Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Juli 2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

A.

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Rückabwicklung des am 16. Oktober 2005 geschlossenen Kaufvertrages über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug C..

Seinen Rücktritt vom Kaufvertrag stützt der Kläger u.a. auf einen Riss des Zahnriemens am 12. November 2005, der einen Totalschaden am Motor des Fahrzeugs zur Folge hatte. Der Beklagte verteidigt sich im Wesentlichen damit, dass die Ursache des Risses des Zahnriemens nicht eindeutig ermittelt sei und das Fahrzeug jedenfalls bei Übergabe an den Kläger mangelfrei gewesen sei. Zudem sei ein Rücktritt nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen im Hinblick darauf, dass der Kläger das Fahrzeug weiter benutzt habe, obwohl er wenige Tage vor dem Riss des Zahnriemens selbst ein auffälliges Geräusch aus dem Motorraum wahrgenommen habe und ihn Mitarbeiter des Beklagten auf seine Nachfrage von einer Weiterfahrt abgeraten hätten.

Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

B.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des o.g. Kraftfahrzeugs nach §§ 346, 348 i.V. mit 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB innehat und dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Kraftfahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung sind im Ergebnis unbegründet.

I. Der Kläger ist wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten.

1. Die Parteien des Rechtsstreits haben einen Kaufvertrag über einen Gebrauchtwagen geschlossen. Der Kläger hat den Rücktritt von diesem Kaufvertrag mit Schriftsatz vom 6. Januar 2006 (vgl. GA Bd. I Bl. 17) erklärt. Der Rücktritt wird auf einen Sachmangel gestützt.

2. Zum Zeitpunkt der Übergabe des Gebrauchtwagens vom Beklagten an den Kläger im Oktober 2005 lag ein Sachmangel i.S. von § 434 BGB vor. Der Zahnriemen im Motorraum wies eine Anlage zum vorzeitigen Verschleiß auf.

a) Im Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist festzustellen, dass der Zahnriemen außergewöhnlich frühzeitig – gemessen an der durchschnittlichen Lebensdauer eines solchen Zahnriemens – gerissen ist. Der Riss ereignete sich bereits nach einer Nutzdauer von ca. 14 Monaten und einer Laufleistung des Fahrzeugs von 18.586 km. Denn der Zahnriemen des Fahrzeugs war am 7. Oktober 2004 beim km-Stand 59.418 erneuert worden. Aus der Fahrleistung des Fahrzeugs bei Eintritt des Motorschadens am 12. November 2005 lässt sich die Laufleistung mit dem neuen Zahnriemen berechnen. Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. D. L., die sich auf Angaben der Fahrzeughersteller, insbesondere auf deren Wartungsvorschriften, stützen, hätte der Zahnriemen mindestens eine Nutzdauer von vier Jahren bzw. eine Laufleistung von 90.000 km gewährleisten müssen. Damit trat der Verschleiß des Zahnriemens bereits nach etwa einem Fünftel der üblichen Mindestlaufleistung ein. Die letztlich auf statistischen Betrachtungen beruhenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen decken sich mit dem subjektiven Eindruck des vom Beklagten eingeschalteten Privatsachverständigen, der den gerissenen Zahnriemen nach seinem äußerlichen Anschein als „neuwertig“ beschrieben hat.

b) Der Riss des Zahnriemens ereignete sich beim bestimmungsgemäßen Gebrauch des Fahrzeugs. Dies legt es nahe, dass der Riss im technischen Zustand des Fahrzeugs selbst angelegt war (vgl. OLG Frankfurt, Urteil v. 4. März 2005, 24 U 198/04 < Motorschaden > - NJW-RR 2005, 920; OLG Hamm, Urteil v. 18. Juni 2007, 2 U 220/06 < Bruch der Befestigungsschraube der Spannrolle eines Zahnriemens > - zitiert nach juris). Anhaltspunkte für Ursachen außerhalb der gewöhnlichen Beanspruchung eines Zahnriemens liegen hier nicht vor, auch wenn der gerichtliche Sachverständige die konkrete Ursache des übermäßigen Verschleißes nicht mehr feststellen konnte.

aa) Der gerichtliche Sachverständige hat einen altersbedingten Verschleiß – im Sinne normaler Verschleißerscheinungen ( zur Abgrenzung BGH, Urteil v. 23. November 2005, VIII ZR 43/05 < Turbolader > - NJW 2006, 434) – angesichts der kurzen Nutzungsdauer des Zahnriemens ausgeschlossen. Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen nicht, auch der Beklagte äußert solche nicht.

bb) Mechanische oder chemische Einwirkungen auf den Zahnriemen von außerhalb, wie sie der gerichtliche Sachverständige als potenzielle Ursachen eines Zahnriemenrisses erörtert, können nach seinen weiteren Feststellungen sicher ausgeschlossen werden. Denn das Gehäuse des Antriebs, welches den Zahnriemen abdeckt, war äußerlich unbeschädigt.

cc) Alle weiteren diskutierten potenziellen Ursachen sind als übermäßiger Verschleiß i.S. einer Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit des Fahrzeugs einzuordnen, und zwar sowohl der Einbau eines falschen Fabrikats bzw. Typs eines Zahnriemens im Hinblick auf Art, Länge oder Breite und Dehnbarkeit als auch Materialfehler. Auf eine weitere Aufklärung kommt es insoweit für die Feststellung des Vorliegens eines Sachmangels nicht an (vgl. BGH, Urteil v. 18. Juli 007, VIII ZR 259/06 < Zylinderkopfdichtung > - NJW 2007, 2621).

b) Zugunsten des Klägers greift die gesetzliche Vermutung ein, dass die Anlage zum übermäßigen Verschleiß des Zahnriemens bei dem Fahrzeug bereits zum Zeitpunkt der Übergabe der Kaufsache bestand.

aa) Nach § 476 BGB wird bei einem Verbrauchsgüterkauf widerleglich vermutet, dass eine Sache bereits zum Zeitpunkt des Übergangs der Sachgefahr vom Verkäufer auf den Käufer einen Sachmangel aufweist, wenn sich dieser innerhalb von sechs Monaten seit dem Gefahrübergang zeigt. Diese Vermutung gilt auch für gebrauchte Waren, insbesondere auch für Gebrauchtfahrzeuge (vgl. nur Weidenkaff in: Palandt, 69. Aufl. 2010, § 476 BGB, Rn. 3 m.w.N.; BGH, Urteil v. 11. November 2008, VIII ZR 265/07 < Getriebeschaden > - NJW 2009, 580 m.w.N.).

Das vorliegende Rechtsgeschäft ist ein Verbrauchsgüterkauf i.S. von § 474 Abs. 1 BGB. Der Beklagte ist Unternehmer, weil er den Gebrauchtwagen im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit verkauft hat (§ 14 Abs. 1 BGB). Der Kläger ist hier als Verbraucher i.S. von § 13 BGB aufgetreten.

bb) Der Beklagte hat die Vermutung des § 476 BGB nicht zu entkräften vermocht. Im Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Riss des Zahnriemens nicht etwa dadurch verursacht wurde, dass das Antriebsrad des Zahnriemens auf seiner Achse zu viel Spiel gehabt und durch einen gravierenden Schräglauf des Zahnriemens dessen vorzeitige Abnutzung herbeigeführt hat. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung.

(1) Allerdings verweist der Beklagte zutreffend darauf, dass auf der Innenseite des Gehäuses in Höhe der Stirnrad-Abdeckung Laufspuren des Zahnriemens deutlich erkennbar sind. Diese Feststellungen haben sowohl der gerichtliche Sachverständige als auch der Privatsachverständige des Beklagten übereinstimmend getroffen. Es konnte jedoch nicht mehr festgestellt werden, ob diese Spuren vom gerissenen Zahnriemen stammen. Es erscheint zumindest auch möglich, dass die Spuren vom ersten Zahnriemen herrühren könnten, der ebenfalls vorzeitig, nach nicht einmal 60.000 km, ausgetauscht worden ist.

(2) Selbst wenn man unterstellte, dass die Schleifspuren vom später gerissenen Zahnriemen herrührten, so läge in einem gravierenden Schräglauf des Zahnriemens wegen eines defekten bzw. falsch eingebauten Antriebsrades ebenfalls ein technischer Mangel des Fahrzeugs, der der Vermutung des § 476 BGB unterläge. Dies wäre u.U. nur dann anders zu bewerten, wenn der Beklagte hätte nachweisen können, dass ein übermäßiges Spiel des Antriebsrades – wie er behauptet hat – erst ca. 1.500 km bis 2.000 km vor dem Riss des Zahnriemens und mithin deutlich nach der Übergabe (Gesamtfahrleistung des Klägers 6.134 km) entstanden wäre. Dieser Beweis ist ihm nicht gelungen. Der gerichtliche Sachverständige hat vielmehr nachvollziehbar ausgeführt, dass er das Axialspiel des Antriebsrades unter Laborbedingungen in einer autorisierten Motorenwerkstatt geprüft habe. Dabei sei ein bauartbedingtes Axialspiel festgestellt worden, welches nicht geeignet sei, den Riss des Zahnriemens zu erklären. Eine Vernehmung des Privatsachverständigen des Beklagten, Dipl.-Ing. T., zu seinen Feststellungen zum Axialspiel des Antriebsrades ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht geboten. Die Beweisbehauptung ist schon unerheblich, weil sie inhaltlich zu vage ist: Danach soll der Privatsachverständige ein „übermäßiges“ Axialspiel festgestellt haben. Hieraus sind weder konkrete Schlussfolgerungen zur Intensität der Abnutzung des Zahnriemens noch zur Entstehung des Axialspiels nach dem Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeuges abzuleiten. Hinzu kommt jedoch, dass sowohl hierin als auch in der weiteren Angabe zu den Auswirkungen dieses Axialspiels lediglich subjektive Wertungen des Privatsachverständigen liegen, die von diesem selbst nicht objektiviert worden sind. Die subjektiven Wertungen des Privatsachverständigen waren dem gerichtlichen Sachverständigen jedoch bekannt und sind von ihm im Rahmen seiner Untersuchungen berücksichtigt worden. Zur Objektivierung dieses Eindrucks ist gerade die Teststellung erfolgt. Deren Ergebnis ist eindeutig und steht – sachlich nachvollziehbar und überzeugend – dem subjektiven Eindruck des Privatsachverständigen des Beklagten entgegen.

(3) Soweit der Beklagte im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nunmehr angeführt hat, dass u.U. eine der fünf Rollen zur Lenkung der Laufbewegung des Zahnriemens als Ursache für einen gravierenden Schräglauf des Zahnriemens und damit für seine übermäßige Abnutzung erst nach Gefahrenübergang in Betracht käme, ist dieses Vorbringen schon nicht zuzulassen, weil der Beklagte einen Zulassungsgrund i.S. von § 531 Abs. 2 ZPO nicht angeführt hat. Zudem ist die Behauptung ersichtlich spekulativ. Weder der Privatsachverständige des Beklagten, ein technischer Sachverständiger, der häufig auch in gerichtlichen Verfahren Gutachten erstattet, noch der gerichtliche Sachverständige haben bei ihren Untersuchungen des Antriebs Anhaltspunkte für defekte Rollen gefunden.

II. Der Rücktritt des Klägers ist nicht ausgeschlossen.

1. Der im Kaufvertrag selbst enthaltene Ausschluss jeglicher Gewährleistung ist bei einem Verbrauchsgüterkauf, wie er hier vorliegt, nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB unzulässig und unwirksam.

2. Der Rücktritt des Klägers ist schließlich nicht nach § 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB ausgeschlossen. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass der Kläger zumindest weit überwiegend für den Riss des Zahnriemens verantwortlich ist.

a) Allerdings geht der Senat im Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass der Kläger – was im Übrigen auch unstreitig ist – wenige Tage vor dem Riss des Zahnriemens auffällige Geräusche aus dem Motorraum seines Fahrzeugs vernommen und deswegen die Werkstatt des Beklagten aufgesucht hat. Der Senat erachtet es auch für erwiesen, dass der Kläger von den Mitarbeitern des Beklagten, dem Kfz.-Techniker A. K. und dem Verkäufer S. S., darauf hingewiesen wurde, dass dieses Geräusch zwar eine harmlose Ursache haben, aber u.U. auch auf einen schwerer wiegenden Defekt hindeuten und dass Genaueres erst im Rahmen einer zeitaufwendigen Untersuchung des Motorraumes des Fahrzeuges einschließlich des Ausbaus diverser Fahrzeugteile festgestellt werden könne. Dies allein genügt jedoch nicht, in der Weigerung des Klägers, sein Fahrzeug zur Ermöglichung dieser Untersuchung mindestens bis einschließlich des nächsten Tages beim Beklagten zu belassen, bereits ein überwiegendes Verschulden festzustellen.

b) Nach der gesetzlichen Wertung ist grundsätzlich der Beklagte als Verkäufer für den aufgetretenen Mangel verantwortlich, wie vorstehend festgestellt. Diese Verantwortlichkeit soll im Falle des Rücktritts nur ausnahmsweise verdrängt werden können. Bereits aus dem dargestellten Regel-Ausnahme-Verhältnis ergibt sich, dass nur völlig atypische Eingriffe des Käufers in den Geschehensablauf zum Ausschluss des Rücktrittsrechts führen dürfen. Hinzu kommt, dass zur Auslösung der genannten Rechtsfolge ein alleiniges oder zumindest weit überwiegendes Verschulden gefordert ist, d.h. dass Formen einfacher Fahrlässigkeit regelmäßig nicht ausreichen, sondern ein Verschulden des Klägers vorliegen muss, das im Rahmen einer – hier nicht eröffneten – Abwägung der Verantwortlichkeiten i.S. von § 254 BGB zu einer alleinigen Haftung des Klägers führen würde (vgl. Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 323 Rn. 29 m.w.N.). Ein derart gravierendes schuldhaftes Fehlverhalten des Klägers war hier nicht festzustellen.

c) Der Senat geht vielmehr davon aus, dass der Kläger beim Verlassen der Werkstatt des Beklagten keinerlei Risikobewusstsein hatte, dass der Zahnriemen reißen und dieser Riss weitere Folgeschäden am Fahrzeug verursachen konnte. Mit anderen Worten: Der Kläger hat die Schadensgefahr nicht vorhergesehen. Soweit eine Vorhersehbarkeit gegeben gewesen sein mag, liegt im Verhalten des Klägers allenfalls eine leichte Fahrlässigkeit, die nicht ausreicht, die Verantwortung des Beklagten zu verdrängen.

aa) Ob ein Risikobewusstsein hinsichtlich des Folgegeschehens vorlag oder nicht, ist vor allem davon abhängig, mit welcher Dringlichkeit die Mitarbeiter des Beklagten auf die bestehenden Risiken einer Weiterbenutzung des Fahrzeugs hingewiesen haben. Denn dem Kläger selbst war ohne Hinweise der Mitarbeiter des Verkäufers nicht bewusst, welche Risiken bestanden. Dies ergibt sich eindeutig aus der Anhörung des Klägers und ergänzend aus der Vernehmung seiner Ehefrau D. A. . Danach suchte der Kläger zwar die Werkstatt des Beklagten wegen des von ihm wahrgenommenen Schleifgeräusches auf, alle Umstände, insbesondere auch seine Vorstellung einer Reparaturmöglichkeit innerhalb kurzer Zeit bis zum Ende der Arbeitszeit der Werkstatt, deuten darauf hin, dass er selbst dem Geräusch lediglich eine „belästigende“, nicht aber gefahrgeneigte Wirkung beimaß.

bb) Ob die Mitarbeiter des Beklagten eine eindeutige Warnung ausgesprochen haben oder nicht, vermochte der Senat auch nach Wiederholung und Ergänzung der insoweit bereits erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen.

(1) Der Aussage des Zeugen A. K. ist eine eindeutige Warnung des Klägers vor einer Weiterfahrt mit diesem Fahrzeug nicht zu entnehmen. Im Gespräch zwischen dem Kläger und dem Kfz-Techniker ging es nach dem Eindruck des Senats lediglich um die Frage der Zweckmäßigkeit des Verbleibs des Fahrzeugs in der Werkstatt, die der Techniker wegen der Möglichkeit der Untersuchung des Fahrzeuges am Folgetag und mit dem Argument, dem Kläger ein nochmaliges Aufsuchen der Werkstatt zu ersparen, bejahte.

(2) Der Senat ist von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen S. S. nicht überzeugt.

Der Zeuge S. hat zwar eine hinreichende Warnung des Klägers vor den Gefahren einer Weiterfahrt bekundet. Seine Aussage vor dem Senat war, aus Sicht des Klägers deutlich belastender als noch in erster Instanz. Sie war auch in sich schlüssig und widerspruchsfrei.

Dieser Aussage stand jedoch die Darstellung des Klägers in seiner persönlichen Anhörung entgegen, die – hinsichtlich des unter vier Augen geführten Gesprächs zwischen den beiden Vorgenannten nach der Probefahrt – aus Gründen prozessualer Waffengleichheit berücksichtigt werden muss. Die Angaben des Klägers waren zwar erkennbar vom Prozessverlauf beeinflusst, sie wiesen in ihrem Kern jedoch eine Konstanz zur Darstellung dieses Geschehens durch den Kläger während des gesamten Rechtsstreits auf und waren daher nicht weniger glaubhaft als diejenigen des Zeugen S. . Der Senat hat bei seiner Beweiswürdigung auch berücksichtigt, dass der Kläger – wohl anders als der Zeuge S. – ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, seinen Angaben von vornherein geringes Gewicht beizumessen.

Das gesamte Verhalten des Klägers während des Besuchs in der Werkstatt des Beklagten und danach beim telefonischen Kontakt mit dem Beklagten selbst war davon geprägt, dass er sich in einer Verhandlungsposition sah, in der eine sofortige Untersuchung des Fahrzeugs nicht erforderlich war, sondern hinausgeschoben werden konnte. Er verließ die Werkstatt, weil die Mitarbeiter des Beklagten auf seine – zum damaligen Zeitpunkt unberechtigte – Forderung nach der Bereitstellung eines kostenfreien Ersatzfahrzeugs nicht eingingen. Er bemühte sich auch in dem per Handy geführten Gespräch mit dem Beklagten um die Durchsetzung seiner Forderungen und nahm weitere Verzögerungen bei der Untersuchung seines Fahrzeugs in Kauf, was ebenfalls auf ein fehlendes Bewusstsein hinsichtlich der mit der Weiterfahrt verbundenen Risiken schließen lässt.

Wenn der Zeuge S., wie von ihm bekundet, die Möglichkeit einer erheblichen Beschädigung des Zahnriemens, seines baldigen Risses und – in der Folge – eines erheblichen Motorschadens vorhergesehen hätte und zugleich den Eindruck gehabt hätte, dass der Kläger auf seine Warnungen aus seiner Sicht nicht angemessen reagierte, hätte es zudem nahe gelegen, die Warnungen im Beisein der Ehefrau des Klägers, die auf dem Werkstattgelände in Sichtweite mit den Kindern stand, zu wiederholen. Dies ist aber unstreitig ebenfalls nicht erfolgt.

Letztlich verbleibt es dabei, dass sich der Senat angesichts der einander widersprechenden Darstellungen des Gesprächsinhalts durch den Zeugen S. und den Kläger persönlich eine Überzeugung vom Geschehensablauf, die ernsthaften Zweifeln Einhalt gebietet, nicht bilden konnte. Weniger als die Überzeugung von der Richtigkeit der Darstellung des Zeugen S. reicht jedoch für den Beweis des Ausschlussgrundes nicht aus.

III. Nach dem Vorausgeführten kommt es auf die weiteren Streitfragen, insbesondere auch auf das Vorliegen eines Sachmangels im Hinblick auf die Erfüllung der zugesicherten Abgasnorm, nicht mehr an.

IV. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches hat der Beklagte die Entscheidung des Landgerichts nicht angegriffen.

C.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr.8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Dies betrifft insbesondere auch die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung des § 476 BGB.