN: WD...19 im Verzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle den NOx-Grenzwert der Euro 6 Norm. Der Stickoxidgrenzwert der Euro Norm sei mit detailliert normierten Prüfbedingungen verknüpft. Es sei daher ohne Relevanz, welches Emissionsverhalten das Fahrzeug außerhalb der maßgeblich gesetzlichen Prüfbedingungen habe. Es sei allgemein bekannt, dass sich eine Veränderung der Bedingungen, die im gesetzlichen Prüfzyklus NFEZ kalt standardisiert seien (z. B. Geschwindigkeit, Widerstand, Umgebungstemperatur, Luftdruck, Kalt/Warmstart, Nebenverbraucher wie Klimaanlage oder Fahrzeugelektronik usw.), auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs auswirke.

Ferner sei es nicht zutreffend, dass im Fahrzeug ein Thermofenster verbaut sei, das dafür Sorge, dass bereits bei normalen Außentemperaturen (Jahresdurchschnittstemperatur in Deutschland 8,5 Grad) die Abschaltelektronik greife und die Stickoxide nicht mehr gefiltert würden, während auf dem Prüfstand eine Umgebungstemperatur von 23 Grad herrsche und die Abgasfilterung aktiv sei. Sofern die Emissionsreduktion bei un-terschiedlichen Temperaturen unterschiedliche Ergebnisse erreiche, könne dies entweder physikalisch bedingt sein, wie z. B. durch andere Umgebungsbedingungen (z. B. langsameres Aufheizen des Katalysators bei niedrigeren Außentemperaturen), durch andere Betriebsbedingungen (höhere Motorlast in Folge höherer Beladung des Fahrzeugs oder höheren Tempos) oder auf technische Erfordernisse zurückgehen, wie z. B. die Vermeidung eines Ammoniakschlupfs oder Belange des Motorschutzes. Die Steuerung der technisch überaus anspruchsvollen Abgasreinigung in den von der Beklagten produzierten Fahrzeugen und Motoren erfolge in Abhängigkeit des konkreten Betriebszustandes des Fahrzeugs und des Abgasreinigungssystems selber. Die Steuerung erfolge im Rahmen einer dynamischen Berechnung, in die notwendigerweise eine Vielzahl von Parametern und Sensordaten eingingen. Die Außentemperatur sei dabei nur einer von vielen Faktoren, der bei der Steuerung der Abgasreinigung eine Rolle spielen könne. Dabei seien zudem verschiedene Funktionen der Abgasreinigung grundlegend zu unterscheiden. Bei der Abgasrückführung werde ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nehme erneut an der Verbrennung teil. Der normalerweise in der Umgebungsluft vorhandene Luftsauerstoff werde zum Teil durch Kohlendioxid ersetzt. Dies verändere die chemischen und physikalischen Eigenschaften des angesaugten Luftgemischs, so dass die - für eine Entstehung von Stickoxidemissionen erforderliche - Verbrennungstemperatur verringert werde. Durch eine Kühlung der Abgasrückführung werde dieser Effekt verstärkt. Die Rückführung von Abgas in das Ansaugsystem des Motors sei bezüglich ihrer Einsatzmöglichkeiten begrenzt, da die Abgasrückführung zum Teil vor dem Abgasnachbehandlungssystem erfolge, weshalb das zurückgeführte Abgas noch Kohlenwasserstoffe und Partikel enthalte. Finde die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen statt, komme es zur Kondensation der Abgasbestandteile im Abgasrückführungskühler und damit zur Versottung. Bei wiederholtem Betrieb des Motors in diesem Zustand setze sich das Abgasrückführungssystem zu und führe zu einer dauerhaften Schädigung bis hin zum totalen Motorausfall. Die Reduzierung der Menge zugeführten Abgases bei niedrigen Temperaturen werde in der öffentlichen Diskussion als Thermofenster bezeichnet. Die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug bleibe aber bis hin zu zweistelligen Minusgraden aktiv. Da es sich um eine Anpassung der Motorsteuerung an die geänderten Umgebungsbedingungen handele, die zur Vermeidung von Motorschäden eingesetzt werde, handele es sich um eine rechtmäßige Maßnahme zum Schutz des Motors im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) der VO (EG) 715/2007 und nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Beim SCR-System werde dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung (AdBlue) beigemischt, die durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt werde. Der so entstandene Ammoniak reagiere anschließend in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden im Wesentlichen zu Stickstoff und Wasser. Bei geeigneter Auslegung des Systems und entsprechenden Rahmenbedingungen ließen sich beim SCR-System sehr hohe Wirkungsgrade erreichen. Dem Betrieb eines SCR-Systems seien, wie auch dem System der Abgasrückführung, allerdings durch die Umgebungsbedingungen (insbesondere Umgebungstemperatur) Grenzen gesetzt. AdBlue gefriere bei sehr niedrigen Außentemperaturen, weshalb der Tank mit einem elektrischen Heizsystem ausgestattet sei. Die Aufbereitung von AdBlue sowie die Umwandlung von AdBlue in Ammoniak erfordere Mindesttemperaturen (sogenannte Litght-off Temperatur), da sonst der physikalische und chemische Prozess nicht vollständig ablaufen könne. Bei unvollständiger Aufbereitung z. B. bei zu niedrigen Temperaturen, könne es zu Ablagerungen des Harnstoffs kommen, die die Funktion des AdBlue-Systems beeinträchtigen bzw. zum Ausfall des Dosierungssystems führen könnten. Grundsätzlich gelte, dass für den ordnungsgemäßen Betrieb eines SCR-Systems eine Abgastemperatur von mindestens 180 Grad Celsius erforderlich sei. Nach welcher Betriebsdauer und unter welchen sonstigen Voraussetzungen das SCR-System diese erforderliche Temperatur erreiche, hänge von verschiedenen Faktoren ab. Eine feste Relation zwischen diesen beiden Größen gebe es jedoch nicht, denn die Abgastemperatur werde auch von anderen Parametern, insbesondere der Motorlast, dem Gewicht des Fahrzeuges etc. bestimmt. Werde der Motor stark beansprucht (Vollgasfahrt, Steigung, Anhängerbetrieb, volle Beladung, schweres Fahrzeug oder Kombination aus solchen Bedingungen), sei die Abgastemperatur auch bei niedrigen Außentemperaturen höher; umgekehrt sei sie bei höheren Außentemperaturen niedrig, wenn das Fahrzeug mit schwacher Last bewegt werde, z. B. gleichmäßiges Rollen im Kolonnenverkehr oder im Stadtbetrieb. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass auf dem Prüfstand ein Kaltstart des Motors erfolge, so dass in der Anfangsphase des Prüfstandes der SCR-Kathalysator seine Wirksamkeit noch nicht entfalte. Gleichwohl halte das streitgegenständliche Fahrzeug die maßgeblichen Eurogrenzwerte im amtlichen Prüfzyklus ein.

Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verbaut. Insbesondere existiere keine Funktion, die die Abgasreinigung nach 26 km abschalte und in einen unsauberen Modus wechsele. Auch sei im Fahrzeug kein Slipguard aktiv. Das Fahrzeug sei rechtskonform; von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten könne daher nicht die Rede sein.

Der Kläger habe nicht ansatzweise vorgetragen, welches konkrete Verhalten er welcher Person vorwerfe. Zudem fehle es an einem Schaden, da das Fahrzeug weder einer Nutzungs- oder Funktionsbeeinträchtigung unterliege, noch einen irgendwie gearteten Minderwert habe. Im Übrigen sei ein unterstellter Schaden nicht ersatzfähig, weil er nicht dem Schutzzweck der vermeintlichen verletzten Norm (VO (EG) Nr. 715/2007) unterfalle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Klageerwiderungsschriftsatz der Beklagten vom 06.08.2018 sowie auf den Schriftsatz vom 20.11.2018 nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit dem am 01.02.2019 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass sowohl dahinstehen könne, ob in dem streitgegenständlichen Pkw eine Software installiert sei, die über ein Thermofenster die Abgasreinigung ausschalte und dadurch zu einem erhöhten Stickoxidausstoß führe, als auch ob dem Kläger hierdurch ein Schaden entstanden sei. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch scheitere jedenfalls bereits daran, dass der Kläger nicht ausreichend dargelegt habe, dass ein verfassungsmäßig berufender Vertreter der Beklagten im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 263 StGB bzw. des § 826 BGB verwirklicht habe. Entsprechendes gelte für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nach § 831 BGB. Der Kläger habe es insoweit versäumt konkret darzulegen, welcher konkrete Mitarbeiter eine rechtswidrige Handlung begangen haben solle. Darüber hinaus bestehe ein Anspruch nach § 826 BGB auch deshalb nicht, da die Beklagte dem Kläger keinen Schaden in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise zugefügt habe. In der hier der Beklagten zur Last gelegten Handlung, nämlich der Verwendung einer Umschaltlogik, könne zwar ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typengenehmigung von Fahrzeugen hinsichtlich der Emission von leichten Personenwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformation für Fahrzeuge liegen. Diese Verordnung sei jedoch nicht zum Schutz individueller Vermögensinteressen erlassen worden, sondern diene, wie sich aus den Erwägungsgründen ergebe, gesamtgesellschaftlichen Zielen wie der Weiterentwicklung des Binnenmarkts durch Harmonisierung der technischen Vorschriften über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen sowie der Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus. Etwaige Vermögensinteressen der Käufer von Fahrzeugen mit unzulässigen Abschalteinrichtungen fielen somit nicht in den Schutzbereich der verletzten Norm, so dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nicht zustehe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger trägt weiter vor, dass bei seinem Fahrzeug durch das Kraftfahrtbundesamt nicht nur Thermofenster, also verbotene temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung und der AdBlue-Zuführung, festgestellt worden seien, sondern daneben noch weitere rechtswidrige Funktionen (Abschaltung der Abgasreinigung nach definierten Zeit-, Strecken-, und Schadstoffausstoßparametern). Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe dem Kläger daher ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu. Das in dem Fahrzeug des Klägers vorhandene Thermofenster sei unzulässig. Sofern die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur von 7 Grad Celsius oder darunter betriebspunktabhängig um bis zu 25 % reduziert werde, stelle dies eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 EG VO (EG) 715/07 dar, da gerade das Abgasrückführungssystem bzw. eine Software die Außentemperatur erkenne und die Funktion des Emissionskontrollsystems verändere. Unabhängig davon, in welchem Maß dies geschehe oder ob die Abgasrückführung sogar ganz deaktiviert werde, werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in Folge der Reduktion der Abgasrückführung unter normalen Bedingungen des Fahrzeugbetriebs verringert. Damit werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durch das entsprechende System an die Fahr- und Umweltbedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb herrschten, angepasst. Diese Abschalteinrichtung sei auch nicht nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/07 ausnahmsweise als zulässig anzusehen. Mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs habe die Beklagte den Kläger konkludent darüber getäuscht, dass die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Schadstoffklasse gesetzmäßig erfolgt seien, während sie tatsächlich in Folge des unzulässigen Einbaus einer Abschalteinrichtung erschlichen worden seien. Ein Neuwagenkäufer gehe grundsätzlich davon aus, dass das erworbene Fahrzeug vollständig mangelfrei sei, den gesetzlichen Vorschriften genüge und ohne Einschränkung und ohne weitere zusätzliche spätere Maßnahme am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen dürfe, wobei diese Vorstellungen in der Regel für den Kaufentschluss des jeweiligen Käufers, wie auch des Klägers maßgeblich seien.

Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, da sie sich das Verhalten ihrer Repräsentanten zurechnen lassen müsse. Der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands der Beklagten hätten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt habe, gehabt. Alles andere sei ausgeschlossen. Der Vorstand habe das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen (sog. Compliance). Der Motor und die Motorsteuerung seien wesentliche Elemente im Rahmen der Entwicklung eines Kraftfahrzeugs, insbesondere auch im Hinblick auf das Abgasverhalten und den damit verbundenen Schadstoffausstoß. Die Entwicklung der Abgasrückführung einer ganzen Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen stelle sowohl in technischer als auch in finanzieller Hinsicht eine wesentliche Entscheidung dar, die vom Vorstand zu treffen sei. Jedenfalls treffe die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast, denn der Kläger habe als Außenstehender keinen Zugang zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung. Mit dem Inverkehrbringen der gesetzeswidrig ausgestatteten Fahrzeuge habe der Vorstand der Beklagten eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Dem Kläger sei hierdurch ein Schaden dergestalt entstanden, dass er einen Vertrag abgeschlossen habe, den er jedenfalls zu den damaligen Bedingungen in dieser Form bei Kenntnis aller Umstände nicht abgeschlossen hätte.

Darüber hinaus sei auch ein Anspruch aus § 831 Abs. 1 BGB gegeben, denn entgegen der Ansicht des Landgerichtes sei es im Rahmen des § 831 nicht erforderlich, den konkreten Mitarbeiter, der die rechtswidrige Handlung vorgenommen habe, zu benennen. Ferner ergebe sich der Anspruch auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. VO (EG) Nr. 715/07. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 19.02.2019 sowie auf die Schriftsätze vom 30.07.2019, vom 30.08.2019 und vom 09.09.2019 Bezug genommen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Mainz vom 01.02.2019 Az.: 9 O 78/18 wie folgt abzuändern:

1.1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein mangelfreies typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung, wie das Fahrzeug des Klägers Mercedes Benz E 350 T CDI FIN: WD...19 zu liefern, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs des Klägers Mercedes Benz E 350 T CDI, FIN: WD...19 an die Beklagte,

hilfsweise

1.2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.737,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und den Kläger von der Zahlungsverpflichtung weiterer Leasingraten gegenüber der Mercedes Benz Leasing GmbH von monatlich 936,52 € brutto ab Anhängigkeit der Klage freizustellen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs des Klägers Mercedes Benz E 350 T CDI, FIN: WD...19;

2. die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.954,46 € an außergerichtlichen Kosten an den Kläger zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes Benz E 350 T CDI, FIN: WD...19 in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ein Anspruch des Klägers sei nicht gegeben, da eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht vorliege. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Haftung nach § 826 BGB ausscheide, wenn der Handelnde der redlichen Auffassung gewesen sei, er dürfe in Verfolgung eines erlaubten Interesses handeln. Die Auslegung von Emissionskontrollsystemen, wie im vorliegenden Fall gemäß dem Stand der Wissenschaft und Technik und der entsprechenden Erkenntnismöglichkeiten eines Entwicklers, könne nicht sittenwidrig sein. Dies gelte selbst dann, wenn man der Auffassung sei, dass eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems eine Abschalteinrichtung oder gar eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Darüber hinaus habe der Kläger die subjektiven Voraussetzungen eines entsprechenden Schadensersatzanspruches nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger lege nicht dar, welches Verhalten und welches daran anknüpfende Wissen und Wollen er welchem verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorwerfe. Eine mosaikartige Zusammensetzung von Vorsatzelementen unterschiedlicher Personen komme nicht in Betracht. Wegen des personalen Charakters der deliktischen Schadensersatzansprüche müsse der gesamte subjektive Tatbestand durch ein und dasselbe verfassungsgemäß berufene Organ erfüllt sein. Auf der Grundlage des unspezifizierten Manipulationsvorwurfs des Klägers treffe die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungslast. Dem Kläger sei darüber hinaus kein Schaden entstanden, da er ein Fahrzeug der Marke Mercedes Benz E 350 CDI geleast und auch erhalten habe und keinerlei Nutzungseinschränkungen vorlägen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz vom 11.09.2019 sowie auf den Schriftsatz vom 06.09.2019 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

A)

Dem Kläger steht weder der mit dem Hauptantrag 1.1. noch der mit dem Hilfsantrag 1.2. geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu.

1. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich nicht aus § 826 BGB. Dem Kläger ist im vorliegenden Fall von der Beklagten nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich ein Schaden zugefügt worden.

a) Zwar kann im Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, da dies dazu führt, dass der Widerruf der Typengenehmigung oder zumindest die Stilllegung des konkreten Fahrzeugs droht, sofern der Käufer nicht an der Rückrufaktion zur Beseitigung der Abschalteinrichtung teilnimmt. Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Dies setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengeneh-migung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich nicht entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller mit der Inverkehrgabe zumindest konkludent (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2019, 881 ff.).

b) Der Kläger hat sich im vorliegenden Fall auf zwei verschiedene Sachverhalte berufen, die nach seinem Vortrag eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen, nämlich ein sogenanntes Thermofenster sowie eine Abschaltung der Abgasreinigung nach definierten Zeit-, Strecken- und Schadstoffausstoßparametern.

aa) Hinsichtlich des vom Kläger behaupteten sogenannten Thermofensters stellt sich das Inverkehrbringen des Fahrzeugs des Klägers mit diesem Thermofenster nicht als sittenwidrige Handlung dar. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.6.2016 - VI ZR 516/15 -, Rn. 16, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB [2014], § 826, Rn. 31).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Verhalten der Beklagten, ein mit einem sogenannten Thermofenster ausgestattetes Fahrzeug in den Verkehr zu bringen, im vorliegenden Fall nicht als sittenwidrige Handlung einzustufen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig ist und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist. Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei der Gesichtspunkte des Motorrespektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Eine Sittenwidrigkeit kommt daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Solche Anhaltspunkte sind vom Kläger weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Allein der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer vom KBA - bislang nicht bestandskräftig - angeordneten Rückrufaktion betroffen ist, ist hierfür nicht ausreichend.

Hat die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt, fehlt es ihr an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 8). Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, vorhanden war, ist vom Kläger weder dargetan noch ersichtlich.

Die Gesetzeslage ist an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig. Dies zeigt die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 2007/715. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):

„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erheb-liche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris, Rn. 89).

Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 90).

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Fahrzeug mittlerweile von einer Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes betroffen ist, denn insoweit kommt es für die Frage, ob die von der Beklagten vorgenommene Gesetzesauslegung vertretbar ist, auf die Umstände zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs an. Hinzu kommt, dass der Streit um die Zulässigkeit und Größe eines Thermofensters einen Expertenstreit darstellt (vgl. dazu z.B. Führ, NVwZ 2017, 265 f.), bei dem nicht nur Rechtsfragen, sondern auch technische Fragen eine Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, das das im Fahrzeug des Klägers verbaute Thermofenster möglicherweise in seiner technischen Gestaltung als unzulässig anzusehen sein könnte, nicht dazu, dass von einem Sittenverstoß ausgegangen werden könnte.

bb)

(1) Soweit sich der Kläger in seiner Berufungsbegründung darauf stützt, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug mit weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen (Abschaltung der Abgasreinigung nach definierten Zeit-, Strecken- und Schadstoffausstoßparametern) in Verkehr gebracht habe, ist der Kläger mit diesem Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da Zulassungsgründe bereits nicht vorgetragen werden. Der Kläger hat erstinstanzlich nicht explizit dargelegt, dass in seinem Fahrzeug eine derartige Abschalteinrichtung verbaut ist. Vielmehr erschöpft sich der erstinstanzliche Vortrag des Klägers hinsichtlich anderer Abschalteinrichtungen als des Thermofensters darin, dass der Kläger Presseberichte aus ...[B], ...[A], ...[C] etc. zitiert, in denen neueste Ermittlungsergebnisse von US-Behörden und des KBA referiert werden. Diese Berichte beziehen sich allerdings nicht auf das Fahrzeugmodell des Klägers. So berichtet die Online-Ausgabe der ...[D] Zeitung in einem Bericht vom 22.09.2017 allgemein über verschiedene, möglicherweise in bestimmten Modellen je nach Baureihe, Motorvariante und Absatzmarkt, vorhandene Abschalteinrichtungen sowie unterschiedlich große AdBlue-Tanks. Als konkretes Modell, für das die Beklagte bestätigt habe, dass bei Temperaturen unter 10 Grad Celsius die Abgasreinigung heruntergeregelt werde, nennt der Bericht das Modell C-Klasse BlueTec 220 CDI. In dem Bericht ist an einer Stelle zwar auch von Volumenmodellen der E-Klasse die Rede, jedoch ohne konkrete nähere Angaben (vgl. Anlage K3 zur Klageschrift vom 25.04.2018). In dem weiter vorgelegten Artikel der Online-Ausgabe des ...[B]s vom 13.07.2017 ist zwar zu Beginn die Rede davon, „dass die Abgasreinigung nach Ansicht der Strafverfolger bei amtlichen Messungen auf dem Prüfstand durch eine Software ein- und auf der Straße weitgehend ausgeschaltet werde“. Im Folgenden beschäftigt sich der Artikel jedoch nicht mit weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen, sondern lediglich mit dem Thermofenster. Auch ist in dem Artikel von Fahrzeugen mit dem Motor OM 642 die Rede, genauere Angaben zu Modell und Baureihe sind jedoch nicht vorhanden (vgl. Anlage K4 zur Klageschrift vom 25.04.2018). Der weiter vorgelegte Artikel der Online-Ausgabe des ...[B]es vom 24.05.2017 (vgl. Anlage K5 zur Klageschrift vom 25.04.2018) beschäftigt sich ebenfalls ausschließlich mit dem Thermofenster. Der weiter vorgelegte Artikel der Online-Ausgabe der ...[E] Zeitung (Anlage K6 zur Klageschrift vom 24.05.2017) hat das Softwareupdate und dessen Folgen zum Gegenstand. Der Artikel des ...[C]s vom 18.02.2018 referiert allgemein, dass US-Ermittlern zufolge bei Daimler eine Funktion namens „Bit15“ so programmiert worden sei, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 Kilometern den sauberen Modus verlasse. Weiterhin seien die US-Ermittler auf einen sogenannten Slipguard gestoßen, der anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigungswerten erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand stehe. Auch hier ist wiederum von keinem konkreten Modell die Rede. Weiter vorgelegte Presseartikel beschäftigen sich mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem Modell Vito sowie ähnlichen Modellen der Mercedes-Baureihen C und G. In einem weiter vorgelegten Presseartikel (Anlage K21) wird berichtet, dass das KBA inzwischen 5 unzulässige Abschalteinrichtungen bei Daimler-Modellen entdeckt habe, wie die „...[A]“ berichtet habe. Der Wirkungsgrad der Abgasreinigung verschlechtere sich ohne erkennbaren Grund, sobald der Motor nach dem Start 17,6 mg Stickoxide ausgestoßen habe. Bei einer anderen Softwarefunktion wechsele die Motorsteuerung nach 1.200 Sekunden - bei neueren Modellen 2.000 Sekunden - in den schmutzigen Modus. Konkrete Modelle etc. werden in dem Bericht der Online-Ausgabe der „...[F]“ vom 10.06.2018 nicht genannt (vgl. Anlage K21). Auch in dem weiter vorgelegten Artikel der Online-Ausgabe des ...[B]s wird unter Berufung auf das KBA von unzulässigen Abschalteinrichtungen in SUV-Modellen GLC und der Limousine der C-Klasse von unzulässigen Abschalteinrichtungen berichtet. Konkrete Angaben zu Modellen und Baureihen enthält der Artikel nicht. Der Kläger stellt keinen Bezug zwischen den referierten Artikeln und dem streitgegenständlichen Fahrzeug her, indem er etwa behauptet, dass die dort aufgeführten Abschalteinrichtungen (z.B. Bit15 oder Slipguard) in seinem Fahrzeug Verwendung gefunden hätten. Dies lässt sich auch nicht konkludent aus seinem Vortrag entnehmen. Im Gegenteil: So heißt es im Schriftsatz des Klägers vom 03.09.2018 ausdrücklich (Bl. 66 d.A.) „... Fraglich ist daher nur noch, ob die von der Beklagten verwendete Abschaltautomatik - womit zunächst nur das Thermofenster verstanden werden soll, auch wenn es, wie oben beschrieben, Hinweise auf weitere softwaregesteuerte Funktionsweisen gibt, die die Abgasreinigung abschalten - rechtswidrig ist oder nicht“. Im Folgenden setzt sich der Kläger dann auch lediglich mit der Rechtswidrigkeit des sogenannten „Thermofensters“ auseinander. Dementsprechend ist im Sachvortrag des Klägers im erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts Mainz vom 01.02.2019 lediglich vom Thermofenster die Rede, nicht aber von den nunmehr mit der Berufungsbegründung behaupteten Abschalteinrichtungen. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO hat der Kläger nicht gestellt.

(2) Doch selbst wenn man den Vortrag des Klägers, wonach in seinem Fahrzeug eine Abschalteinrichtung vorhanden sei, die nach definierten Zeit-, Strecken- und Schadstoffaustoßparametern die Abgasreinigung abschaltet, nicht als verspätet ansehen würde, würde dies keine andere Entscheidung rechtfertigen, da dieser Vortrag des Klägers nicht hinreichend ist, um die Anspruchsvoraussetzungen für eine deliktische Haftung darzulegen. Bei einer deliktischen Haftung trägt der Kläger grundsätzlich die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, mithin schlüssig vorträgt. Die Angabe von Einzelheiten zu dem Ablauf bestimmter Ereignisse ist grundsätzlich nicht erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind (z. B. BGH, Urteil vom 19.05.2011, Az. VII ZR 24/08, Rn. 14; BGH, Urteil vom 04.10.2018 -III ZR 213/17-). Unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung von Indizien beruht. An schlüssigem Vortrag fehlt es u.a. dann, wenn nicht Tatsachen, sondern Rechtsansichten dargetan werden, über die, außer in den Ausnahmefällen des § 293 ZPO, nie Beweis zu erheben ist, denn die rechtliche Beurteilung der vorzutragenden Tatsachen ist Sache des Gerichts. Ausnahmsweise können auch juristisch eingekleidete Tatsachen (sogenannte Rechtstatsachen) Gegenstand von Sachvortrag werden, etwa das Vorliegen von Kauf, Miete oder Eigentum. Rechtstatsachen können jedoch nur einfache Begriffe des täglichen Lebens sein, die von den Parteien übereinstimmend verstanden werden. Sobald die in ihrer juristischen Einkleidung behauptete Tatsache von der Gegenseite bestritten wird, bedarf es auch hier der Darlegung tatsächlicher Umstände, die den Rechtsbegriff ausfüllen (vgl. im einzelnen Dölling, Die Voraussetzungen der Beweiserhebung im Zivilprozess, NJW 2013, 3121 [3123] m.w.N. aus der Rechtsprechung des BGH; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19 -, juris).

Gemessen an diesen Maßstäben stellt die nunmehr aufgestellte Behauptung des Klägers, sein Fahrzeug enthalte weitere rechtswidrige Funktionen (Abschaltung der Ab-gasreinigung nach definierten Zeit-, Strecken- und Schadstoffausstoßparametern) eine reine Rechtsbehauptung dar, da es an Vortrag unter die VO (EG) 715/2007 subsumtionsfähiger Tatsachen fehlt.

Trotz der Formulierung von Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG VO (“dies ist nicht der Fall, wenn ...“) trägt dabei der Anspruchsteller nach Auffassung des Senats jedenfalls im Rahmen einer unerlaubten Handlung grundsätzlich auch für das Nichteingreifen dieser Ausnahme als weitere Anspruchsvoraussetzung die volle Darlegungs- und Beweislast. Anderes ergibt sich hier weder aus der Gesetzesformulierung noch aus ihrer Begründung (vgl. zu diesem Erfordernis z. B. BGH, Urteil vom 12.02.1963 - VI ZR 70/62 -; anderer Ansicht LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 - 23 O 178/18 -, betreffend einen Pkw Mercedes Benz, Typ E 250 TDI mit einem Motor OM 651), sondern allenfalls aus den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast: Die deutsche Zivilprozessordnung kennt keine - über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende - allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei (BGH, Urteil vom 11.06.1990 - II ZR 159/89 -).

Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf, nachdem es zunächst dem Beweisbelasteten obliegt, die ihm günstigen Umstände in der erforderlichen Tiefe darzulegen. Den Beweisbelasteten trifft damit grundsätzlich das Risiko nicht nur der Unerweislichkeit, sondern auch bereits der Unkenntnis der für ihn sprechenden Tatsachen; der Gegner ist nicht gehalten, ihm für seinen Prozesssieg das Material zur verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (Dölling, NJW 2013, 3121 [3126]; BGH, Urteil vom 11.06.1990 - II ZR 159/89 -).

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat (und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist), darf sie auch vermutete Tatsachen unter Beweis stellen. Sie ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (BGH, Urteil vom 04.10.2018, III ZR 213/17, Rn. 25 m.w.N.). Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ein Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn die beweispflichtige Partei Behauptungen aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufstellt, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen (BAG, Urteil vom 12.09.2013 - 6 AZR 980/11, BeckRS 2013, 74786, Rn. 82; ähnlich BGH, Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17; OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019, Az. 3 U 416/19, Rn. 32).

Zweifelhaft erscheint dagegen, ob die Grundsätze der sekundären Darlegungslast auch bereits die allgemeinen Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgeblichen Tatbestandsmerkmale reduzieren (so z.B. OLG Karlsruhe, Hinweisbeschluss vom 05.03.2019 - 12 U 142/18 -, Rn. 60 ff. zu „Dieselfällen“). Wenn man einer Partei in diesen Fällen schon zugesteht, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (BGH, Urteil vom 04.10.2018, III ZR 213/17, Rn. 25 m.w.N.), müssen diese vermuteten Tatsachen dem Gericht auch eine Überprüfung ihrer Entscheidungserheblichkeit ermöglichen, mit anderen Worten, also schlüssig im oben genannten Sinne sein, um überhaupt eine sekundäre Darlegungslast des Bestreitenden auslösen zu können. Denn schon begrifflich ist eine sekundäre Darlegungslast ohne primäre schlüssige Behauptung eines konkreten Lebenssachverhaltes ausgeschlossen (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az. 10 U 134/19, Rn. 36 und 90). Wollte man dies anders sehen, würde man eine Klagepartei in mit den Grundsätzen der deutschen Zivilprozessordnung schwerlich vereinbarer Weise von den Erfordernissen jeglichen schlüssigen Sachvortrags entbinden (so auch OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, Az. 3 U 148/18, Rn. 6; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019, Az. 8 U 1449/19, juris).

Der Kläger als Autokäufer steht hier zwar fraglos außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs, während dem beklagten Fahrzeughersteller, dem gemäß Art. 3 Nr. 9 der Durchführungsverordnung Nr. 692/2008 EG eine entsprechende Dokumentationspflicht obliegt (vgl. Führ, NVWZ 2017, 265 [268]), die tatsächliche Aufklärung somit ohne weiteres möglich sein muss. Nach Auffassung des Senats ist es der Beklagten als Autoherstellerin jedoch nicht zumutbar, auf die bloß pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im einzelnen darlegen zu müssen, welche konkreten Abschalteinrichtungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (so im Ergebnis auch OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 55). Eine solche Sichtweise würde den Beibringungsgrundsatz aushöhlen und dem beklagten Autohersteller eine der deutschen Zivilprozessordnung fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen. Darüber hinaus ist es dem Kläger möglich, von sich aus den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln. Soweit es bisher keine öffentlich zugänglichen Erkenntnisse zum konkreten Motor gibt, müsste er gegebenenfalls zu seinem bloßen Verdacht zunächst ein Privatgutachten einholen. Auch in diesen Fällen ist es zumindest im Rahmen einer behaupteten unerlaubten Handlung erforderlich, dass klägerseits konkret dargelegt und gegebenenfalls unter Beweis gestellt wird, dass

(1.) im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein Konstruktionsteil vorhanden ist (dabei kann es sich selbstverständlich auch um eine Software handeln),

(2.) dass in bestimmten, konkret darzulegenden Umwelt- oder Fahrsituationen etc. im Sinne von Art. 3 Nr. 10 EG VO die Abgasreinigung abschaltet und dass

(3.) diese nicht notwendig ist um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19 -, juris).

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers im vorliegenden Fall nicht. Zwar lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang des klägerischen Vortrags entnehmen, dass der Kläger auch hinsichtlich der von ihm behaupteten weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung von einer Manipulation der Motorsteuerungssoftware ausgeht. Der Kläger versäumt es jedoch darzulegen, welche konkreten Parameter zur Abschaltung der Abgasreinigung führen. Mit der Berufungsbegründung behauptet der Kläger lediglich pauschal und damit letztlich „ins Blaue hinein“, dass in seinem Fahrzeug eine Abschalteinrichtung verbaut sei, die die Abgasreinigung nach definierten Zeit-, Strecken- und Schadstoffausstoßparametern abschalte. Welche Parameter dies sein sollen, führt der Kläger nicht näher aus. Insofern kann auch nicht ohne weiteres auf die dem in den erstinstanzlich vorgelegten Presseberichten enthaltenen Parameter zurückgegriffen werden, da sich diese Presseberichte - wie oben dargelegt und worauf der Senat mit der Ladungsverfügung auch ausdrücklich hingewiesen hatte - nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeugmodell des Klägers beziehen. Darüber hinaus hatte die Beklagte bereits erstinstanzlich ausdrücklich bestritten, dass das Fahrzeug nach 26 Kilometern, einem Schadstoffausstoß von 17,6 mg oder nach 1.200 Sekunden den sauberen Modus verlasse. Vor diesem Hintergrund hätte es von Seiten des Klägers näherer Ausführungen bedurft, dass überhaupt und nach welchen Zeit-, Strecken- und Schadstoffausstoßparametern die Abgasrückführung von einer Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug de-aktiviert wird. Eine Beweiserhebung über die Behauptung des Klägers liefe hier daher letztlich auf einen in der ZPO nicht vorgesehenen Ausforschungsbeweis hinaus. Ein Sachverständiger müsste durch aufwändige Tests erst ermitteln, ob und wenn ja, nach welcher konkreten Zeit, Strecke oder welchem konkreten Schadstoffausstoß die Abgasrückführung bei dem Fahrzeug des Klägers gedrosselt bzw. deaktiviert wird. Der Umstand, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Rückrufbescheid des KBA vorliegt, ist für sich allein genommen ebenfalls nicht ausreichend, die vom Kläger aufgestellte Behauptung als hinreichend substantiiert anzusehen, zumal der Kläger nicht einmal behauptet, dass der Rückrufbescheid - abgesehen vom „Thermofenster“ - wegen einer konkreten in seinem Fahrzeug vorhandenen Abschalteinrichtung (z. B. Abschaltung der Abgasrückführung nach Zurücklegen einer Strecke von 15 km) ergangen sei. Weiterhin legt der Kläger nicht hinreichend dar, dass dies nicht notwendig ist, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die pauschale Behauptung allein ist jedenfalls nicht ausreichend.

c) Ferner fehlt es bezüglich des sogenannten Thermofensters am Schädigungsvorsatz der Beklagten. Der erforderliche Schädigungsvorsatz im Rahmen von § 826 BGB ist getrennt von der Sittenwidrigkeit - auch von deren subjektiver Seite - festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1966 - VI ZR 1/65 -, WM 1966, 1148; Urteil vom 28.06.1966 - VI ZR 287/64 -, WM 1966, 1150). Er bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht (BGH, NJW 2017, 250, Rn. 25). Der Vorsatz muss sich auf den Schaden erstrecken, eine nur allgemeine Vorstellung über eine mögliche Schädigung genügt nicht (BGH, NJW 2001, 2880). Andererseits ist Schädigungsabsicht nicht erforderlich. Es genügt, dass der Schädiger den Schadenseintritt vorausgesehen und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder jedenfalls im Sinne eines bedingten Vorsatzes billigend in Kauf genommen hat (Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 10 f.). Maßgeblich ist dabei nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch die Beklagte.

Hinsichtlich des Thermofensters kann - wie dargelegt - nicht davon ausgegangen werden, dass auf Seiten der Beklagten bewusst eine - unterstellt - objektiv unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wurde. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage auszugehen. Dann fehlt es aber am notwendigen Schädigungsvorsatz, da dieser das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben erfor-dert (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris, Rn. 94).

d) Ein Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte scheitert weiter daran, dass eine Zuordnung zum Handeln einer natürlichen Person, bei der es sich um ein Organ im aktienrechtlichen Sinne, also insbesondere um ein Vorstandsmitglied, aber auch um einen anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter handelt, nicht möglich ist. Bezüglich der subjektiven Tatbestandsmerkmale kommt es ebenfalls auf diese Person an. Eine mosaikartige Zurechnung von Wissen mehrerer Personen eines Unternehmens scheidet dabei in der Regel aus. Sämtliche subjektiven Tatbestandselemente müssen angesichts des personalen Charakters der sittenwidrigen Schädigung vielmehr grundsätzlich in einer natürlichen Person verwirklicht sein (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, juris, Rn. 23 f.). Der personelle Anwendungsbereich des § 31 BGB deckt sich dabei in etwa mit dem Begriff des leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsrechtes (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 31, Rn. 6).

Der Kläger hat im vorliegenden Fall bereits nicht substantiiert behauptet, dass ein Repräsentant der Beklagten Kenntnis der maßgeblichen Umstände in Bezug auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hatte. Der Kläger beruft sich lediglich darauf, es sei undenkbar, dass der Vorstand der Beklagten über den Einbau der behaupteten Abschalteinrichtung nicht unterrichtet worden sei. Ansonsten liege eine mangelhafte Überwachung durch den Vorstand vor. Die Beklagte sei im Rahmen einer sekundären Darlegungslast verpflichtet vorzutragen, wer von ihren Organen wann welche Kenntnisse hatte.

An eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf die Frage, wer bei der Beklagten welche Kenntnisse hatte, kann gedacht werden, wenn ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Kenntnis vorliegen. Fehlt es dagegen - wie hier - an jeglichem, auch pauschalem, Vortrag dazu, welche Kenntnisse bzw. welches Verhalten welchem (jedenfalls abstrakt bezeichneten) Organ des Repräsentanten vorgeworfen wird, dann kommt eine sekundäre Darlegungslast nicht in Betracht. Schon begrifflich ist eine sekundäre Behauptungslast ohne primäre Behauptung seitens des Gegners ausgeschlossen (Laumen, MDR 2019, 193, 197).

Selbst wenn eine - hier nicht gegebene - hinreichend konkrete Behauptung einer Kenntnis des Vorstands oder eines anderen Repräsentanten des in Anspruch genommenen Unternehmens vorliegt, löst dies nicht stets eine sekundäre Darlegungslast aus. Vom Standpunkt des Unternehmens, das eine Kenntnis bestreitet, müsste der ihm sonst aufgegebene Vortrag auf eine sogenannte negative Tatsache zielen, nämlich die Unkenntnis des fraglichen Vorstands oder sonstigen Repräsentanten. Wenn eine Partei eine solche negative Tatsache behauptet und gegebenenfalls beweisen muss, führt dies regelmäßig allerdings gerade umgekehrt zu einer sekundären Darlegungslast der anderen Partei, damit die darlegungsbelastete Partei überhaupt in der Lage ist, einen sachgerechten Vortrag zu halten. Würde man der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast für die Unkenntnis auferlegen, obwohl die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis eines Vorstandsmitgliedes oder eines sonstigen Repräsentanten von den haftungsbegründenden Merkmalen einer Norm an sich beim Kläger liegt, müsste die Beklagte faktisch die gesamte Kommunikation innerhalb des Unternehmens über einen jahrelangen Zeitraum offenlegen. Dies ist praktisch nicht möglich und grundsätzlich unzumutbar. Etwas anderes kann z. B. dann gelten, wenn eine bestimmte Verhaltensweise eines Unternehmens zum Geschäftsmodell geworden ist und deshalb davon auszugehen ist, dass der Vorstand dieses Geschäftsmodell gebilligt hat. Dann kann eine deutlich erhöhte Substantiierungslast des Unternehmens eintreten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, juris, Rn. 98 und 99).

Im Gegensatz zur VW AG, die eine Manipulation durch eine Abschalteinrichtung bei mehreren Millionen Motoren vorgenommen hat und bei denen die Manipulation stets sämtliche Modelle einer Baureihe betraf, betrifft die Verwendung einer möglicherweise unzulässigen Abschaltreinrichtung bei der Beklagten, wie sich aus den vom Kläger selbst vorgelegten Presseberichten ergibt, nie sämtliche Modelle einer Baureihe und ist darüber hinaus auch abhängig von Motorvariante etc. und teilweise sogar vom Absatzmarkt (vgl. z. B. ...[E].de vom 19.07.2017, Anlage K6; ...[D]-Zeitung.de vom 22.09.2017, Anlage K3). Ferner ergibt sich aus den Presseberichten, dass, jedenfalls bislang, die Anzahl der vom Kraftfahrtbundesamt offiziell wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückgerufenen Fahrzeuge der Beklagten um ein Vielfaches geringer ist als beim VW Konzern. Ausgehend hiervon kann ohne weitere Hinweise - solche hat der Kläger nicht dargetan - nicht davon ausgegangen werden, dass der Einbau einer unzulässigen Umschaltlogik vom Vorstand der Beklagten als Geschäftsmodell aller Wahrscheinlichkeit nach gebilligt worden sein muss. Die Beklagte trifft daher auch keine sekundäre Darlegungslast.

Daher fehlt es an Anknüpfungspunkten für eine Wissenszurechnung, so dass eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB ausscheidet (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris).

2. Die vom Kläger mit dem Hauptantrag 1.1. und mit dem Hilfsantrag 1.2. geltend gemachten Schadensersatzansprüche ergeben sich ebenfalls nicht aus § 831 BGB.

a) Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass es für eine Haftung nach § 831 BGB nicht erforderlich ist, dass der Verletzte den konkret verantwortlichen Verrichtungsgehilfen im Unternehmen des Geschäftsherrn benennt. Vielmehr ist es ausreichend, dass er eine Sorgfaltspflichtverletzung des Unternehmens darlegt und nachweist (vgl. MüKoBGB/ Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB, § 831, Rn. 50 - 52; BeckOGK/Spindler, BGB, § 831, Rn. 73).

b) Eine solche Sorgfaltspflichtverletzung des Unternehmens hat der Kläger im vorliegenden Fall jedoch nicht dargelegt.

aa) Was das Thermofenster angeht, fehlt es an den subjektiven Voraussetzungen für ein deliktisches Handeln. Wie oben ausgeführt, war die Auslegung, dass es sich bei einem Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 handelt, jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine zulässige Auslegung des Gesetzes. Dies bedeutet, dass weder die Mitarbeiter noch eventuelle Repräsentanten der Beklagten im aktienrechtlichen Sinne in dem Bewusstsein handelten, mit dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs, das unstreitig mit einem sogenannten Thermofenster ausgerüstet ist, möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und diesen Gesetzesverstoß sowie eine Schädigung des Klägers als Käufer des Fahrzeugs zumindest billigend in Kauf genommen haben.

bb) Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung erstmals behauptet, in seinem Fahrzeug sei eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung installiert, durch die die Abgasreinigung nach definierten Zeit-, Strecken- und Schadstoffparametern abgeschaltet werde, ist der Kläger - wie oben ausgeführt - nach § 531 Abs. 2 BGB mit diesem Vortrag ausgeschlossen. Selbst wenn man diesen Vortrag berücksichtigen würde, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen, da dieser Vortrag für die Darlegung der Verwendung einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung nicht ausreichend ist. Zur Begründung wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

3. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB ist ebenfalls nicht gegeben.

a) Was das Thermofenster angeht, fehlt es jedenfalls am Vorsatz. Wie oben bereits mehrfach ausgeführt, stellte die Annahme der Beklagten, dass es sich bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine zulässige Auslegung des Gesetzes dar, so dass die Verantwortlichen nicht mit dem Vorsatz handelten, den Kläger über eine Eigenschaft des Fahrzeugs zu täuschen und ihm dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen.

b) Mit dem Vortrag, in dem Fahrzeug sei eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, ist der Kläger nach § 531 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Zur Begründung wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Doch selbst wenn man den Vortrag nicht als verspätet behandeln würde, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Wie oben dargelegt, hat der Kläger die Verwendung einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hinreichend dargelegt, so dass es an einer entsprechenden Täuschungshandlung fehlen würde.

4. Die vom Kläger mit dem Hauptantrag 1.1. und dem Hilfsantrag 1.2. geltend gemachten Schadensersatzansprüche ergeben sich weiterhin nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007, da Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19 -, juris; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17 -, BeckRS 2019, 2737).

Wie sich aus der VO (EG) 715/2007 nach deren einleitender Bemerkung (1) bis (4) sowie zusammengefasst nochmals in (27) ergibt, zielt die VO (EG) 715/2007 auf die Harmonisierung des Binnenmarktes bzw. dessen Vollendung durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelungen ein hohes Umweltschutzniveau (1) als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen (4) beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen unter (7), die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zug mit der Senkung der Gesundheitskosten (und dem Gewinn an Lebensjahren) nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht. Dass der europäische Gesetzgeber im Sinne der Definition des Schutzgesetzes dem einzelnen Verbraucher die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt, geht aus den Vorbemerkungen nicht hervor. Vielmehr spricht stattdessen der Umstand, dass die Ziele in (7) in Beziehung gesetzt werden zu den Auswirkungen der Emissionsgrenzwerte auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern, gegen einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Dies gilt umso mehr, als auch die Regelungen der VO (EG) 715/2007 selbst keinen Bezug zu Individualinteressen des einzelnen Bürgers aufweisen (so im Ergebnis auch Riehm, DAR 2016, 12, 13).

Die - die Richtlinie in nationales Recht umsetzenden - Vorschriften der EG-FGV, insbesondere deren §§ 6 Abs. 1, 27 Abs.1 EG-FGV, scheiden als Schutzgesetze ebenfalls aus, weil sie den Schutz individueller Interessen nicht berücksichtigen. Dass der Individualschutz (hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs) im Aufgabenbereich der genannten Vorschrift liegt oder aber aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG folgt, ist nicht ersichtlich (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019, 8 U 1449/19, juris).

B)

Dem Kläger steht danach ebenfalls kein Anspruch auf Erstattung seiner außergericht-lichen Anwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € gegen die Beklagte zu. Deliktische Ansprüche scheiden als Anspruchsgrundlagen aus. Zur Begründung wird auf obige Ausführungen verwiesen. Mangels Hauptanspruch ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 280, 286 Abs. 1 BGB.

C)

Der Feststellungsantrag des Klägers ist ebenfalls nicht begründet, denn die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug (293 BGB). Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, war die Beklagte nicht verpflichtet, das Fahrzeug zurückzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zugelassen. Die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sogenanntes Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, hat ebenso wie die Frage einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB im Hinblick auf die große Anzahl der bundesweit gegen die Beklagte anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 63.859,00 € festgesetzt.