Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 19 Sa 61/17

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 21.9.2017 – 12 Ca 63/17 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Die Revision wird zugelassen

Tatbestand

Zwischen den Parteien sind die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen sogenannten Arbeitszeitbetruges und ein Beschäftigungsbegehren im Streit.

Der Kläger ist Jahrgang 1967, verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Er trat zum 15. September 2008 zunächst befristet und seit dem 1. März 2010 unbefristet in die Dienste der beklagten Stadt unter Anrechnung einer Beschäftigungszeit seit dem 23. August 2001 gem. § 34 Abs. 3 TVöD (Schreiben vom 14. Mai 2010 = Bl. 9 der Akte des Arbeitsgerichts, nachfolgend I). Seit dem 1. März 2010 wird der Kläger als Abteilungsleiter der Fahr- und Sonderdienste im Eigenbetrieb der Beklagten Nationaltheater der Stadt M. eingesetzt gegen ein monatliches durchschnittliches Arbeitsentgelt in Höhe von 3.732,29 Euro nach der Entgeltgruppe 08 TVöD inklusive Zulagen. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Tarifgefüge für den öffentlichen Dienst in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung Anwendung. Zum 1. Mai 2012 wurde die regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Klägers gemäß Anl. C. 11 Nr. 4 Abs. 2 TVöD nach befristeter Arbeitszeiterhöhung um 5,5 Stunden wöchentlich dauerhaft auf 44,5 Stunden wöchentlich erhöht (Bl. I, 12, 262).

Nach der Arbeitsplatzbeschreibung vom November 2008 gehören zu den dort näher beschriebenen Aufgaben des Leiters der Fahr- und Sonderdienste im Nationaltheater die computergestützte Veranstaltungslogistik und Personalplanung, die Mitarbeiterführung betreffend sechs bis 15 Stellen, die Fuhrparkverwaltung der Sattelschlepper und LKW, die Planung und Überwachung der fachgerechten Lagerung von Dekorations- und Bauteilen in den Dekorationsmagazinen, die Planung und Überwachung der termingerechten Abwicklung von Sonderfahrten einschließlich Erstellen von Carnets für internationale Gastspiele, die Teilnahme an Dispositionsbesprechungen, Vorstellungs- und Probebetrieb monats- und wochenweise, die Entscheidungsfindung über Umsetzung der Dispositionswünsche, das Fahren von Sattelschleppern, LKW, Bussen und PKW (Bl. I 264ff.).

Der Kläger leistete über die regelmäßige – erhöhte – Arbeitszeit hinaus auch Überstunden u.a. deswegen, weil die ihm nachgeordneten acht Arbeitskräfte ihre Aufgaben nicht ohne Unterstützung erledigen konnten. Der Kläger übernahm einzelne Schichten und sprang beispielsweise im Fall des langzeiterkrankten Mitarbeiters G. ein. Hierfür erhielt der Kläger keinen Freizeitausgleich, sondern in der Zeit von Januar 2010 bis Dezember 2016 1807 Überstunden vergütet. Zu diesem Zweck legte der Kläger der Beklagten monatsweise von ihm ausgefüllte und unterzeichnete sogenannte Forderungsnachweise vor, aus welchen – von wenigen Ausnahmen abgesehen – ohne nähere Zuordnung nach Tagen und Uhrzeiten lediglich das monatliche Gesamtaufkommen an Überstunden ersichtlich ist. Dabei blieb das dem Beschäftigten zugeordnete Bestätigungsfeld „Ich versichere die Richtigkeit der Angaben“ häufig ohne Unterschrift. Vielmehr unterzeichnete der Kläger als Aufsichtsführender „Sachlich und rechnerisch richtig“. Schließlich unterzeichnete als Dienststellen-/Betriebsleitung/Beauftragter der Vorgesetzte des Klägers sowie technische Leiter des Nationaltheaters R. (nachfolgend: R.) als „Gesehen und anerkannt“. Mitunter übernahm die letztgenannte Funktion auch dessen Sekretärin W. (Forderungsnachweise Januar 2012 bis Januar 2017 = Bl. I 137 bis 195). Diese Vorgehensweise wurde vom Fachbereich Personal der Beklagten akzeptiert, wo vor Abrechnung und Auszahlung der Überstunden lediglich nachgesehen wird, ob alle erforderlichen Unterschriften vorhanden sind.

Vor dem 1. März 2010 erhielt der Kläger regelmäßig Erschwerniszuschläge gem. § 19 TVöD, wenn beispielsweise durch die Mitarbeit am Auf- und Abbau sowie beim Transport wie auch der Entsorgung von Bühnenausstattungen Arbeiten mit extremer nicht klimabedingter Hitzeeinwirkung oder mit besonders starker Schmutz- oder Staubbelastung zu leisten waren. Der Kläger erhielt diese Zuschläge bei entsprechenden Arbeiten auch nach seiner Ernennung zum Leiter Fahr- und Sonderdienste. Im Januar 2012 wurde dem Kläger jedenfalls auch durch die Personalreferentin beim Nationaltheater E. mitgeteilt, die Beklagte sei der Ansicht, dass dem Kläger aufgrund seiner Übernahme in das Angestelltenverhältnis zum 1. März 2010 die Erschwerniszuschläge in keinem Fall mehr zustünden, er diese künftig nicht mehr beanspruchen könne und für die Vergangenheit evtl. sogar zurückzuzahlen habe. Der Kläger empfand dies als Missachtung seiner Arbeit und wandte sich erneut an die Personalreferentin E. Diese eröffnete in einem Gespräch wenige Tage später und in Anwesenheit des technischen Leiters R., dass der durchschnittliche monatliche Zuschlagsbetrag, den der Kläger bislang erhalten habe, ca. der Vergütung von sieben Überstunden monatlich entsprechen würde, dass der Kläger doch Überstunden schreibe und dass man das jedenfalls übergangsweise umlegen könnte. Im Übrigen wurde angeregt, eine Neubewertung der Stelle des Klägers mit dem Ziel der Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 zu betreiben. Ob darüber hinaus Anfang des Jahres 2012 zwischen dem Kläger und dem Intendanten Dr. K. wegen des Wegfalls der Zulage ein Gespräch geführt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Nach den Feststellungen der Beklagten anlässlich des Jahresabschlusses für das Wirtschaftsjahr 2015/2016 erhielt der Kläger im Zeitraum Januar 2011 bis Dezember 2016 insgesamt 1636 Überstunden ausbezahlt, was der technische Leiter R. auf entsprechende Nachfrage mit personellen Engpässen erklärte, weshalb ein Freizeitausgleich nicht in Betracht gekommen sei. Wegen weiterer Auffälligkeiten – häufige Teilbarkeit der rapportierten Überstunden durch die Zahl Sieben sowie summenmäßige statt tagesbezogene Eintragungen – und fehlender, jedoch zugesagter ergänzender Erklärungen des technischen Leiters R. wurde am 3. März 2017 ein Gespräch mit dem Kläger geführt, in dem er mit der ungewöhnlich hohen Anzahl von Überstunden konfrontiert wurde. Ankündigungsgemäß nahm der Kläger mit elektronischem Schreiben vom 6. März 2017 hierzu Stellung (Bl. I 196):

Zum Überstundendilemma,

Ein Teil der von mir eingetragenen Überstunden beziehen sich nicht auf Zeitstunden, sondern sind ein GRAUAUSGLEICH der verweigerten Schmutz- und Erschwerniszulage; hierfür vereinbart wurden 7 „Stunden“.

Es ergibt sich dadurch:
Von den in der Kategorie Zeitkonten/Überstunden/Auszahlung erfassten Stunden:

- 589

sind je Eintrag - von Januar 2015 bis Januar 2017 (= 24; jeweils ohne August) – 7 h nicht als „Zeit“ zu verrechnen, d.h., sie sind dem Zeitkonto GUTZUSCHREIBEN:

24 x 7 = 168 Stunden, die nicht als geleistete Zeit zu gelten haben, sondern die Zulage repräsentieren.

....

Deswegen fand am 10. März 2017 ab 11:30 Uhr ein weiteres Gespräch statt, in welchem der Kläger angab, als Lösung für dieses Problem (Anmerkung: des Wegfalls der „Schmutzzulage“ und der damit verbundenen finanziellen Einbuße für den Kläger) hätten Herr R. und Frau E., Personalreferentin, vorgeschlagen, eine Neubewertung der Stelle anzustoßen. Bis dahin könne der Kläger anstelle der Schmutzzulage sieben Zeitstunden rapportieren, auch wenn sie nicht geleistet worden seien. Herr R. gab an, er habe die gemeldeten Stunden gegengezeichnet in der Annahme, dass es sich um Schmutzzulagen handele, die bei der Tätigkeit des Klägers üblich seien. Er bestätigte ferner, dass es die geschilderte Vereinbarung zwischen dem Kläger, Frau E. und ihm auf Vorschlag von Frau E. gegeben habe (Gesprächsnotiz vom 10. März 2017 = Bl. I 197, 198).

Nach schriftlicher Beteiligung des Personalrats vom 13. März 2017 (Bl. I 199ff.), der der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 15. März 2017 entgegentrat (Bl. I 208ff.), kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit Schreiben vom 16. März 2017, welches dem Kläger am selben Tage zuging (Bl. I 14ff.).

Dagegen richtet sich die am 24. März 2017 bei dem Arbeitsgericht eingereichte Klage.

Der Kläger hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe die Frist zu deren Erklärung nicht eingehalten und den Personalrat unzureichend angehört. Sie habe den Sachverhalt ungenügend aufgeklärt und dem Kläger keine ausreichende Gelegenheit gegeben, zu den rapportierten Stunden Stellung zu nehmen. Denn der Kläger habe gar nicht alle tatsächlich geleisteten Überstunden rapportiert, was sich beispielsweise durch die Ausfallstunden des Arbeitnehmers G. nachvollziehen lasse. Der Kläger hätte erklären können, zu welchem Anteil die Voraussetzungen für eine Erschwerniszulage vorgelegen hätten. Er hätte auf diese Art nachweisen können, dass er von der Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht habe, Überstunden pauschal geltend zu machen. Der Kläger habe nicht „heimlich“ gehandelt, sondern mit Rückabsicherung bei der Personalreferentin und dem direkten Vorgesetzten. Er habe die Überstunden monatsweise als Summe rapportiert entsprechend den ihm erteilten Vorgaben, ohne dass dies je moniert worden sei. Tatsächlich stehe ihm die Erschwerniszulage aufgrund seiner Mitarbeit bei den die Erschwerniszulage rechtfertigenden Arbeiten zu, wenn er Krankenstände und Sonderwünsche der Bereiche abzufangen gehabt habe. Außerdem hätten anlässlich der Eingruppierung in die Gehaltsgruppe E 8 der damalige Personalreferent und die damalige technische Direktorin erklärt, er könne weiterhin die Erschwerniszulage rapportieren. Ohne nachvollziehbare Begründung und ohne den Arbeitszuschnitt zu ändern habe die Beklagte ihre Rechtsauffassung 2012 geändert. Der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, dass die Personalreferentin E. zulässige Lösungsmöglichkeiten vorschlage und befugt sei, rechtlich verbindliche Erklärungen abzugeben. Immerhin sei die Personalreferentin E. seine Ansprechpartnerin gewesen. Die Regelungsabrede habe er nicht hinterfragen müssen.

Erst im Jahre 2016 habe er mit dem Intendanten Dr. K. ein Gespräch wegen der nach wie vor angestrebten Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 geführt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 16.3.2017, zugegangen am 16.3.2017, am gleichen Tag aufgelöst worden ist.

2. Im Falle des Obsiegens wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Abteilungsleiter Fahr- und Sonderdienst weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, es habe der zwischenzeitlich zur Gewissheit erstarkte, dringende Verdacht bestanden, der Kläger habe mit der Personalreferentin E. und dem technischen Leiter R. Anfang 2012 eine Vereinbarung getroffen, wonach er monatlich sieben nicht geleistete Überstunden angeben und von Herrn R. abzeichnen lassen solle, um einen Ausgleich für den Wegfall einer tariflichen Erschwerniszulage zu erlangen. Diese Abrede sei auch entsprechend umgesetzt und die Beklagte zur Auszahlung von im Wege der Hochrechnung zu ermittelnden 385 Überstunden veranlasst worden. Damit habe der Kläger seine Pflichten in schwerwiegender Weise verletzt, unabhängig davon, ob ihm die Erschwerniszulage bei entsprechender Arbeitsleistung nach wie vor zustehe oder nicht. Dem Kläger sei die Haltung der Beklagten bekannt gewesen, zumal er über den Wegfall der „Schmutzzulage“ Anfang 2012 mit dem Intendanten Dr. K. ein Gespräch geführt habe. Auf eine Berechtigung der Personalreferentin E., einen „Grauausgleich“ zu vereinbaren, habe der Kläger nicht vertrauen dürfen. Als Führungskraft seien ihm die Kompetenzen bekannt. Hätte Frau E. rechtsverbindlich handeln können, hätte es des Deckmantels einer Überstundenvergütung für die „verweigerte“ Erschwerniszulage nicht bedurft. Die mangelnden Kompetenzen der Frau E. hätten sich für den Kläger auch aus der Entscheidungsbefugnis des Personalamtes der Beklagten betreffend die Erhöhung der Arbeitszeit zum 1. Mai 2012 ergeben. Einen Verhandlungsspielraum eröffne der TVöD ohnehin nicht. Der Kläger habe einen schwerwiegenden Arbeitszeitbetrug begangen, weil er die Beklagte über Jahre hinweg monatlich über den Umfang der Arbeitsleistung getäuscht habe, um eine ihm nicht zustehende Zahlung zu erlangen. Soweit der Kläger behaupte, er habe von der „Regelungsabrede“ kaum Gebrauch gemacht, sei mangels näherer Angaben des Klägers hierzu davon auszugehen, dass er monatlich mindestens sieben Überstunden in seinen Forderungsnachweis eingetragen habe.

Der Kläger könne sich nicht auf fehlende Kontrollmechanismen bei der Beklagten berufen. Er habe heimlich und im Zusammenwirken mit dem technischen Leiter R. gehandelt, um die Beklagte zu täuschen. Auf diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Vorbildfunktion als Führungskraft sowie der besonderen Bindung der Beklagten als Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes an Recht und Gesetz, die einer kritischen Beobachtung durch die öffentliche Meinung unterliege, sei die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt und beispielsweise bloß eine Abmahnung unzureichend.

Die Beteiligung des Personalrats sei ebenso wenig zu beanstanden wie die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 21. September 2017 entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe zwar eingeräumt, aufgrund einer Vereinbarung mit der Personalreferentin und seinem Vorgesetzten seit 2012 Vergütung für tatsächlich nicht angefallene Überstunden als Kompensation für die entfallenden Erschwerniszuschläge geltend gemacht und erhalten zu haben. Unabhängig vom konkreten Umfang habe der Kläger damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass er nach Auffassung der Beklagten generell keinen Anspruch mehr auf die Erschwerniszuschläge habe. Dem Kläger sei auch klar gewesen, dass der Fachbereich Personal keine eigenen Erkenntnisse über die Richtigkeit der in den Forderungsnachweisen gemachten Angaben haben konnte. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, er habe häufig Mehrarbeit geleistet, ohne diese zu vermerken. In Täuschungsabsicht angestrebte unberechtigte Zeitvorteile würden durch eine andere, hier ohnehin nicht näher dargelegte Arbeitsleistung, nicht gerechtfertigt. Das wissentlich und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare sei an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen.

Die fristlose Kündigung sei aber nach der erforderlichen Interessenabwägung unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte mit dem milderen Mittel einer Abmahnung reagieren müssen. Es sei zu erwarten, dass sich der Kläger danach zukünftig vertragstreu verhalten werde. Eine Abmahnung sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Pflichtverletzung des Klägers so schwerwiegend sei, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen sei.

Besonders gewichtig sei, dass die Vorgehensweise des Klägers mit der Personalreferentin und dem technischen Leiter des Nationaltheaters abgestimmt gewesen sei und das Nationaltheater als Eigenbetrieb der Beklagten geführt werde. Der Kläger habe keine direkten Berührungspunkte mit dem Fachbereich Personal oder sonstigen Mitarbeitern der beklagten Stadt gehabt, sondern sich bei Problemen und Fragen an die Ansprechpartner beim Nationaltheater gewandt. Insofern sei aufgrund der seit dem Jahre 2001 direkt mit dem Nationaltheater abgeschlossenen Verträge eine enge Bindung an das Theater selbst entstanden. Der Kläger habe daher auf eine Berechtigung der Personalreferentin und seines Vorgesetzten zu Vereinbarungen wie der vorliegenden vertrauen dürfen. Er sei nicht gehalten gewesen, deren Berechtigung zu hinterfragen bzw. selbst mit dem Fachbereich Personal in Kontakt zu treten.

Der Kündigungsvorwurf erscheine auch deshalb in milderem Licht, weil die Beklagte eine hohe Anzahl von Überstunden des Klägers in Anspruch genommen und bezahlt habe, ohne die offensichtliche und aktenkundig unzureichende personelle Ausstattung der Abteilung zu überdenken. Auch nach Abzug aus Sicht der Beklagten zu Unrecht geltend gemachter 385 Überstunden würden von den seit dem Jahre 2012 (Anm: wohl 2011) ausgezahlten 1636 Überstunden im Schnitt 22,7 Überstunden monatlich, also deren 5,3 wöchentlich verbleiben. Es ergebe sich eine durchschnittliche Arbeitszeit von rund 50 Stunden die Woche. Damit sei ein überobligatorischer Einsatz des Klägers jederzeit aktenkundig. Unverständlich sei, dass die Beklagte erst im Rahmen des Jahresabschlusses für das Wirtschaftsjahr 2015/2016 auf die hohe Anzahl der Überstunden des Klägers aufmerksam geworden sei. Die Beklagte habe sich weder um die personelle Ausstattung der Abteilung noch um die Situation des Klägers gekümmert und sei somit ihrerseits ihrer Fürsorgeverpflichtung nicht gerecht geworden. Dazu passe, dass die Beklagte für keine der unstreitig geleisteten Überstunden die schriftliche Genehmigung des geschäftsführenden Intendanten und des Personalrates habe vorweisen können.

Außerdem seien nahezu sämtliche Forderungsnachweise des Klägers nicht in der von der Beklagten vorgegeben Art und Weise ausgefüllt worden. In über der Hälfte der Fälle habe die Sekretärin des technischen Direktors unterzeichnet. Teilweise seien die Unterschriftenfelder nicht ausgefüllt. Die Nachweise hätten für den Fachbereich Personal Anlass gegeben, diese zurückzuweisen. Das gelte auch für die fehlende Aufteilung der Überstunden auf die einzelnen Tage. Dem Kläger könne der Vorwurf der Heimlichkeit deshalb nicht gemacht werden. Offenkundig seien die Überstunden in einer laxen Art und Weise und pauschalierend angegeben worden.

Das Verschulden des Klägers sei gering. Der Kläger habe die Vorgehensweise selbst und ohne Not offenbart. Der Inhalt der E-Mail spreche dafür, dass er bei der Aufklärung behilflich sein wolle, weshalb ihm überdurchschnittlich viele Überstunden bezahlt worden seien. Der Kläger habe sich subjektiv für berechtigt gehalten, diesen Weg zu gehen. Hätte er mit der von der Beklagten unterstellten kriminellen Energie gehandelt, hätte er das Zugeständnis wohl nicht gemacht, zumal äußerst unwahrscheinlich gewesen sei, dass die Beklagte etwa ungerechtfertigt geltend gemachte Überstunden entdeckt hätte. Außerdem habe die Beklagte weder gegenüber dem Kläger noch im Verfahren ausgeführt, weshalb keine Erschwerniszulage nach § 19 TVöD anfallen sollte, wenn der Kläger Mitarbeiter seiner Abteilung vertrete und deren Tätigkeit ausübe, die Erschwerniszulagen auslöse.

Schließlich sei zugunsten des Klägers das seit dem Jahre 2008 ohne Beanstandung verlaufene Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen. Es sei nicht anzunehmen, der Kläger werde künftig seine Überstunden nicht ordnungsgemäß angeben. Die Umdeutung der Kündigung in eine ordentliche scheitere an § 34 Abs. 2 TVöD.

Gegen das am 25. September 2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. Oktober 2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingereichte Berufung. Die Berufungsbegründung ging am 27. Dezember 2017 bei dem Landesarbeitsgericht ein, nachdem auf den am 21. November 2017 eingegangenen Antrag die Frist zur Begründung der Berufung bis dahin verlängert worden war.

Die Beklagte rügt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und trägt ergänzend und vertiefend vor, die Pflichtverletzung des Klägers sei so schwerwiegend, dass eine Abmahnung entbehrlich sei. Der Kläger habe nicht von der Hinnahme seines Verhaltens ausgehen können. Der Kläger habe sich durch die Geltendmachung tatsächlich nicht angefallener Überstunden eine Kompensation für die weggefallene Erschwerniszulage verschaffen wollen. Dabei habe der Kläger die Haltung der Beklagten gekannt und deswegen Anfang des Jahres 2012 mit dem damaligen Intendanten Dr. K. Lösungsansätze diskutiert. Nach seinen eigenen Angaben habe der Kläger unmittelbar von Frau E. Kenntnis über die Haltung der Beklagten erhalten.

Von der Hinnahme seiner Eigenmacht habe er nicht ausgehen können. Das Verhalten des Klägers indiziere, dass er seine Interessen über die der Beklagten stelle und nicht willens sei, auf dem Rechtsweg seine vermeintlichen Ansprüche geltend zu machen. Das Arbeitsgericht habe die Dauer und die Beharrlichkeit der Pflichtverletzung außer Betracht gelassen, wie auch die leitende Funktion des Klägers und seine besondere Vertrauensstellung. Zwar habe der Kläger in Abstimmung mit der Personalreferentin E. und dem technischen Leiter R. gehandelt, seine Pflichtverletzung werde dadurch aber nicht geschmälert. Von einer Berechtigung der Personalreferentin und des technischen Leiters habe der Kläger nach dem Gespräch mit dem Intendanten Dr. K. zu Beginn des Jahres 2012 nicht ausgehen dürfen. Im Zweifel hätte er sich rückversichern müssen. Fast fünf Jahre lang habe der Kläger sich um keine anderweitige Lösung als die „Zwischenlösung“ über einen „Grauausgleich“ bemüht. Offensichtlich habe die Abrede nur der Verschleierung und Umgehung gedient, weil die beteiligten Personen gerade keine Entscheidungsbefugnis in Personalangelegenheiten hatten.

Zu Unrecht werfe das Arbeitsgericht der Beklagten vor, eine hohe Anzahl von Überstunden beim Kläger in Anspruch genommen und ausbezahlt zu haben. Insofern bestehe kein Zusammenhang mit der Pflichtverletzung des Klägers. Mit dieser habe sich der Kläger einen Ausgleich für die weggefallenen Erschwerniszulagen verschaffen wollen. Das Gewicht der Pflichtverletzung werde auch nicht dadurch geschmälert, dass die Beklagte trotz der nicht vollständig ordnungsgemäßen Ausfüllung der Forderungsnachweise auf deren Richtigkeit vertraut habe. Mit einem kollusiven Zusammenwirken habe die Beklagte nicht rechnen müssen.

In Bezug auf die Motivation des Klägers betreffend das E-Mail-Schreiben vom 6. März 2017 stelle das Arbeitsgericht Mutmaßungen an. Ein mangelndes Unrechtsbewusstsein entlaste den Kläger nicht. Im Übrigen habe die Beklagte ihren Standpunkt zum Wegfall der Erschwerniszulagen dargelegt. Diesen habe der Kläger zu respektieren und ggf. den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 21. September 2017 (12 Ca 63/17) wird abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Berufungsbeklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt ergänzend und vertiefend vor, er habe den monatlichen Forderungsnachweis nicht wissentlich und vorsätzlich falsch ausgefüllt. Denn er habe davon ausgehen dürfen, dass sein Arbeitgeber mit der Dokumentation von sieben Überstunden als Ausgleich für die nicht vergüteten Erschwerniszuschläge einverstanden sei. Zumindest sei keine schwerwiegende Vertragsverletzung anzunehmen. Der Kläger sei davon ausgegangen, alles richtig im Sinne der getroffenen Regelung zu machen. Der Kläger habe mit vertretbaren Gründen annehmen dürfen, dass sein Verhalten nicht vertragswidrig sei. Es habe auch kein Gespräch mit dem Intendanten Dr. K. zu Beginn des Jahres 2012 über die Thematik der Erschwerniszulage und die Frage der Vergütung und sämtliche in Betracht kommende Lösungsansätze gegeben. Der Kläger sei von der Personalreferentin E. Ende 2011 darüber informiert worden, die Beklagte wolle künftig keine Erschwerniszuschläge mehr bezahlen, da dies in seiner Entgeltgruppe nicht möglich sei. Tatsächlich habe der Kläger aber bei entsprechenden Tätigkeiten in den Jahren 2010 und 2011 die Zulagen noch erhalten. Daraufhin sei es der Vorschlag der Personalreferentin E. gewesen, den Wegfall auf die bekannte Weise zu kompensieren, nachdem sie sich nach ihren Angaben die Höhe der Erschwerniszulage angeschaut habe und dies rechnerisch im Durchschnitt sieben Stunden ausmache. Als „Grauausgleich“ habe der Kläger die Vereinbarung bezeichnet, weil er sie nicht „schwarz auf weiß“ gehabt habe. Eine Rückversicherung bei Herrn Dr. K. hätte die Autorität von Frau E. in Frage gestellt und vom Kläger nicht erwartet werden können.

Zutreffend habe das Gericht keinen Anhaltspunkt dafür gesehen, dass sich der Kläger nicht künftig vertragstreu verhalten werde. Er habe den Wegfall der Erschwerniszulage als Unrecht empfunden und sich auf die Vereinbarung eingelassen in der Annahme, dass er sich mit der Vereinbarung und deren Umsetzung vertragstreu verhalte. Die E-Mail vom 6. März 2017 belege seinen festen Glauben, dass Frau E. zu der Vereinbarung berechtigt gewesen sei. Damit und mit der anschließenden Vorlage der Dienstpläne habe er sich um Aufklärung bemüht und Transparenz und Loyalität gezeigt. Er habe das Arbeitsverhältnis nicht mit einem Klagverfahren belasten wollen und sein eigenes – insbesondere gesundheitliches – Wohl mit einer Arbeitsleistung von ca. 50 Stunden wöchentlich hinten angestellt. Wegen der hohen Arbeitsbelastung habe er 2011 einen Nervenzusammenbruch erlitten.

Im Rahmen der Prozessbeschäftigung seit dem 23. Oktober 2017 sei er beanstandungsfrei tätig und übe vertretungshalber die Leitungsfunktion aus. Der derzeitige Abteilungsleiter L. erhalte bei entsprechenden Tätigkeiten auch die Erschwerniszulage. Deren Ende 2011 erklärter Wegfall im Fall des Klägers sei nicht tarifvertragskonform. Der Kläger habe als Abteilungsleiter aufgrund des Personalmangels so gut wie keine Leitungsfunktion ausgefüllt. Dem Kläger stünden unabhängig von Entgeltgruppe 08 die Zulagen nach § 19 TVöD zu, wenn er seine Mitarbeiter in Fällen von Krankheit oder Freizeitausgleich vertrete. Die dabei anfallenden Arbeiten seien teilweise extrem staubbelastet und dürften nur mit Staubmasken vorgenommen werden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, die bezeichneten Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 24. April 2018 (Bl. 100 bis 102 der Akte des LAG, nachfolgend: II) Bezug genommen, §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Die Kündigung vom 16. März 2017 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Auffassung der Kammer nicht auf.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft nach den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c) ArbGG. Sie ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist durch Anwaltsschriftsatz fristgemäß erhoben und binnen der auf fristgemäßen Antrag hin verlängerten Frist unter hinreichender Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO. Auf die Feststellungen im Sitzungsprotokoll vom 24. April 2018 wird Bezug genommen (Bl. II 100 bis 102).

Die Berufung ist aber unbegründet, weil die Kammer jedenfalls im Ergebnis bei der gebotenen Interessenabwägung der Ansicht des Arbeitsgerichts folgt, dass die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig ist.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nur aus wichtigem Grunde gekündigt werden kann und dass das Verhalten des Klägers an sich geeignet ist, die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen.

1. Der Kläger hat fristgerecht iSd. §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Klage erhoben.

2. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden ungeachtet einer Organisationszugehörigkeit des Klägers kraft Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst und der besondere Teil Verwaltung sowie die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung Anwendung (Arbeitsvertrag § 2).

Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD-AT (VKA) können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelung des Tarifgebiets West Anwendung finden, nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen, weil als Beschäftigungszeit in diesem Sinne nach § 34 Abs. 3 Satz 3, 4 TVöD-AT nicht nur Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber zu berücksichtigen sind, sondern auch Zeiten bei einem anderen Arbeitgeber als Beschäftigungszeit anerkannt werden, wenn Beschäftigte zwischen Arbeitgebern wechseln, die vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfasst werden oder von einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber wechseln. Insofern bedurfte es keiner weiteren Aufklärung, weil ersichtlich zwischen den Parteien kein Streit besteht und die Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2010 als Beginn der Beschäftigungszeit den 23. August 2010 anerkannt hat (Bl. I 9, vgl. auch BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1002/12 – Rn. 38; Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst Teil 4 B Rn. 102ff.).

Der Begriff des wichtigen Grundes iSv. § 34 Abs. 2 TVöD ist inhaltsgleich mit dem des § 626 Abs. 1 BGB (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 12, juris zu § 34 Abs. 1 MDK-T).

2. Gem. §§ 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD-AT, 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfristen nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 16, juris „Emmely“; 26. März 2009 – 2 AZR 953/07 – Rn. 21 m.w.N., AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – Rn. 19, BAGE 118, 104).

Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist. Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist dabei auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen (BAG 18. September 2008 – 2 AZR 827/06 – Rn. 37, EZA BGB 2002 § 626 Nr. 24).

3. Ein in diesem Sinne „an sich“ wichtiger Grund liegt im betrügerischen Verhalten des Klägers.

a) Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (BAG 24. November 2005 – 2 AZR 39/05 – zu II. 3.b der Gründe, AP BGB, § 626 Nr. 197; 21. April 2005 – 2 AZR 255/04 – zu B II. 1. der Gründe, BAGE 114, 264). Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare (BAG 24. November 2005 – 2 AZR 39/05 – a.a.O.). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch (BAG 24. November 2005 – 2 AZR 39/05 – a.a.O.; 12. August 1999 – 2 AZR 832/98 – zu II 3 der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 51 = EZA BGB § 123 Nr. 55). Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 255/04 – a.a.O.; BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 14, juris).

b) Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt hat, indem er seit Anfang des Jahres 2012 bis Anfang des Jahres 2017 der Beklagten monatlich Forderungsnachweise vorgelegt hat, in denen jedenfalls teilweise Überstunden angegeben waren, die der Kläger tatsächlich nicht geleistet hat (hierzu Anl. B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. Juni 2017 = Bl. I 137 bis 195). Der Kläger tat dies mit dem Ziel, für die tatsachlich nicht erbrachten Leistungen eine Vergütung zu erhalten, auf die er keinen Anspruch hatte.

aa) Allerdings ergibt sich sowohl aus dem Kündigungsschreiben vom 16. März 2017 als auch aus dem Schreiben an den Personalrat vom 13. März 2017, dass die Beklagte die Kündigung nur auf den Verdacht der Verletzung von Arbeits- und Dienstpflichten stützt, gleichwohl sie in beiden Schreiben im Folgenden, jedenfalls im Umfang von sieben Überstunden pro Monat, von einem vollendeten Arbeitszeitbetrug ausgeht. Soweit die Beklagte auf Seite 3 und Seite 8 der jeweiligen Schreiben von einem Verdacht auf Arbeitszeitbetrug hinsichtlich weiterer Stunden ausgeht, die über sieben Überstunden pro Monat hinausgehen, hat sie einerseits keine konkreten Verdachtsmomente dargelegt, die über Spekulationen hinausgehen, und ist andererseits davon im laufenden Verfahren wieder abgerückt, wie dies ihre Ausführungen auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 4. August 2017 unter 2. b) belegen (Bl. I 250).

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Kündigung nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung zu beurteilen ist (BAG 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 – Rn. 22ff., juris). Denn der Arbeitgeber, der eine Verdachtskündigung ausgesprochen hat, ist allein durch § 626 BGB nicht gehindert, sich im Kündigungsrechtsstreit auf die Tat zu berufen (BAG 6. Dezember 2001 NZA 2002, 847). Wird die Kündigung zunächst mit dem Verdacht begründet, steht aber für das Gericht (z.B. aufgrund einer Beweisaufnahme) die Tatbegehung fest, lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung unberührt, denn diese Gewissheit belegt die Begründetheit des Verdachts (BAG 3. Juli 2003 NZA 2004, 307; 23. Juni 2009 NZA 2009, 1136; Walker NZA 2009, 921, 924). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Prozesses darauf berufen hat, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat (BAG 27. Januar 2011 NZA 2011 798).

bb) Es ist unstreitig, dass der Kläger seit Anfang des Jahres 2012 tatsächlich von ihm nicht geleistete Überstunden rapportiert und dem technischen Leiter als Vorgesetzen zur Abzeichnung „Gesehen und anerkannt“ vorgelegt hat, damit auf der Grundlage der jeweiligen Forderungsnachweise von der Beklagten Auszahlungen an den Kläger vorgenommen werden sollten.

(1) Zu Recht hat das Arbeitsgericht nicht darauf abgestellt, in welchem Umfang dies genau der Fall war. Dieser Aspekt gewinnt im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung Bedeutung, was sowohl die Anzahl der Pflichtverletzungen als auch das Gesamtausmaß im Sinne der Schadenssumme betrifft. Bei der Frage nach dem Vorliegen eines objektiven Pflichtenverstoßes kann es allenfalls darum gehen, Bagatellfälle auszugrenzen. Indessen hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 9. Juni 2011 (- 2 AZR 381/10 - Rn. 15, 20, juris) die siebenmalige Falschangabe der Arbeitszeit mit einem Gesamtvolumen von 135 Minuten als einen „beträchtlichen Umfang“ angesehen. In der Entscheidung vom 10. Juni 2010 (- 2 AZR 541/09 - Rn. 26, 27, juris) hat es das Bundesarbeitsgericht abgelehnt, Pflichtverletzungen im Vermögensbereich bei Geringfügigkeit bereits aus dem Anwendungsbereich des § 626 Abs. 1 BGB herauszunehmen (vgl. auch BAG 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – Rn. 16, 17, juris).

(2) Auf diesem Hintergrund steht zur Überzeugung des Gerichts eine massive Pflichtverletzung des Klägers fest, auch wenn es sich bei den von der Beklagten angesetzten 385 Stunden in den Jahren 2012 bis Anfang 2017 um eine Hochrechnung handelt. Im Schreiben vom 6. März 2017 setzt der Kläger für den Zeitraum vom Januar 2015 bis Januar 2017 168 Stunden an, „die nicht als geleistete Zeit zu gelten haben, sondern die Zulage repräsentieren.“ Ausweislich der Gesprächsnotiz vom 10. März 2017 erfuhr der Kläger im Jahre 2012, dass er aufgrund seines Übergangs in das Angestelltenverhältnis (E08) keine Schmutzzulage mehr erhalten konnte. Dies bedeutete für ihn finanzielle Einbußen, für die er einen Ersatz haben wollte. Als Lösung für dieses Problem hätten Herr R. und Frau E., Personalreferentin, vorgeschlagen, eine Neubewertung seiner Stelle anzustoßen. Bis dahin könne er anstelle der Schmutzzulage sieben Zeitstunden rapportieren, auch wenn sie nicht geleistet wurden. Im Kammertermin vom 24. April 2018 hat der Kläger geäußert: Die Erschwerniszulage belief sich nach meiner Erinnerung auf monatlich ca. 120,00 Euro +/-, manchmal mehr, manchmal weniger.

Es spricht deshalb alles dafür, dass der Kläger monatlich in just diesem Umfang eine „Ausgleichszahlung“ erhalten wollte, in welcher er eine seiner Meinung nach ungerechtfertigte Einbuße durch den Wegfall der Erschwerniszuschläge nach § 19 TVöD erlitt.

(3) Zwar ist der Kläger im Verfahren davon abgerückt. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 7. Juli 2017 der Beklagten vorgehalten, sie habe den Sachverhalt im Vorfeld nicht hinreichend aufgeklärt. Der Kläger äußert in diesem Zusammenhang, er hätte auch nachweisen können, dass er von der Möglichkeit, Überstunden pauschal geltend zu machen, kaum Gebrauch gemacht habe (Seiten 2, 3 des Schriftsatzes = Bl. I 222, 223). Zum einen hat der Kläger aber nicht grundsätzlich bestritten, gegenüber der Beklagten tatsächlich nicht geleistete Überstunden geltend gemacht zu haben. Zum anderen hat er sich nicht näher dazu erklärt, in welchem Umfang er denn tatsächlich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Überstunden pauschal geltend zu machen. Es ist weder Sache des Gerichts noch der Beklagten, die Dienstpläne, auf welche sich der Kläger beruft, im Einzelnen danach auszuwerten, wann der Kläger tatsächlich Vertretungstätigkeiten für etwa arbeitsunfähige Mitarbeiter der Beklagten ausgeübt hat und dies mit den Forderungsnachweisen abzugleichen. Denn nach §§ 130 Ziff. 4, 138 Abs. 2 ZPO hat sich die Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Das kann durch eine Bezugnahme auf Anlagen nicht ersetzt werden. Diese können das Vorbringen allenfalls erläutern oder belegen, solange nur der Schriftsatz aus sich heraus verständlich bleibt und die Bezugnahme substantiiert erfolgt. Das Gericht ist nicht gehalten, sich das Fehlende aus umfangreichen Anlagen selbst herauszusuchen (Zöller ZPO 31. Aufl., § 130 Rn. 2 m.w.N.).

cc) Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, eine Pflichtverletzung des Klägers entfalle nicht deshalb, weil der Kläger nach seinen Angaben auch Mehrarbeit geleistet habe, ohne diese zu vermerken. Zum einen hat der Kläger die angebliche und nicht geltend gemachte Mehrarbeit nicht im Sinne der vorstehenden Ausführungen substantiiert und nachvollziehbar dargelegt. Zum anderen wird der in Täuschungsabsicht angestrebte unberechtigte Zeitvorteil nicht dadurch gerechtfertigt, dass andere Arbeitsleistungen zwar erbracht, aber nicht verbucht worden sind (BAG 13. August 1987 – 2 AZR 629/86 – Rn. 25, 29, juris). Darüber hinaus hat die Beklagte zutreffend angemerkt, dass es dem Kläger gerade nicht darum ging, tatsächlich geleistete Überstunden in pauschalierender Weise zu erfassen. Es ging dem Kläger darum, einen anderweitigen Zahlungsausfall – Wegfall der Erschwerniszuschläge – auszugleichen.

dd) Das Verhalten des Klägers ist auch nicht deshalb (objektiv) gerechtfertigt, weil die Personalreferentin E. und/oder der technische Leiter R. befugt gewesen wären, dem Kläger eine zusätzliche Vergütung zuzuwenden.

Tatsächlich hat die Personalreferentin E. beispielsweise mit Schreiben vom 6. März 2012 beim Fachbereich Personal und Organisation eine Auszahlung von Überstunden zugunsten des Klägers beantragt (Anl. B9 zum Schriftsatz vom 4. August 2017 = Bl. I 261). Einen entsprechenden Antrag hat sie mit Schreiben vom 11. April 2012 betreffend die Erhöhung der Arbeitszeit des Klägers auf dauerhaft 44,5 Stunden pro Woche gestellt (Anl. B10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 4. August 2017 = Bl. I 262). Damit und mit den entsprechenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 4. August 2017 auf Seiten 5, 6 (Bl. I 252, 253) ist belegt, dass die Entscheidung über die Auszahlung von Überstunden ausschließlich vom Personalamt getroffen werden durfte. Das entspricht dem Verfahren im Zusammenhang mit den monatlichen Forderungsnachweisen. Auf lokaler Ebene beim Nationaltheater werden lediglich tatsächliche Angaben bestätigt: Ich versichere die Richtigkeit der Angaben, sachlich und rechnerisch richtig, gesehen und anerkannt. Die Entscheidung über die Rechtsfolge – hier: Auszahlung der Überstunden – trifft das Personalamt.

Weder die Personalreferentin E. noch der technische Leiter R. hatten deshalb die Befugnis, Entscheidungen über zusätzliche Leistungen zugunsten des Klägers zu treffen. Außerdem ist eine Vergütung für tatsächlich nicht geleistete Arbeitszeiten dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst mit Ausnahme der dort oder in sonstigen Gesetzen und Vorschriften genannten Tatbestände völlig wesensfremd.

II.

Obwohl damit ein an sich die Kündigung vom 16. März 2017 begründender Pflichtenverstoß des Klägers festzustellen ist, folgt die Kammer aufgrund der gebotenen Interessenabwägung im Ergebnis der Auffassung des Arbeitsgerichts, wonach die Kündigung unverhältnismäßig ist.

1. Zu Unrecht hält allerdings das Arbeitsgericht den Ausspruch einer Abmahnung vor dem Ausspruch der Kündigung nicht für entbehrlich.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Die außerordentliche Kündigung scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel, etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 20. Oktober 2016 – 6 AZR 471/15 – Rn. 30, juris; 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 46 BAGE 153, 111).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante (im Voraus) erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 28; 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 22, BAGE 150, 109; 23. Oktober 2014 – 2 AZR 865/13 – Rn. 47, BAGE 149, 355; 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 16).

Das Erfordernis, weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 35ff., juris).

b) Der Kläger hat seine Pflichten so schwer verletzt, dass eine Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen war.

aa) Das Landesarbeitsgericht kann sich der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts nicht anschließen, die Vertragsverletzung wiege bereits deshalb nicht so schwer, weil die Vorgehensweise – vorliegend unstreitig – mit der Personalreferentin und dem technischen Leiter des Nationaltheaters abgestimmt war. Das Landesarbeitsgericht folgt auch nicht der Auffassung, dass der Kläger auf eine Berechtigung der Personalreferentin und seines Vorgesetzten zu Vereinbarungen wie der vorliegenden vertrauen durfte. Denn der Kläger hat auf eine entsprechende Berechtigung der genannten Personen gar nicht vertraut.

(1) Gegen ein entsprechendes Vertrauen des Klägers spricht bereits das Schreiben vom 6. März 2017, wonach ein Teil der von ihm eingetragenen Überstunden einen GRAUAUSGLEICH der verweigerten Schmutz- und Erschwerniszulage darstellen. Die Bezeichnung als „Grauausgleich“ und nicht bloß als Ausgleich deutet auf eine Verschleierung hin. So stellt etwa der „graue Markt“ (englisch: grey market) einen Markt dar, der nicht ganz legal, aber noch nicht illegal ist. Ein Grauimport liegt zwischen dem legalen Handel und dem (ungesetzlichen) Schmuggel. Graue Literatur ist die nicht über den Buchhandel verfügbare Literatur. Grau ist weder weiß noch schwarz und wird durch zusammengesetzte Wörter im Sinne von Zwischenton und Zwischenwert benutzt (Quelle: wikipedia.org, Stichwort grau).

Nach diesem allgemeinen Sprachverständnis ist die Erklärung des Klägers konstruiert, er habe verdeutlichen wollen, dass er die Vereinbarung nicht „schwarz auf weiß“ habe. Denn die Bezeichnung „grau“ bezieht sich nicht auf die Vereinbarung als solche, sondern auf den Ausgleich der versagten Zuschläge.

Darüber hinaus schreibt der Kläger, vereinbart worden seien sieben „Stunden“. Durch die Verwendung der Anführungszeichen (umgangssprachlich auch Gänsefüßchen) bezweckt der Kläger, dem Wort „Stunden“ einen anderen als den tatsächlichen Sinn zu geben. Im vorliegenden Fall gibt der Kläger damit zu erkennen, dass es sich um Stunden handelt, die nicht als geleistete Zeit zu gelten haben, sondern die Zulage repräsentieren, also fiktiv sind.

Schon aus dem Schreiben vom 6. März 2017 ergibt sich deshalb, dass sich der Kläger einer kollusiven Absprache mit der Personalreferentin E. und dem technischen Leiter R. bewusst war.

(2) Das ergibt sich auch aus den Einlassungen des Klägers im Kammertermin vom 24. April 2018. Dort hat der Kläger angegeben, Frau E. habe ihm mitgeteilt, dass er keine Erschwerniszulage mehr bekommen könne, weil er in die Entgeltgruppe 08 eingruppiert sei und dass er eventuell auch zurückzahlen müsse, was er seit dem Jahre 2010 erhalten habe. Der Kläger hat weiter ausgeführt, er habe das als Missachtung seiner Arbeit empfunden und gesagt: „Wir müssen gucken, wie das geht.“ Innerhalb von drei Tagen hätten sie dann einen Termin zusammen gemacht mit Herrn R. Er (Anm: der Kläger) sei sauer gewesen. Er habe sich zwischenzeitlich auch informiert übers Internet wegen der Anbindung der Zulage an die Entgeltgruppen und habe da nichts gefunden. Frau E. habe aber gesagt, da hätten sie keine Chance und müssten überlegen, wie sie das machen können. Sie habe dann gesagt, dass er doch Überstunden schreibe und dass sie das umlegen könnten, quasi die Erschwerniszulage in Zeit. Sie habe das dann mit der Zahl „sieben“ errechnet.

Daraus wird deutlich: Der Kläger empfand die Einstellung und eventuell sogar Rückforderung der Zuschlagszahlungen als ungerechte Missachtung seiner Arbeit. Auch aufgrund der Internetrecherche konnte er keinen nachvollziehbaren Grund für die Versagung der Zuschläge erkennen. Gleichwohl habe er – so Frau E. – keine Chance. Nach Auffassung des Klägers musste man „gucken, wie das geht.“ Nach Ansicht von Frau E. war zu „überlegen, wie wir das machen können.“ Ersichtlich ging es den Beteiligten darum, eine pragmatische Lösung ohne viel Aufhebens zu finden, wie das der Bewältigung der Probleme bei der Tagesarbeit des Klägers entspricht. Darauf hat sich der Kläger im Termin bezogen (nicht protokolliert). Es kann nach den Umständen keine Rede davon sein, dass der Kläger überhaupt davon ausging, Frau E. habe sich bei irgendeiner Stelle rückversichert. Vielmehr hatte Frau E. wenigsten zwei Mal auf die ablehnende Haltung der Beklagten verwiesen und dann ein „Schlupfloch“ entdeckt.

(3) Der Kläger hat auch keine sonstigen Anhaltspunkte für eine generelle Berechtigung der Personalreferentin und des technischen Leiters zu Vereinbarungen dargetan. Alle Entscheidungen betreffend die Arbeitszeit des Klägers, wie insbesondere die Anhebung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 44,5 Stunden, die Auszahlung von Überstunden entsprechend dem Antrag vom 6. März 2012 der Frau E. oder betreffend die Auszahlung der in den Forderungsnachweisen aufgelisteten Stunden wurden stets in der Personalabteilung der Beklagten entschieden.

(4) Schließlich konnte der Kläger als Angehöriger des öffentlichen Dienstes grundsätzlich nicht davon ausgehen, eine Vereinbarung wie die vorliegende könnte überhaupt rechtswirksam geschlossen werden. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden und unterliegt diesbezüglich auch regelmäßig einer besonders kritischen Beobachtung durch die öffentliche Meinung. Die Beklagte ist Treuhänderin der Mittel, mit denen sie u.a. das Nationaltheater betreibt. Folglich sieht das Tarifgefüge für den öffentlichen Dienst keine Spielräume vor, die Vereinbarungen der vorliegenden Art zulassen würden. Der Kläger konnte mithin nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte als Trägerin öffentlicher Gewalt Vereinbarungen der vorliegenden Art schließen oder billigen würde. Dem entspricht es, dass die beteiligten Personen die Abrede nicht schriftlich dokumentiert haben und der Kläger insofern selbst von einer „Regelungsabrede“ spricht.

bb) Auch nach den übrigen Umständen liegt eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers vor. Der Kläger hat die Beklagte über Jahre hinweg zu Zahlungen veranlasst, auf die er keinen Anspruch hatte. Bei Ansatz von elf Monaten jährlich (ohne August) und einem „Kompensationsvolumen“ von 120,00 Euro monatlich ergibt sich für die Jahre 2012 bis 2016 ein Betrag von über 6.500,00 Euro. Auch bei Ansatz nur eines Bruchteils hiervon – wogegen der Kompensationsgedanke spricht – verbliebe ein Schaden, den hinzunehmen der Kläger von der Beklagten nicht erwarten konnte. Es war für den Kläger auszuschließen, dass es die Beklagte dulden werde, über Jahre hinweg monatlich über die erbrachte Arbeitsleistung um bis zu sieben Stunden getäuscht zu werden.

cc) Eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung war deshalb entbehrlich. Das gilt auch deshalb, weil die Beklagte nach Lage der Dinge ein besonderes Vertrauen in die Integrität des Klägers haben muss. Eine effektive Arbeitszeitkontrolle kann ebenso wenig gewährleistet werden, wie die Vermeidung von Vertretungsfällen. Als Leiter der Abteilung Fahr- und Sonderdienste untersteht der Kläger keinem weiteren Aufsichtsführenden. Der technische Leiter hielt als Vorgesetzter seine schützende Hand über den Kläger und unterzeichnete die Forderungsnachweise offensichtlich ungeprüft oder hat dies auf seine Sekretärin delegiert. Denn nach seiner Einlassung vom 10. März 2017 habe er die gemeldeten Stunden gegengezeichnet in der Annahme, dass es sich um Schutzzulagen (wohl: Schmutzzulagen) handele, die bei der Tätigkeit des Klägers üblich seien (Anl. B3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. Juni 2017 = Bl. I 197).

2. Die Kammer war aber der Auffassung, dass sich die außerordentliche Kündigung bei Abwägung der relevanten Umstände im Ergebnis als unverhältnismäßig darstellt.

a) Bei der Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 26, 27, juris).

b) Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall:

aa) Zu Lasten des Klägers wirken sich das Gewicht und das Ausmaß seiner Vertragspflichtverletzungen aus. Der Kläger hat über mehrere Jahre hinweg monatsweise falsche Arbeitszeiten gegenüber der Beklagten angegeben und sich dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle geschaffen, auf die er keinen Anspruch hat.

bb) Zu Lasten des Klägers wirkt sich auch aus, dass er eine Vorgesetztenfunktion einnimmt und mit seinem Fehlverhalten den ihm nachgeordneten Mitarbeitern als schlechtes Vorbild dient. Außerdem beschädigt der Kläger das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit. Schon der Verdacht auf Unregelmäßigkeiten begründet einen nachhaltigen Ansehensverlust. Der öffentliche Arbeitgeber steht insofern unter besonderer Beobachtung, wie beispielsweise die Berichterstattung in der Zeitung „...“ vom 00.00.2018 belegt. Der öffentliche Arbeitgeber ist deshalb gehalten, Unregelmäßigkeiten, insbesondere mit finanziellem Bezug, entschieden entgegenzutreten, um das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der öffentlichen Hand zu stärken.

cc) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts entlastet es den Kläger nicht, dass die Beklagte offensichtlich auf eine konsequente Überprüfung der Forderungsnachweise verzichtet hat. Tatsächlich ist mit der Billigung der Monatssalden statt der nach Tag und Uhrzeit geführten Forderungsnachweise eine effektive Kontrolle und Rückverfolgung der einzelnen Stunden kaum möglich. Darüber hinaus fand augenscheinlich keine hinreichende Unterschriftenkontrolle statt. Eine Lücke entstand außerdem durch das Fehlen einer zweiten oberhalb der Klägers angesiedelten Kontrollebene, was das Formular eigentlich vorsieht. Der Kläger und der technische Leiter R. haben sich genau diese Umstände zunutze gemacht, weil die Wahrscheinlichkeit verschwindend gering war, die Beklagte werde aus den angegebenen Überstunden die geleisteten und die fingierten Stunden herausfiltern können. Es kommt nicht von Ungefähr, dass die Personalreferentin E. den Kläger auf die Idee brachte, zusätzlich zu den geleisteten Überstunden weitere zu rapportieren und sich diese vom technischen Leiter R. abzeichnen zu lassen. Der Kläger hat gezielt eine Lücke im System ausgenutzt. Die Heimlichkeit seines Vorgehens ergibt sich aus der nach außen nicht erkennbaren Vermengung von geleisteten und fingierten Überstunden.

dd) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, er habe durch sein Schreiben vom 6. März 2017 ohne Not an der Aufklärung mitgewirkt, um die er bemüht gewesen sei (Seite 13 der Berufungserwiderung vom 1. März 2018 unter 8. = Bl. II 76). Noch auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 7. Juli 2017 (Bl. I = Bl. 222) hat sich der Kläger in Bezug auf die Anforderung, sich zu den rapportierten Stunden zu äußern, auf Überforderung berufen. Ersichtlich ging es dem Kläger mit dem Schreiben vom 6. März 2017 darum, die Beanstandung der hohen Zahl von geleisteten und ausgezahlten Überstunden zu relativieren. Dass er damit gleichzeitig Hinweise auf eine kollusive Absprache lieferte, mag Ausdruck einer spezifischen Unbeholfenheit oder eines mangelnden Unrechtsbewusstseins sein. Letzteres würde sich allerdings – wie dargelegt – nicht auf die Befugnisse der Personalreferentin und des technischen Leiters beziehen, sondern darauf, dass dem Kläger nach seiner Ansicht ein Ausgleich für die fehlende Erschwerniszulage zusteht.

ee) Zugunsten des Klägers kann auch nicht gewertet werden, dass er den Weg einer gerichtlichen Auseinandersetzung um die Zahlung der Erschwerniszulage vermieden und sich stattdessen auf eine kollusive Absprache eingelassen hat. Das unterstreicht gerade nicht, wie wichtig ihm das Vertrauensverhältnis zu der Beklagten war und ist (Seite 10 der Berufungserwiderung vom 1. März 2018 = Bl. II 73). Statt den beschwerlichen Weg einer Durchsetzung seiner Ansprüche auf Weiterzahlung der Erschwerniszuschläge ggf. bis zur gerichtlichen Klärung zu gehen, hat sich der Kläger für eine einfache und pragmatische Lösung entschieden. Er hat auf Anregung der Personalreferentin E. und mit Billigung des technischen Direktors R. einen Ausgleich der finanziellen Einbuße erzielt. Hierfür musste der Kläger keinerlei Mühe aufwenden und so gut wie kein Risiko eingehen. Immerhin blieb sein Vorgehen fünf Jahre lang unentdeckt.

ff) Der Kläger kann sich auch nicht auf jahrelange unbeanstandete Tätigkeit berufen. Zu Recht stellt das Arbeitsgericht insofern auf den Zeitraum ab dem 15. September 2008 und nicht auf die angerechnete Dienstzeit zuvor nach § 34 Abs. 2, Abs. 3 TVöD ab (BAG 6. Februar 2003 – 2 AZR 623/01 – Rn. 19ff., juris, EZA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 51 zu § 19 BAT-O). Von einer beanstandungsfreien Tätigkeit des Klägers kann seit dem Jahre 2012 aber nur insofern die Rede sein, als das zu beanstandende Verhalten des Klägers nicht entdeckt wurde. Das ist kein störungsfreier Verlauf iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

gg) Zugunsten des Klägers ist allerdings sein zweifelsfrei überobligatorischer Einsatz über mehrere Jahre hinweg zu berücksichtigen. Der Kläger hat über die ohnehin schon erhöhte Arbeitszeit hinaus weitere Überstunden im Interesse der Beklagten geleistet, um den Theaterbetrieb aufrecht zu erhalten, soweit sein Aufgabenkreis betroffen war. Im Fall des Klägers war anders als im Fall der ihm nachgeordneten Mitarbeiter ein Zeitausgleich nicht möglich. Durch den Zeitausgleich für nachgeordnete Arbeitskräfte in Verbindung mit der unstreitig (zu) knapp bemessenen Personaldecke hat sich die Arbeitsbelastung für den Kläger noch weiter verschärft. Das belegt die Stellungnahme des Personalrats vom 15. März 2017. Zur Überzeugung der Kammer bewegte sich die Arbeitsleistung des Klägers an der Grenze des nach §§ 3ff. Arbeitszeitgesetz Zulässigen. Unbestritten hat der Kläger im Jahre 2011 einen Nervenzusammenbruch erlitten, den er in Zusammenhang mit der Arbeitsbelastung stellt.

hh) Darüber hinaus ist zugunsten des Klägers – wenn auch nicht entscheidend – seine soziale Schutzbedürftigkeit zu berücksichtigen, die aus seinem Lebensalter und den noch bestehenden Unterhaltspflichten resultiert.

ii) Entscheidend ist aber zugunsten des Klägers nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall auf den Grad des Verschuldens abzustellen. Das Verschulden des Klägers wird maßgeblich durch seine Beweggründe und Ziele charakterisiert. Beide Faktoren sind gewichtige Erkenntnismittel zur Beurteilung der Täterpersönlichkeit und der Verwerflichkeit der Tat (vgl. § 46 Abs. 2 StGB). Zur Überzeugung der Kammer wäre der Kläger nicht von selbst auf den Gedanken verfallen, anstelle der verwehrten Erschwerniszulage der Beklagten vorzuspiegeln, er habe Überstunden geleistet, um sich einen entsprechenden Ausgleich zu verschaffen.

(1) Der Kläger empfand die Weigerung der Beklagten, an ihn künftig Erschwerniszuschläge zu zahlen und die Ankündigung, darüber hinaus eventuell gezahlte Erschwerniszuschläge zurückzufordern, als in hohem Maße ungerecht. Der Kläger hat das nach eigenen Worten im Kammertermin vom 24. April 2018 als Missachtung seiner Arbeit empfunden. Der Kläger hat versucht, sich über eine Internetrecherche Klarheit zu verschaffen. Eine Koppelung der Zuschläge mit bestimmten Entgeltgruppen ließ sich nach den Angaben des Klägers im Kammertermin nicht nachvollziehen. Der Kläger ging mithin subjektiv davon aus, ihm stünden die Zuschläge im Falle von entsprechenden Tätigkeiten insbesondere in Vertretung für nachgeordnete Mitarbeiter nach wie vor zu.

Ihren gegenteiligen Standpunkt hat die Beklage im vorliegenden Verfahren nicht näher dargelegt, insbesondere nicht in einer für den Kläger nachvollziehbaren Weise. Soweit sie sich im Schriftsatz vom 4. August 2017 auf Seite 3 unter II. f) auf die Arbeitsplatzbeschreibung nach der Anl. B12 bezieht (Bl. II 255 und 264ff.), geht ihr Vorbringen gerade nicht auf die Vertretungstätigkeit des Klägers ein, die unstreitig anfällt und Grundlage der Überstundenleistung ist.

(2) Offensichtlich wurde der Kläger in seiner Haltung durch die Personalreferentin E. und den technischen Leiter R. bestärkt. Sonst wäre es zu der kollusiven Abrede nicht gekommen. Die Personalreferentin E. hat dem Kläger aber gleichermaßen signalisiert, dass er bei der Beklagten betreffend die Zuschläge „keine Chance“ hätte.

Es besteht zwischen den Parteien kein Streit, dass es schließlich der Vorschlag der Personalreferentin E. war, dass der Kläger zum Ausgleich der finanziellen Einbuße und zusätzlich zu den tatsächlich geleisteten weitere Überstunden schreiben sollte. Insofern hatte die Personalreferentin E. bereits den Umrechnungsschlüssel geliefert, dass nämlich sieben Überstunden in etwa den monatlichen Erschwerniszuschlägen entsprechen würden, die der Kläger durchschnittlich in der Vergangenheit bezogen habe. Damit hat die Personalreferentin E. den Kläger zu seinem betrügerischen Verhalten gegenüber der Beklagten angestiftet. Gleichzeitig war der technische Leiter R. bereit, die monatlichen Überstunden des Klägers abzuzeichnen.

Äußere Anreize als motivierende Kraft können die Tat dann in einem milderen Licht erscheinen lassen, wenn sich ein Verständnis dafür aufbringen lässt, dass der Täter ihnen nicht widerstanden hat. Das kann unter anderem der Fall sein, wenn jemand einer Versuchung erliegt, sich z.B. durch eine höchst verlockende Gelegenheit verführen lässt, gruppendynamischen Einflüssen oder dem Drängen eines anderen nachgibt (für die Grundsätze der Strafzumessung Schönke/Schröder Strafgesetzbuch 29. Aufl. 2014 § 46 Rn. 13).

100

Dem Kläger muss mithin zugutegehalten werden, dass er sich aus nachvollziehbaren Gründen ungerecht behandelt fühlte und von der Vertretung des Personalbereichs zu seinem Handeln im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten angestiftet wurde.

101

c) Deswegen ist die außerordentliche fristlose Kündigung vom 16. März 2016 unverhältnismäßig. Bei Abwägung der wechselseitigen Interessen wäre es der Beklagten zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der „fiktiven“ Kündigungsfrist fortzusetzen. Diese beläuft sich nach § 34 Abs. 1 Satz 2 TVöD- AT (VKA) auf sechs Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Der Fristablauf fällt vorliegend auf den 30. September 2017. Nach Auffassung der Kammer hätte die Beklagte den Kläger bis zum Ablauf der „fiktiven“ Kündigungsfrist weiterbeschäftigen können und zwar unter Ausschluss jeglicher Überstunden oder bei Ableistung derselben erst nach vorheriger schriftlicher Genehmigung des geschäftsführenden Intendanten und des Personalrats, wie das die Beklagte auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 7. Juni 2017 unter II. 1. a) ausgeführt hat (Bl. I 127).

102

Insofern kann es dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen, dass er dem besonderen Kündigungsschutz nach § 34 Abs. 2 TVöD-AT (VKA) unterfällt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht auf die künftige Vertragsanbindung, sondern auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen (BAG 18. September 2008 – 2 AZR 827/06 – Rn. 37, juris). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen darf im Übrigen bei der Frage nach dem Gewicht des Kündigungsgrundes und der Abwägung der wechselseitigen Interessen zwischen einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer und einem Arbeitnehmer, der ordentlich gekündigt werden kann, kein Unterschied gemacht werden. Es kann deshalb zulasten des Klägers nicht berücksichtigt werden, dass die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist.

103

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts über die Kündigungsschutzklage war deshalb zurückzuweisen.

104

In gleicher Weise war die Berufung der Beklagten gegen das Urteil zurückzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt wurde, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Die Pflicht der Beklagten ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (- GS 1/84 – NZA 1985, 702 bis 709).

105

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war zuzulassen, weil die Frage der Bewertung der Anstiftung des Arbeitsnehmers zu rechtswidrigen Taten grundsätzlicher Klärung bedarf, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Gründe