I.

Der Antragsteller wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 01.12.2011, mit der ihm unter Anordnung des Sofortvollzugs und Androhung der Ersatzvornahme aufgegeben wurde, einen Bauzaun sowie einen Erdwall von einer Straße zu entfernen. Die Verfügung wurde dem Antragsteller laut Postzustellungsurkunde am Freitag, dem 02.12.2011 um 9.30 Uhr durch Einlegen des Schriftstücks in den zum Geschäftsraum seines Prozessbevollmächtigten gehörenden Briefkasten zugestellt. Auf dem vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren im Original vorgelegten Umschlag des zugestellten Schriftstücks war im dafür vorgesehenen Feld ursprünglich das Zustellungsdatum „02.12.11“ und die Uhrzeit „09.45“ vermerkt. Diese Angaben sind allerdings durchgestrichen und durch das Datum „05.12.11“ und die Uhrzeit „9.00 Uhr“ ersetzt worden; im entsprechenden Feld finden sich zweimal der weitere Vermerk „berichtigt 05.12.11“ sowie die Unterschriften des Zustellers. Die Zustellungsurkunde ging laut Eingangsstempel der Antragsgegnerin am Montag, dem 05.12.2011 bei dieser ein. Gegen die Ordnungsverfügung erhob der Antragsteller am 04.01.2012 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Am 01.02.2012 hat der Antragsteller um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht und in der Begründung u. a. angegeben, die Ordnungsverfügung sei ihm am 05.12.2011 zugestellt worden.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 29.02.2012 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bezüglich der Beseitigungsanordnung wiederhergestellt und bezüglich der Androhung der Ersatzvornahme angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Begründetheit des Antrags stehe nicht entgegen, dass der Antragsteller den Widerspruch erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben habe. Die der Ordnungsverfügung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung sei unrichtig, soweit darin angegeben werde, dass der Widerspruch auch zur Niederschrift bei einer bestimmten „Dienststelle des Bürgermeisters“ der Antragsgegnerin, nämlich der Bau- und Ordnungsverwaltung, erhoben werden könne.

II.

1. Die hiergegen erhobene zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Die vorgebrachten Gründe rechtfertigen nicht die Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.

2. Das Verwaltungsgericht hat – jedenfalls im Ergebnis – zutreffend angenommen, dass dem Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die streitgegenständliche Ordnungsverfügung nicht wegen Verfristung des Widerspruchs der Erfolg versagt bleiben muss.

Zwar ist für eine Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein Raum, wenn der Verwaltungsakt, um dessen Vollziehung es geht, bereits unanfechtbar geworden ist (BVerwG, Beschl. v. 31.07.2006 – 9 VR 11.06 –, UPR 2006, 393; Beschl. v. 30.10.1992 – 7 C 24.92 –, NJW 1993, 1610; Urt. v. 05.02.1965 – VII C 154.64 –, BVerwGE 20, 240 [243]). Dies gilt jedenfalls dann, wenn an der Verfristung des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs keine vernünftigen Zweifel bestehen bzw. diese offensichtlich ist und auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand offensichtlich nicht in Betracht kommt (vgl. VGH BW, Beschl. v. 03.06.2004 – 6 S 30/04 –, NJW 2004, 2690, m.w.N.). Die aufschiebende Wirkung soll die Schaffung irreparabler Tatsachen verhindern, die sich aus der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts ergeben können; dadurch soll die Möglichkeit offengehalten werden, dass dem Rechtsschutzsuchenden durch die beantragte Aufhebung des Verwaltungsakts wirksamer Rechtsschutz zuteil wird. Kommt die Gewährung von Rechtsschutz in der Hauptsache wegen eindeutiger Verfristung des an sich statthaften Rechtsbehelfs nicht mehr in Betracht, besteht auch für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung kein hinreichender Anlass mehr. Die aufschiebende Wirkung soll nur für eine Übergangszeit bis zu einer etwaigen Aufhebung des Verwaltungsakts im Rechtsbehelfsverfahren dessen – insofern vorzeitige – Vollziehung ausschließen. Dem entsprechend stellt § 80b Abs. 1 VwGO nunmehr klar, dass (auch) eine (bereits eingetretene) aufschiebende Wirkung des Widerspruchs mit dessen Unanfechtbarkeit endet (vgl. zum Ganzen: VGH BW, Beschl. v. 03.06.2004, m.w.N.).

Lässt sich hingegen die Frage, ob gegen einen Verwaltungsakt fristgerecht Widerspruch eingelegt worden ist, wegen Unklarheiten des Sachverhaltes oder der Notwendigkeit der Entscheidung schwieriger Rechtsfragen im Rahmen der summarischen Prüfung nicht entscheiden, ist ein Antrag auf Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und einer anschließenden Klage zulässig (vgl. OVG NW, Beschl. v. 22.11.1985 – 14 B 2406/85 –, NVwZ 1987, 334). Denn solange offen ist, ob der angefochtene Verwaltungsakt bestandskräftig und die beantragte Aufhebung noch möglich ist, kann der Zweck der aufschiebenden Wirkung, die Schaffung vollendeter, möglicherweise irreparabler Tatsachen zu verhindern, noch erreicht werden.

Im konkreten Fall ist nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung zumindest offen, ob der vom Antragsteller erhobene Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung verfristet ist.

2.1. Dabei kann der Senat die Frage offen lassen, ob die der Ordnungsverfügung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen unrichtig ist mit der Folge, dass die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO maßgebend wäre. Allerdings neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Rechtsmittelbelehrung den Anforderungen des § 58 Abs. 1 VwGO an die Bezeichnung der Verwaltungsbehörde und deren Sitz genügt. Dem Verwaltungsgericht ist zwar darin beizupflichten, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung dann fehlerhaft ist, wenn ihr ein unrichtiger oder irreführender Zusatz beigefügt ist, der geeignet ist, beim Betroffenen einen Irrtum über die formellen und/oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen, und ihn dadurch abzuhalten, den Rechtsbehelf einzulegen bzw. rechtzeitig einzulegen. Die Belehrung dahingehend, dass der Widerspruch auch zur Niederschrift bei einem bestimmten Amt einer Stadt (hier: Ordnungsverwaltung/Bau- und Ordnungsverwaltung der Antragsgegnerin) erklärt werden könne, dürfte indes keinen solchen irreführenden Zusatz darstellen (vgl. VGH BW, Urt. v. 31.01.1996 – 13 S 3068/95 –, Juris). Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, der Zusatz könne den Betroffenen gegebenenfalls dann von der Einlegung eines fristgerechten Widerspruchs abhalten, wenn er dort „den entsprechenden Amtswalter“ (etwa wegen Urlaubs, Dienstreise oder Krankheit) nicht antreffe, überzeugt schon deshalb nicht, weil in der Rechtsbehelfsbelehrung kein bestimmter „Amtswalter“, sondern die „Ordnungsverwaltung/Bau- und Ordnungsverwaltung“ mit der Anschrift E-Straße 2 als zur Niederschrift bereite Stelle angegeben ist, in der nach den Angaben der Antragsgegnerin mindestens zehn Mitarbeiter beschäftigt sind. Eine andere Beurteilung ist möglicherweise dann geboten, wenn im Gebiet der handelnden Gebietskörperschaft weitere Dienststellen vorhanden sind, bei denen der Widerspruch erhoben werden kann (in diesem Sinne: OVG NW, Urt. v. 10.05.1984 – 14 A 1822/80 –, OVGE MüLü 37, 120 [122]). Die Antragsgegnerin hat jedoch ihren Angaben zufolge ihren alleinigen Sitz im Rathaus (Bahnhofstraße 2).

2.2. Nach derzeitigem Sachstand bestehen indes begründete Zweifel daran, dass der Antragsteller den Widerspruch erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 erhoben hat, die mit der Bekanntgabe des Verwaltungsakts zu laufen beginnt. Es spricht einiges dafür, dass die Widerspruchsfrist am Tag des Eingangs des Widerspruchs bei der Antragsgegnerin am 04.01.2012 noch nicht abgelaufen war. Die Frist begann möglicherweise erst am 05.12.2011 zu laufen.

Erfolgt die Bekanntgabe des Verwaltungsakts – wie hier – in Form der Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten, ist zwar für den Fristbeginn grundsätzlich der Zeitpunkt maßgeblich, der in der Zustellungsurkunde als Tag der Zustellung vermerkt ist. Wird der Post ein Zustellungsauftrag erteilt, erfolgt nach § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG die Ausführung der Zustellung nach den §§ 177 bis 182 ZPO. Wird die Person, der zugestellt werden soll, in dem Geschäftsraum nicht angetroffen, kann das Schriftstück nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person zugestellt werden. Ist die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht ausführbar, kann nach § 180 Satz 1 ZPO das Schriftstück in einen zu dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt werden. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung (§ 180 Satz 3 ZPO). Die Postzustellungsurkunde, die gemäß § 182 Abs. 2 Nr. 7 ZPO u. a. das Datum der Zustellung enthalten muss, ist eine öffentliche Urkunde, die gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis u. a. für das Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten zu dem angegebenen Zeitpunkt erbringt (vgl. BFH, Beschl. v. 25.03.2010 – V B 151/09 –, BFH/NV 2010, 1113).

2.2.1. Lässt sich allerdings die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften ergangen, gilt es gemäß § 1 Abs. 1 VwZG LSA i. V. m. § 8 Alt. 1 VwZG (erst) als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Urt. v. 21.09.2011 – I R 50/10 –, BFHE 235, 255, m.w.N.) gehört die Regelung des § 180 Satz 3 ZPO, die den Zusteller bei der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten dazu verpflichtet, auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks einen Vermerk über das Datum der Zustellung anzubringen, zu den zwingenden Zustellungsvorschriften im Sinne des (mit § 8 Alt 1 VwZG inhaltsgleichen) § 189 ZPO mit der Folge, dass bei einem fehlenden Vermerk für die Zustellung der Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs maßgebend ist. Für das vor dem 01.07.2002 geltende Zustellungsrecht, als es noch an einer ausdrücklichen Anordnung einer solchen Pflicht des Zustellers fehlte und diese nur mittelbar aus anderen Vorschriften entnommen werden konnte, hatte der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS-OGB) entschieden, dass es sich bei § 195 Abs. 2 Satz 2 ZPO a. F. um eine zwingende Zustellungsvorschrift, ein zwingendes Gebot an den die Zustellung Ausführenden handele (vgl. GmS-OGB, Beschl. v. 09.11.1796 – GmS-OGB 2/75 –, BVerwGE 51, 378). Nach dieser Vorschrift konnte die Übergabe einer Abschrift der Zustellungsurkunde dadurch ersetzt werden, dass der Postbedienstete den Tag der Zustellung auf der Sendung vermerkt; er hatte dies in der Zustellungsurkunde zu bezeugen. Folgt man der Rechtsauffassung des BFH, kann nichts anderes gelten, wenn zwar ein Zustellungsdatum auf dem Umschlag vermerkt ist, dieses aber nicht mit der Datumsangabe in der Zustellungsurkunde übereinstimmt. In diesem Fall wurde entweder gegen § 182 Abs. 2 Nr. 7 ZPO verstoßen, wonach die Zustellungsurkunde u. a. das (richtige) Datum der Zustellung enthalten muss, oder gegen § 180 Satz 3 ZPO, der von einem Vermerk des richtigen Zustelldatums ausgeht.

2.2.2. Sieht man hingegen in § 180 Satz 3 ZPO keine zwingende Zustellungsvorschrift, weil dem darin vorgesehenen Vermerk lediglich die Funktion zukommt, dem Empfänger der Sendung nachrichtlich das Zustellungsdatum zur Kenntnis zu bringen (vgl. BayVGH, Beschl. v. 31.01.2011 – 4 ZB 10.3088 –, Juris), hat dies – wie die Antragsgegnerin geltend macht – zur Folge, dass der in der Postzustellungsurkunde angegebene Tag auf Grund der vollen Beweiskraft der Urkunde (§ 418 Abs. 1 ZPO) maßgebend ist (vgl. Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 182 RdNr. 10; offen gelassen vom BGH im Beschl. v. 18.09.2003 – IX B 40/03 –, NJW 2004, 71). Entsprechendes gilt, wenn – wie hier – auf dem Umschlag das Zustelldatum berichtigt wurde, nicht aber in der Zustellungsurkunde. Allerdings ist dann der Gegenbeweis nach § 418 Abs. 2 ZPO zulässig, der durch Vernehmung des Zustellers geführt werden kann (Roth, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall erscheint es angesichts der Berichtigungen auf dem Umschlag, die augenscheinlich vom Zusteller stammen, jedenfalls nicht fernliegend, dass dem Antragsteller der Beweis, dass in der Zustellungsurkunde ein falsches Zustellungsdatum dokumentiert ist, durch eine Vernehmung des Zustellers gelingen kann. Eine Zustellung der Ordnungsverfügung erst am 05.12.2011 erscheint auch nicht deshalb von vorn herein ausgeschlossen, weil die Postzustellungsurkunde bereits am 05.12.2011 bei der Antragsgegnerin einging. Sollte der Zusteller die Postzustellungsurkunde erst am 05.12.2011 der Antragsgegnerin zurückgesandt, haben, hätte sie zwar bei Berücksichtigung der normalen Postlaufzeiten nicht bereits am selben Tag bei der Antragsgegnerin eingehen können. Es ist aber denkbar, dass der Zusteller am 02.12.2011 zwar die von ihm ausgefüllte Postzustellungsurkunde an die Antragsgegnerin zurücksandte, das Schriftstück aber – aus welchen Gründen auch immer – nicht in den Briefkasten einwarf und dieses Versehen erst später, etwa am Montag, dem 05.12.2011 bemerkte. Als ein gewisses Indiz dafür, dass der Zusteller am 02.12.2011 möglicherweise nicht völlig fehlerfrei agierte, kann es angesehen werden, dass er nach dem Inhalt der Postzustellungsurkunde den Ort der Übergabe des Schriftstücks berichtigen musste (Briefkasten des Geschäftsraums und nicht der Wohnung) und die auf dem Umschlag zunächst angegebene (später durchgestrichene) Uhrzeit der Zustellung (9.45 Uhr) nicht exakt mit der in der Zustellungsurkunde angegebenen Uhrzeit (9.30 Uhr) übereinstimmt.

2.2.3. Der Vortrag der Antragsgegnerin, der Antragsteller sei mit seinem Einwand, die Zustellung der Ordnungsverfügung sei erst am 05.12.2011 erfolgt, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO (i.V.m. § 173 VwGO) ausgeschlossen, greift schon deshalb nicht, weil die Vorschrift des § 138 Abs. 3 VwGO wegen des das Verwaltungsgerichtsverfahren beherrschenden Ermittlungsgrundsatzes des § 86 VwGO nicht anwendbar ist (BVerwG, Urt. v. 09.03.1990 – 7 C 94.88 –, Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 118).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.