Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 20 Sa 40/12

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 11. Mai 2012 - 18 Ca 7158/11 - teilweise abgeändert und neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.322,88 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtskraft dieser Entscheidung zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab Mai 2012 über die monatliche Betriebsrente in Höhe von 2.213,68 EUR brutto hinaus weitere 82,68 EUR brutto monatlich zu zahlen, beginnend ab 31. Mai 2012.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger zu 3/10 und die Beklagte zu 7/10. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2011 anpassen und seitdem erhöhte Zahlungen leisten musste.

Der Kläger ist im Februar 19XX geboren und schied aufgrund der Vereinbarung vom 15./21. September 1999 (Blatt 86 der Akte des Arbeitsgerichts) zum 31. Dezember 1999 aus den Diensten der Beklagten. Diese gewährt dem Kläger seit dem 1. März 2004 über eine Unterstützungsgesellschaft monatliche Pensionsleistungen, die mit Wirkung zum 1. Januar 2008 um 6,43 % von EUR 2.079,94 brutto auf EUR 2.213,68 entsprechend dem Kaufkraftverlust angehoben wurden. Der Einzelheiten wegen wird auf das Schreiben vom 25. Juli 2008 (Anlage K 1 = Blatt 12 der Akte des Arbeitsgerichts) und den Versorgungsplan (Anlage K 12 = Blatt 87 ff der Akte des Arbeitsgerichts) Bezug genommen.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Fotoindustrie. Sie ist zu einhundert Prozent eine Tochter der K. Verwaltung GmbH (seit September 2011: K. G. C. GmbH), an welche sie ihre Gewinne abführt; diese ist zu einhundert Prozent eine Tochter der K. H. GmbH mit Sitz in S., die einen Konzernabschluss nach deutschem Recht aufstellt, in welchen die Beklagte einbezogen ist. Die deutsche K.-Gruppe ist zu einhundert Prozent in den weltweiten E. K.-Konzern eingebunden, dessen Leitung bei der E. K. C. in R., Staat N. Y., U. liegt. Die Beklagte ist deshalb zu einhundert Prozent eine mittelbare Tochter der E. K. Co.

Die Beklagte vermarktet ausschließlich Produkte und Dienstleistungen des Markennamens „K.“ auf dem Gebiet der analogen und digitalen Fotografie (Consumer Digital Group), der Kinotechnik (Entertainment Imaging) und für die Druckindustrie (Graphics Communications Group). Sie ist seit dem 1. Oktober 2001 in ein Kommissionärsmodell einbezogen und vertreibt deshalb die Produkte und Dienstleistungen in eigenem Namen auf fremde Rechnung. Hierfür erhält sie von der Prinzipalin, der E. K. S.A.R.L G., S. (E.) - einer Schwestergesellschaft - eine umsatzbezogene Vergütung, die sich ausweislich der Lageberichte der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 (Anlage B 5 = Anlagenordner), 2009 (Anlage B 4 = Anlagenordner) und 2010 (Anlage B 28 = Blatt 135 ff der Berufungsakte) auf eine Kommissionsrate von durchschnittlich 21,8 % der erzielten Verkaufserlöse im Jahre 2007, deren 18,5 % im Jahre 2008, deren 19,0 % im Jahre 2009 und deren 14,0 % im Jahre 2010 belief. Durch dieses Modell sollen u. a. die Risiken der Bestandsführung und des Forderungsausfalls auf die E. in G. übertragen werden.

Zum März oder April 2008 schloss die Beklagte einen Cash-Pool-Vertrag mit der K. Verwaltung GmbH als Cash-Pool-Führerin ab. Danach werden die Kontensalden der Beklagten - wie auch der weiteren Gesellschaften der deutschen K.-Gruppe - täglich auf die K. Verwaltung GmbH übertragen. Die Finanzierung der Holding-Gruppe erfolgt somit ausschließlich konzernintern. Ein (nachfolgend erweiterter) Kreditrahmen wurde deshalb der K. Verwaltung GmbH im Jahre 2008 durch eine britische Gesellschaft eingeräumt (vgl. Jahresabschluss 2008 6.3, aaO).

Aufgrund der Gewinnabführung an die K. Verwaltung GmbH erzielte die Beklagte in den Geschäftsjahren 2008 ff keine Jahresüberschüsse. Sie führte allerdings ausweislich des Jahresabschlusses zum Geschäftsjahr 2008 (aaO) einen Gewinn in Höhe von über 9,383 Mio. EUR ab. In den Folgejahren wurden ausweislich der jeweiligen Jahresabschlüsse (aaO) Gewinne abgeführt in Höhe von über 18,556 Mio. EUR (2009) und über 3,929 Mio. EUR (2010) sowie über 5,527 Mio. EUR (2011, Jahresabschluss Anlage B 21 = Blatt 49 ff der Berufungsakte). Das Eigenkapital der Beklagten, bestehend aus gezeichnetem Kapital, Kapitalrücklage und Gewinnrücklagen, belief sich in den Geschäftsjahren 2007 bis 2011 durchgängig und einheitlich auf EUR 129.636.504,00.

Ausgelöst durch veränderte Marktbedingungen und verstärkt durch die Finanzkrise 2008 befindet sich der Konzern seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. In den Jahren 2004 bis 2007 wurde der Konzern umstrukturiert und im Zuge der Digitalisierung der Fotografie fast die gesamte Produktpalette ausgetauscht. Der Konzern wandte sich von bestehenden Geschäften wie der Medizintechnik ab und erschloss neue Geschäftsfelder im Bereich der graphischen Industrie. Der Anpassungsprozess führte weltweit zu einem erheblichen Arbeitsplatzabbau, wofür über 4 Mrd. US Dollar aufzubringen waren. Bei rückläufigen Umsätzen betrug der weltweite Verlust 205 Mio. US Dollar im Jahre 2007, 727 Mio. US Dollar im Jahre 2008, 232 Mio. US Dollar im Jahre 2009 und 687 Mio. US Dollar im Jahre 2010. Für das Jahr 2011 wurde zuletzt ein Verlust von 400 bis 600 Mio. US Dollar im operativen Bereich veranschlagt. Konzernweit reduzierte sich die Belegschaft von 51.100 Mitarbeitern im Jahre 2005 auf 20.250 im Jahre 2009 bzw. 18.800 Ende 2010. Der Aktienkurs der E. K. C. verringerte sich von ca. 35 US Dollar im Jahre 2005 auf 4,22 US Dollar am 31. Dezember 2009 und sank in der Folgezeit auf deutlich unter einem US Dollar. In den Jahren 2009 und 2010 erfolgte keine Dividendenauszahlung an die Aktionäre. Die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft wurde von den sogenannten Rating-Agenturen als hochspekulativ bzw. anfällig für Zahlungsverzug eingestuft.

Am 19. Januar 2012 beantragte die E. K. C. das Insolvenzverfahren in den U. nach dem sogenannten „Chapter 11“, welches zu einer beaufsichtigten Insolvenz führt. Das Unternehmen strebt damit eine Reorganisation und Restrukturierung der Schulden, Kontrakte sowie seines Kapitals und anderweitiger finanzieller Verpflichtungen an. „Chapter 11“ dient insbesondere auch dazu, eine Vereinbarung mit den Geldgebern zu erreichen und sichert die weitere Finanzierung des Unternehmens zunächst einmal ab. Darin unterscheidet sich das Verfahren von einer Insolvenz nach dem sogenannten „Chapter 7“, das auf eine vollständige Liquidation des Unternehmens und Veräußerung der Unternehmenswerte gerichtet ist. Im Februar 2013 soll durch das zuständige amerikanische Gericht und die Gläubiger entschieden werden, ob der Reorganisationsplan des K.-Konzerns erfolgversprechend ist oder ob die Liquidation nach „Chapter 7“ eingeleitet werden muss. Nachdem aus Patentversteigerungen jedenfalls derzeit ein Erlös in der Größenordnung von über einer Milliarde US Dollar nicht zu erzielen ist, ist im zweiten Halbjahr 2012 geplant, die traditionellen Geschäftsbereiche „Dokument Imaging“ (Hochleistungsscanner, Software, Serviceleistungen) und Kleinbildfilm, Fotopapier, Entwicklungschemie sowie Sofortbilddruck an Foto-Kiosken zu veräußern.

Bei der Beklagten reduzierte sich die Mitarbeiterzahl von 861 Mitarbeitern im Jahre 2003 auf deren 470 im Jahre 2010 bei einem Zugang von 100 Mitarbeitern von einer Schwestergesellschaft. Zum Ende des Jahres 2011 waren noch 451 Arbeitskräfte beschäftigt und zum 30. Juni 2012 deren 400. Die Veräußerung der genannten traditionellen Geschäftsbereiche würde zu einer Umsatzreduzierung von mindestens 30 % und einer weiteren Reduzierung der Beschäftigtenzahl um annähernd 50 % führen. Der Personalabbau wurde von Interessenausgleichen vom 31. März 2009, vom 24. August 2011 und vom 15. September 2011 (Anlagen B 13, B 14, B 15 = Anlagenordner) begleitet. Der Sozialplan vom 24. August 2011 wurde durch den vom 20. März 2012 ersetzt, nach dessen Ziffer 7 Abfindungen und weitere Zahlungen um 25 % reduziert werden (Anlage B 22 = Blatt 66, 67 der Berufungsakte).

Die Beklagte erhöhte die Gehälter der Beschäftigten in den Jahren 2010 um 2 % und 2011 um 2,3 %, nicht dagegen in den Jahren 2009 und 2012. Der Versorgungsplan wurde bereits im Jahre 1999 für Neuzugänge geschlossen. Der Anpassungsstichtag nach § 16 Abs. 1 BetrAVG für Betriebsrenten ist bei der Beklagten auf den 1. Januar eines Jahres bei Beachtung des jeweiligen Drei-Jahres-Turnus gebündelt. Im Jahr 2011 stand die Überprüfung der Rentenerhöhung für 839 der insgesamt 2.475 Betriebsrentner an. Die der Rückdeckungsversicherung gemeldete Rentenanpassung zum 1. Januar 2011 hätte zu einem Einmalbeitrag in Höhe von über 2,650 Mio. EUR geführt (Anlage B 29 = Blatt 151 der Berufungsakte). Der Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) veränderte sich im Zeitraum vom Februar 2004 bis Dezember 2010 von 97 Punkten auf 109,6 Punkte (12,18 %).

Die Beklagte verweigerte - wie auch in den Jahren 2009 und 2010 - eine Anpassung und teilte dies dem Kläger mit Schreiben vom 4. April 2011 (Anlage K 2 = Blatt 13 bis 15 der Akte des Arbeitsgerichts) unter Hinweis auf die schlechte wirtschaftliche Lage im Konzern und unter Hinweis auf weitere Sparmaßnahmen mit. Der Kläger widersprach mit Schreiben vom 16. April 2011 und erhob am 5. September 2011 die nachfolgend geänderte und letztlich auf weitere EUR 119,60 brutto monatlich ab Januar 2011 gerichtete Zahlungsklage.

Der Kläger hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde zusätzlich monatlich EUR 119,60 brutto als Teuerungsausgleich, denn sie habe ihr Anpassungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Der Kläger hat bestritten, dass sich wirtschaftliche Probleme der amerikanischen Konzernmutter auf die Beklagte auswirkten, insbesondere das Insolvenzverfahren. Maßgeblich seien vielmehr die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten selbst im Zeitpunkt der geschuldeten Anpassung. Die Beklagte habe stets Gewinne erzielt, die nicht aufgrund der Konzernverflechtungen und dem dargestellten Kommissionärsmodell zu relativieren seien. Im Übrigen sei das im Anpassungszeitpunkt noch nicht eingeleitete Insolvenzverfahren der Konzernmutter auf die Sanierung und den Erhalt des Konzerns gerichtet. Produktion und Vertrieb in Deutschland seien davon gar nicht betroffen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.913,60 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den 119,60 EUR entsprechenden Nettobetrag zu zahlen, jeweils monatlich im Voraus, erstmals ab dem 01.02.2011, und letztmals seit dem 01.05.2012.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über die monatliche Betriebsrente in Höhe von 2.213,68 EUR brutto hinaus weitere 119,60 EUR brutto monatlich zu zahlen, erstmals zum 31. Mai 2012.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, sie habe zu Recht eine Anpassung der Betriebsrente verweigert. Der Konzern habe sich im Anpassungszeitpunkt in einer schweren wirtschaftlichen Krise befunden, die nachfolgend zur Einleitung des Insolvenzverfahrens nach „Chapter 11“ in den U. geführt habe. Seit Jahren habe der Konzern aus strukturellen und wirtschaftlichen Gründen Verluste in Millionenhöhe bei rückläufigen Umsatzzahlen und drastisch sinkendem Personalstand erwirtschaftet. Die Beklagte sei aufgrund der finanziellen, technischen, organisatorischen und sonstigen Verflechtungen von der wirtschaftlichen Entwicklung im Konzern unmittelbar abhängig. Die schwierige wirtschaftliche Lage habe sich direkt ausgewirkt und zu einem erheblichen Personalabbau bei der Beklagten selbst sowie zu sonstigen Sparmaßnahmen geführt, beispielsweise zur Kürzung der variablen Vergütung und unterlassenen Gehaltserhöhungen. Es habe am Anpassungsstichtag die konkrete Gefahr bestanden, dass die Krise des Konzerns auf die Beklagte durchschlagen und dem Unternehmen die erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Anpassung der Betriebsrente fehlen werde. Nach ihrem Geschäftszweck sei die Beklagte unmittelbar von den Produkten des Konzerns abhängig, sie sei als „Serviceunternehmen“ oder „Vertriebsgesellschaft“ anzusehen. Der Wegfall von K.-Produkten wirke sich unmittelbar auf die Beklagte und deren Existenz aus. So führe der am 9. Februar 2012 bekannt gegebene Ausstieg des Konzerns aus dem Bereich der Digitalkameras, Pocket-Video-Kameras und Bilderrahmen zu einem (weiteren) Abbau von mehr als 20 % der Mitarbeiter der Beklagten im Jahre 2012. Auf ein Scheitern der Reorganisation nach „Chapter 11“ und die Einleitung einer Liquidation nach „Chapter 7“ der Konzernmutter könnte die Beklagte nicht reagieren.

Ohne das Kommissionärsmodell hätte die Beklagte jedenfalls seit dem Jahr 2007 Verluste ausgewiesen, die nur verlagert worden seien. Durch das Kommissionärsmodell seien Gewinne bei der Beklagten garantiert, aber zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht maßgebend, weil die vereinbarte Kommissionärsvergütung nicht mit marktbezogen Umsatzerlösen gleichgesetzt werden könne. Die Beklagte hat die Klageforderung als fehlerhaft errechnet und den Zinsanspruch als nicht gegeben erachtet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 11. Mai 2012 in Höhe von EUR 119,60 brutto monatlich unter Abweisung der Zinsen entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente nicht anzupassen, sei nicht ermessensgerecht und könne nicht mit den wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Mutterkonzerns begründet werden.

Zwar könnten sich finanzielle, technische, organisatorische oder sonstige Verflechtungen auf die wirtschaftliche Lage des versorgungspflichtigen Arbeitgebers auswirken und die Beklagte habe dargelegt, weshalb ihrer Ansicht nach eine wirtschaftliche „Schicksalsgemeinschaft“ zwischen ihr und dem Konzern E. K. Co. bestehe. Die Gefahr, dass sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten in einem relevanten Umfang verschlechtern werde, sei aber zum Anpassungsstichtag Januar 2011 nicht ausreichend groß gewesen. Die Beklagte habe nach den vorgelegten Jahresabschlüssen 2008 und 2009 und der Prognose für 2010 mit 9,38 Mio. EUR, über 18 Mio. EUR und (zunächst) 8,7 Mio. EUR Gewinn ein ausreichendes Anpassungspotential gehabt. Weder die deutsche noch die amerikanische Konzernmutter hätten im Anpassungszeitpunkt Insolvenzantrag gestellt, sondern Letztere erst zwei Jahre später. Für die S. Schwestergesellschaft seien keine Zahlen über Gewinn oder Verlust vorgelegt. Zugunsten des Klägers sei davon auszugehen, dass der Prinzipal ebenfalls Gewinne schreibe.

Auch wenn das Insolvenzverfahren der Muttergesellschaft nach „Chapter 11“ Mitte Januar 2012 vorher absehbar gewesen sei, führe das nicht zu einer wirtschaftlichen Krise des Konzerns, die auf das Unternehmen der Beklagten „durchschlagen“ würde. Eine drohende Insolvenz der Beklagten sei nicht erkennbar. Einen sogenannten „Cash-Management-Vertrag“ gebe es zwischen der Beklagten und der amerikanischen Konzernmutter nicht. Für deren Verbindlichkeiten müsse die Beklagte nicht einstehen. Die Insolvenz nach „Chapter 11“ führe nicht dazu, dass die Konzernmutter liquidiert oder stillgelegt werde. Jedenfalls bis Anfang des Jahres 2013 ändere sich für die Beklagte als Vertriebs- und Serviceunternehmen für K.-Produkte nichts. Erst bei einer Insolvenz nach „Chapter 7“ sei wohl auch die Beklagte nicht mehr lebensfähig. Das werde von dem amerikanischen Insolvenzgericht erst im Februar 2013 entschieden. Bis dahin treibe die E.-K. ihre Sanierungsbemühungen voran und es bestehe keine unmittelbar drohende existentielle Gefahr für die Beklagte.

Die Beklagte habe nicht ausgeführt und belegt, weshalb sie mit den in den Jahren 2008 bis 2010 erzielten Gewinnen die Betriebsrentenanpassungen nicht leisten könne, deren Kosten sie mit ca. 2,8 Mio. EUR angebe. Ihr durchschnittlicher Gewinn habe bei 10,58 Mio. EUR gelegen. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass sie keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt habe.

Die Anpassung sei deshalb durch gerichtliche Entscheidung nach der Entwicklung der Verbraucherpreise vorzunehmen. Die Beklagte schulde Rückstände in Höhe von EUR 1.913,60 sowie ab Mai 2012 weitere EUR 119,60 brutto monatlich. Zinsen könne der Kläger erst ab Rechtskraft des (Gestaltungs-)Urteils verlangen.

Gegen das ihr am 29. Mai 2012 zugestellte Urteil vom 11. Mai 2012 hat die Beklagte am 19. Juni 2012 Berufung eingelegt, die sie innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 14. August 2012 ausgeführt hat.

Die Beklagte trägt vor und vertritt die Ansicht, die Anforderungen des Arbeitsgerichts an ein „Durchschlagen“ der Krise im Konzern auf die Beklagte seien überzogen. Die Anpassung der Betriebsrenten könne nicht erst dann abgelehnt werden, wenn für das Unternehmen eine unmittelbar drohende existentielle Gefahr bestehe. Ausreichend sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits die große Gefahr, dass die Konzernkrise die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Anpassungsschuldners beeinträchtige, so dass dessen wirtschaftliche Lage die Erhöhung der Betriebsrente nicht mehr gestatte. Das sei vorliegend der Fall. Die Beklagte habe im Einzelnen zu den Auswirkungen der wirtschaftlich schwierigen Situation des Konzerns auf ihren eigenen Geschäftsbetrieb vorgetragen. Die zwischenzeitlich eingetretene Entwicklung - Ausstieg aus bzw. Veräußerung von Geschäftsbereichen - führe zu weiteren Einschnitten bei Umsatz und Personal.

Zu Unrecht leite das Arbeitsgericht aus den Jahresabschlüssen 2008 bis 2010 ab, dass ein ausreichendes Potential für eine Rentenanpassung vorhanden gewesen sei. Die Beklagte habe in diesem Zeitraum eine ungenügende Eigenkapitalverzinsung erreicht und die erforderliche Ertragskraft zur Erhöhung der Betriebsrenten nicht besessen. Bei einem jährlich gleichbleibenden Eigenkapital von EUR 129.636.504,00 und ohne Berücksichtigung von Sondereffekten habe sie folgende Betriebsergebnisse erzielt: EUR 3.976.571,00 (2008), EUR 13.282.618,00 (2009) und EUR 7.264.228,00 (2010). Allerdings sei das Betriebsergebnis 2009 um einen Sondereffekt in Höhe von 9,1 Mio. EUR aufgrund einer fehlerhaften Abrechnung durch den Prinzipal zu korrigieren. Daraus resultiere eine Eigenkapitalrendite in Höhe von 3,07 % (2008), 3,23 % (2009) und 5,6 % (2010), was zu einem Durchschnittswert von 3,97 % führe. Diese Werte blieben hinter einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung zurück, welche die Beklagte mit 7,25 % (2008 und 2009) und 7,15 % (2010) und durchschnittlich 7,22 % angibt. Daran ändere sich im Ergebnis nichts, wenn man auf die (höheren) Jahresüberschüsse ohne außergewöhnliche Erträge und Aufwendungen - also das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit - abstelle von EUR 9.013.427 (2008) und EUR 9.292.597 (bereinigt 2009) und 7.282.586,00 (2010). Dann bleibe die Eigenkapitalrendite von 6,95 % (2008), 7,17 % (2009) und 5,62 % (2010) in allen drei Jahren hinter der angemessenen Eigenkapitalrendite von 7,25 % bzw. 7,15 % zurück. Die daraus abzuleitende mangelnde Ertragskraft des Unternehmens habe sich durch die Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag fortgesetzt. Im Jahr 2011 habe sich die Eigenkapitalrendite bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von EUR 5.529.027 auf 4,26 % verringert; angemessen wären 7,13 %. Damit habe sich die Prognose der Beklagten bestätigt. Im Übrigen ergänzt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen erster Instanz und nimmt darauf Bezug.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 11.05.2012, Az. 18 Ca 7158/11, wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 11.05.2012 - Az. 18 Ca 7158/11 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Kläger trägt vor und vertritt die Ansicht, das Arbeitsgericht habe zu Recht festgestellt, die Beklagte habe ihrer Darlegungs- und Beweislast für die der Nichtanpassung der Betriebsrente zugrunde liegende Prognose nicht entsprochen. Gehe sie doch selbst davon aus, dass das Verfahren nach „Chapter 11“ der Reorganisation und dem Erhalt der Konzernmutter diene. Außerdem seien zur Zeit der Anpassungsentscheidung keine Insolvenzanträge gestellt gewesen. Erstmalig im Berufungsverfahren und verspätet berufe sich die Beklagte auf eine fehlende Eigenkapitalrendite. Dabei stelle sie zu Unrecht auf das Betriebsergebnis statt auf den Jahresüberschuss ab. Unter Einschluss der Ertragssteuern würden sich die Ergebnisse zugunsten des Klägers sogar noch verändern. Im Übrigen bestreitet der Kläger die behaupteten Zahlen der Jahre 2008 bis 2010. Insbesondere habe die Beklagte in der vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung 2010 vom 29. Juni 2011 noch als Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit einen Wert von EUR 9.518.974,08 angegeben, bereits am 31. Juli 2011 hingegen nur noch EUR 7.282.586,08. Nicht nachzuvollziehen sei, dass es im Jahre 2008 zu einer fehlerhaften Abrechnung der Kommissionärsvergütung in Höhe von EUR 9,1 Mio. gekommen sei und im Jahre 2009 zu einer im Ergebnis nicht korrigierten und unbemerkten Fehlbuchung über diesen Betrag, der immerhin der Hälfte des Ergebnisses des Jahres 2009 entspreche. Zugunsten des Klägers sei deshalb in den Jahren 2008 bis 2010 von einer durchschnittlichen Eigenkapitalsrendite in Höhe von 9,59 % auszugehen. Angemessen seien deutlich niedrigere als die von der Beklagten angesetzte Werte. Nach wie vor ist der Kläger der Ansicht, dass in unzulässiger Weise Gewinne, die die Beklagte erwirtschafte, durch das Kommissionärsmodell in die S. transferiert würden. Im Übrigen ergänzt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und nimmt darauf Bezug.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf deren Schriftsätze, die bezeichneten Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen, insbesondere auf die vom 12. Dezember 2012 (Blatt 168 bis 170 der Berufungsakte).

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist statthaft nach den §§ 64 Abs. 1, Abs. 2b, 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm den §§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig.

Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet. Weder die Krise des Mutterunternehmens der Beklagten noch deren zu prognostizierende eigene Ertragslage rechtfertigten eine vollständige Versagung der Rentenanpassung. Die darauf gerichtete Klage ist zulässig und teilweise auch begründet. Demzufolge hat die Beklagte rückständige und künftige Erhöhungsbeträge im tenorierten Umfang zusätzlich zum unstreitigen monatlichen Rentenbetrag zu zahlen.

Die Klage ist zulässig.

Mit dem Klagantrag Ziffer 1 fordert der Kläger die rückständigen Differenzen zwischen der begehrten und der gewährten Betriebsrente seit dem Anpassungsstichtag. Mit dem Klagantrag Ziffer 2 wird die Differenz auch für die Zukunft begehrt.

Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können nach § 258 ZPO grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Der Klagantrag zu 2. ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger verlangt nur die Zahlung des monatlichen Erhöhungsbetrages an sich selbst und damit längstens für die Dauer seines Lebens. Dies musste er nicht ausdrücklich in den Klageantrag aufnehmen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn 19, 20, Juris ; BAG 10. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 13, 14, Juris jeweils mwN).

II.

Die Klage ist auch teilweise begründet, weil die dem Kläger gewährte Betriebsrente entsprechend der Teuerungsrate, die in der Zeit zwischen dem Rentenbeginn und dem Anpassungsstichtag eingetreten ist, dem Grunde nach anzuheben war. Allerdings ließ die wirtschaftliche Lage der Beklagten, von welcher für die Zeit nach dem Anpassungsstichtag auszugehen war, nur einen teilweisen Teuerungsausgleich in Höhe von EUR 82,68 monatlich zu.

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Die Gerichte für Arbeitssachen haben in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 1 und 3 BGB zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei seiner Anpassungsentscheidung den ihm eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hat (BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn 17, Juris; BAG 10. September 2002 - 3 AZR 593/01 - AP BetrAVG § 16 Nr. 52, zu II der Gründe).

a) Die Beklagte ist als Arbeitgeber passiv legitimiert, obwohl die betriebliche Altersversorgung des Klägers seit dem 1. März 2004 über die K. Unterstützungsgesellschaft mbH als Unterstützungskasse im Sinne des § 1b Abs. 4 BetrAVG durchgeführt wird. Denn bei allen Durchführungswegen treffen den Arbeitgeber die Pflichten des § 16 BetrAVG (BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - Rn 11, 12, Juris; Blomeyer/Rolfs/Otto Betriebsrentengesetz 4. Aufl. § 16 Rz. 58). Für eine Selbstverpflichtung der Unterstützungsgesellschaft im Rahmen eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) ist vorliegend nichts vorgetragen (hierzu BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 aaO).

b) Die gesetzliche Regelung bedeutet, dass der Arbeitgeber in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Der Kläger bezieht seit dem 1. März 2004 eine Betriebsrente, die zum 1. März 2007 nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ausgehend vom individuellen Leistungsbeginn nach drei Jahren erstmalig anzupassen gewesen wäre. Die Beklagte durfte jedoch die in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin bündeln und damit ihren Verwaltungsaufwand minimieren. Für den Betriebsrentner verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Insbesondere dann, wenn die Anpassungsentscheidungen nicht in jedem Kalenderjahr, sondern nur alle drei Jahre getroffen werden, kann dies je nach Zeitpunkt des Versorgungsfalls auch zu einer Vorverlegung der ersten Anpassung führen (vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn 19, 20, Juris; 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn 23 bis 25, Juris). In dem der Entscheidung vom 30. August 2005 (aaO) zugrunde liegenden Sachverhalt konnte sich zwar die erste Anpassung auch verzögern, jedoch höchstens um sechs Monate. Aus dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht abgeleitet, durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag dürfe sich die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn 50, Juris; 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn 49, Juris; 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 Juris).

Danach hätte die Beklagte aufgrund ihrer Entscheidung zur Bündelung der jährlichen Anpassungen erstmalig zum 1. Januar 2007 und zweitmalig zum 1. Januar 2010 die Betriebsrente des Klägers überprüfen müssen. Stattdessen hat sie die Betriebsrente des Klägers erstmalig zum 1. Januar 2008 angehoben (Schreiben vom 25. Juli 2008 = Anlage K 1 = Blatt 12 der Akte des Arbeitsgerichts. Mit Schreiben vom 4. April 2011 an den Kläger teilte die Beklagte mit: … in diesem Jahr ist turnusgemäß die Überprüfung Ihrer Pensionszahlungen, die alle drei Jahre erfolgt …, die Erhöhung der Pensionen nach 2009 und 2010 auch für dieses Jahr auszusetzen (Anlage K 2 = Bl. 13 ff der Akte des Arbeitsgerichts).

Gleichwohl kann der Kläger die Anpassung der Rente zum 1. Januar 2011 dem Grunde nach verlangen. Zum einen lässt das Bundesarbeitsgericht eine Begründung für das Postulat vermissen, der individuelle Anpassungsstichtag dürfe sich höchstens um sechs Monate verzögern. So spricht sich z. B. Höfer (BetrAVG 12. Aufl. § 16 Rn 5163) für einen maximalen Erstanpassungszeitraum von vier Jahren aus. Entscheidend ist aber, dass der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - Rn 29, Juris) die Befriedungsfunktion einer ungenügenden oder unterlassenen Anpassungsentscheidung herbeiführen kann, indem er sie nicht vor dem nächsten Anpassungsstichtag rügt. Es erscheint sachgerecht, auch die Rüge der fehlerhaften Bemessung des Anpassungszeitraums der Disposition des Arbeitnehmers zu überlassen. Schließlich hat die Beklagte im Verfahren nicht eingewandt, der Kläger könne eine Anpassung - wenn überhaupt - zum 1. Januar 2010, nicht aber zum 1. Januar 2011 fordern. Damit würde sich die Beklagte im Übrigen zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setzen, welches nicht nur den fehlerhaften Fristenlauf in Gang setzte, sondern darüber hinaus beim Kläger die Vorstellung weckte, er könne die Anpassungsentscheidung zum 1. Januar 2011 gerichtlich überprüfen lassen. Auf diesen Widerspruch hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hingewiesen (Sitzungsprotokoll = Blatt 168, 170 der Berufungsakte) und damit den Einwand widersprüchlichen Verhaltens erhoben (§ 242 BGB). Ob dem Kläger weitergehende Ansprüche wegen der unterbliebenen Anpassung zum 1. Januar 2010 zustehen, bedarf hier keiner Entscheidung und auch nicht, ob der Kläger zum gesetzlich vorgesehenen Turnus zurückkehren kann und zum 1. Januar 2013 bereits die erneute Überprüfung seiner Betriebsrente verlangen kann.

2. Bei der Anpassungsprüfung ist der Anpassungsbedarf zu ermitteln und als Belang des Versorgungsempfängers nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu berücksichtigen.

a) Die Belange der Versorgungsempfänger werden durch den Anpassungsbedarf bestimmt. Er ergibt sich aus dem zwischenzeitlich eingetretenen Kaufkraftverlust, der anhand der Veränderungen des Verbraucherpreisindexes zu ermitteln ist. Der maßgebliche Prüfungszeitraum beginnt nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch bei Anwendung der am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Fassung des § 16 BetrAVG mit dem Eintritt in den Ruhestand (hier der 1. August 2003) und endet unmittelbar vor dem Anpassungsstichtag. Das Betriebsrentengesetz will eine Auszehrung der Betriebsrenten vermeiden. Da die „Belange der Versorgungsberechtigten“ in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung bestehen, ist der volle nicht gedeckte Anpassungsbedarf zu ermitteln. Er besteht in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung, soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen ausgeglichen wurde (BAG 10. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 21, Juris; ausführlich BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn 18, 21 bis 23, Juris, jeweils mwN).

b) Es ist deshalb auf die Indexwerte der Monate abzustellen, die dem erstmaligen Rentenbezug und dem jeweiligen Anpassungsstichtag vorausgehen. Dabei ist auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland abzustellen, § 16 Abs. 2 Ziff. 2 BetrAVG. Die für Februar 2004 und für Dezember 2010 geltenden Werte von 97,7 Punkten und 109,6 Punkten hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Die von dem Statistischen Bundesamt Deutschland veröffentlichten Werte (z. B. im Internet unter www-genesis.destatis.de) sind offenkundig im Sinne des § 291 ZPO (BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - Rn 13, Juris zum Lebenshaltungs(kosten)index unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH).

Daraus folgt, dass der dem Kläger geschuldete Teuerungsausgleich nicht anknüpft an die zuletzt auf EUR 2.213,68 brutto monatlich angehobene Rente. Denn die Beklagte hat ausweislich des Schreibens vom 25. Juli 2008 (Anlage K 1 = Blatt 12 der Akte des Arbeitsgerichts) zum 1. Januar 2008 lediglich für die vorangegangenen drei Jahre, nicht aber zurückreichend bis zum Rentenbeginn einen Teuerungsausgleich gewährt. Zutreffend hat das Arbeitsgericht deshalb festgestellt, dass die Ausgangsrente in Höhe von EUR 2.079,94 brutto monatlich bei vollem Teuerungsausgleich auf EUR 2.333,28 brutto monatlich anzuheben war, woraus sich die monatliche Differenz in Höhe von EUR 119,60 brutto monatlich zur zuletzt gezahlten Rente ergibt.

c) Die reallohnbezogene Obergrenze (§ 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG) rechtfertigt keine die Teuerungsrate unterschreitende Anpassung. Darauf will sich die Beklagte erkennbar nicht berufen. Ihre Ausführungen zur unterlassenen Gehaltserhöhung im Jahre 2009, zur Kürzung der variablen Vergütung für die Mitarbeiter und zu Verschiebungen von Festbezügen zu variablen Bezügen hin und zur Reduzierung der variablen Bezüge dienen dazu, die wirtschaftliche Lage zu verdeutlichen, in welche sie geraten sei (vgl. auch BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 28 bis 30, Juris).

3. Allerdings rechtfertigte die wirtschaftliche Lage der Beklagten als ermessensrelevantes Kriterium im Sinne des § 16 Abs. 1 BetrAVG die teilweise Ablehnung der Anpassung der Betriebsrente.

a) Die Anpassungspflicht des § 16 BetrAVG stellt, auch wenn sie von einer Unterstützungskasse übernommen wird, auf die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ab. Er darf eine der Kaufkraftentwicklung und der reallohnbezogenen Obergrenze entsprechende Anpassung insoweit ablehnen, als dadurch sein Unternehmen übermäßig belastet würde. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei seiner Anpassungsentscheidung annehmen darf, es werde ihm mit einiger Wahrscheinlichkeit künftig nicht möglich sein, den Teuerungsausgleich aus den Wertzuwächsen des Unternehmens und dessen Erträgen aufzubringen. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Zwar kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 Rn 51 ff, Juris; 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 32, Juris; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - Rn 17, Juris; 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - Rn 35, Juris).

b) Die Beklagte als versorgungspflichtige Arbeitgeberin ist dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass die der Nichtanpassung zugrunde liegende Prognose vertretbar war und die getroffene Anpassungsentscheidung damit billigem Ermessen entsprach. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Bei dem Anpassungskriterium „wirtschaftliche Lage“ kommt hinzu, dass Sachvortrag und Beweisangebote in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt. Nur der Arbeitgeber kennt die wirtschaftliche Situation seines Unternehmens im Einzelnen, während den Versorgungsempfängern im Allgemeinen ausreichende Kenntnisse hierüber fehlen (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn 26, Juris; 10. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 39, Juris jeweils mwN).

c) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass jedenfalls zum hier relevanten Anpassungsstichtag die wirtschaftliche Lage des K.-Konzerns, welchem die Beklagte zugehörig ist, nicht die Befürchtung rechtfertigte, es werde der Beklagten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit unmöglich sein, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vom 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn 15 ff, Juris) sind die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers entscheidend. Er ist Anpassungsschuldner nach § 16 BetrAVG. Die Einbindung in einen Konzern ändert daran nichts. Nach der Rechtsprechung des BAG (wie vorstehend), der sich die Kammer anschließt, kommt ein Berechnungsdurchgriff auf das Mutterunternehmen nicht in Betracht. Denn mit Hilfe des Berechnungsdurchgriffs sollen nicht die Konzerne und deren Unternehmen, sondern die Versorgungsberechtigten geschützt werden. Dem Versorgungsschuldner soll nicht die Möglichkeit eröffnet werden, eine nach seiner eigenen wirtschaftlichen Lage tragbare Anpassung zu verweigern. Außerdem bestehen angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bedenken, an den bisherigen Grundsätzen (zugunsten der Arbeitnehmer) festzuhalten (hierzu BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn 60, Juris, sowie 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 Rn 16, Juris).

Nicht ausreichend ist es deshalb, dass sich die Beklagte auf die allgemein schlechte Lage im Konzern beruft und ihre eigene Situation aufgrund des Kommissionsverhältnisses nicht gelten lassen will. Die Beklagte hat in der Zeit vor dem Anpassungsstichtag als auch in der Zeit danach im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit als Kommissionär Gewinne erwirtschaftet und an die K. Verwaltung GmbH abgeführt in Höhe von über EUR 31,063 Mio. (2007), über EUR 9,383 Mio, (2008), über EUR 18,556 Mio. (2009), über EUR 3,929 Mio. (2010) und über EUR 5,527 Mio. (2011). Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen. Durch das Kommissionärsmodell werden mit dem operativen Geschäft einhergehende Verluste - so die Beklagte - oder Gewinne - so der Kläger - auf die S. Schwestergesellschaft der Beklagten verlagert. Das Kommissionsgeschäft ist aber seit dem Jahre 2001 der Unternehmenszweck der Beklagten, mit welchem sie bis einschließlich des Jahres 2008 die Anpassungen der Betriebsrenten als Versorgungsschuldner erwirtschaftet hat. Es kann deshalb nicht - wie die Beklagte auf Seite 11 der Klageerwiderung vom 28. November 2011 (Blatt 72 der Akte des Arbeitsgerichts) meint -, „aufgrund der Konzernverflechtungen und dem dargestellten Kommissionärsmodell“ davon abgesehen werden, auf die wirtschaftliche Situation bei der Beklagten abzustellen, sondern stattdessen auf die Lage des Konzerns. Das wäre weder mit Wortlaut noch mit Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 BetrAVG zu vereinbaren. Die für die S. Schwestergesellschaft getätigten Umsätze, der eigene Personalstand und die eigenen Gewinne mögen rückläufig sein. Die allgemein rückläufige Tendenz, die maßgeblich auch von der vereinbarten Kommissionsrate abhängt, genügt für sich genommen nicht, die Unzumutbarkeit der Rentenanpassung zu begründen.

bb) Vom Berechnungsdurchgriff ist die Frage zu unterscheiden, wie sich finanzielle, technische, organisatorische oder sonstige Verflechtungen auf die wirtschaftliche Lage des versorgungspflichtigen Arbeitgebers auswirken.

(1) Auch ohne Einbindung in einen Konzern können Abhängigkeiten bestehen und sich dadurch externe Krisen auf die Belastbarkeit des Versorgungsschuldners auswirken, wie etwa in der Zuliefererindustrie. Ob und inwieweit sich hierdurch Entwicklungen außerhalb des Unternehmens dessen wirtschaftliche Lage verschlechtern kann, hängt zum einen davon ab, in welchem Umfang das Unternehmen derartigen Einflüssen ausgesetzt ist. Zum anderen kommt es darauf an, wie rasch und effektiv der Versorgungsschuldner auf negative Entwicklungen außerhalb seines Unternehmens reagieren kann. Diese Überlegungen gelten auch für Abhängigkeiten in einem Konzern. Unerheblich ist es, ob die Abhängigkeit von einem anderen Konzern-Unternehmen auf einem besonderen Finanzierungssystem, einer weitgehenden Arbeitsteilung und Spezialisierung, dem Fehlen eigener personeller, organisatorischer oder technischer Ressourcen oder auf anderen Gründen beruht. Entscheidend ist das Ausmaß der Gefahr, dass sich die wirtschaftliche Lage des eigenen Unternehmens in einem für die Betriebsrentenanpassung relevantem Umfang verschlechtert. Dabei rechtfertigen die mit einer „Schicksalsgemeinschaft“ verbundenen abstrakten Gefahren die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung für sich allein noch nicht. Am Anpassungsstichtag muss sich bereits konkret abzeichnen, dass wegen der bestehenden konzerninternen Abhängigkeiten die wirtschaftliche Krise des Konzerns auf das Unternehmen des Versorgungsschuldners „durchschlagen“ wird und zwar in einem solchen Umfang, dass dieses Unternehmen durch eine Anpassung der Betriebsrenten überfordert würde. Bei der Überprüfung der Prognose können deshalb unterschiedliche Anpassungsstichtage Bedeutung gewinnen. Dabei ist dem Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Die Prognose muss jedoch realitätsgerecht und vertretbar sein. Es müssen also Tatsachen vorliegen, die auf eine der Betriebsrentenanpassung entgegenstehende Verschlechterung der eigenen wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners ausreichend konkret hindeuten. Für sich genommen ungenügend ist es, dass sich andere Konzernunternehmen oder der Gesamtkonzern in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden (so teils wörtlich, teils sinngemäß BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn 16 ff, Juris).

(2) Danach war zum Anpassungsstichtag nicht davon auszugehen, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Konzerns, die letztlich zur Einleitung des Verfahrens nach „Chapter 11“ in den U. führten, würden in relevantem Ausmaß auf die Beklagte „durchschlagen“.

(a) Nach dem Vorbringen der Beklagten wurde der Konzern in den Jahren 2004 bis 2007 umstrukturiert, was zu einem Arbeitsplatzabbau von weltweit 51.100 Mitarbeiter im Jahre 2005 auf 26.900 im Jahre 2007 bei einem Kostenaufwand von weit über 4 Milliarden US Dollar führte. In den Folgejahren setzte sich der drastische Personalabbau vergleichsweise moderat auf 20.250 Mitarbeiter im Jahr 2009 und 18.800 Mitarbeiter Ende 2010 fort. Die Mitarbeiterzahl der Beklagten sank von 861 Mitarbeitern im Jahre 2003 auf deren 470 im Jahre 2010. Bei rückläufigen Umsätzen betrug der Verlust des Konzerns im Jahre 2008 US Dollar 727 Mio., im Jahre 2009 US Dollar 232 Mio. und im Jahre 2010 US Dollar 687 Mio. Für das Jahr 2011 hat die Beklagte im Kammertermin einen Verlust von schließlich US Dollar 767 Mio. angegeben. Diese Entwicklung wurde begleitet von sinkenden Aktienkursen, schwachen Bewertungen der Kreditwürdigkeit und Sparmaßnahmen wie das Fehlen einer Dividendenausschüttung in den Jahren 2009 und 2010, unbezahlter Urlaubsnahme und Eingriffen in die Vergütungsstruktur.

In diesem Zusammenhang hat die Beklagte zwar betont, eine Insolvenz der amerikanischen E. K. C. würde unmittelbar auf sie durchschlagen. Ohne K.-Produkte gäbe es keine Geschäftstätigkeit, die von ihr ausgeübt werden könnte und ein Scheitern des im Januar 2012 eingeleiteten und auf Sanierung ausgelegten Verfahrens nach „Chapter 11“ würde die Einleitung einer Insolvenz nach „Chapter 7“ nach sich ziehen und unmittelbar auf die Beklagte durchschlagen.

(b) Damit hat die Beklagte allerdings lediglich eine abstrakte Gefahr beschrieben, die sich weder im Anpassungszeitpunkt noch im Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer zu einer konkreten Gefahr verdichtet hat. Hinreichend verlässliche Aussagen lassen sich vermutlich erst im Frühjahr 2013 treffen, wenn im Fall des Klägers unter Beachtung der Anpassungszeiträume nach § 16 Abs. 1 BetrAVG erneut über die Anhebung der Betriebsrente zu entscheiden ist. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass im Anpassungszeitpunkt keine konkrete Gefahr bestand, es werde bis zum nächsten Anpassungszeitpunkt keine zu vertreibenden K.-Produkte und -Dienstleistungen mehr geben. Denn eine Liquidation des Konzerns war und ist nicht abzusehen, insbesondere nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit. Auch bei Einleitung des Verfahrens nach „Chapter 11“ war von der sanierenden Restrukturierung auszugehen und davon, dass ein Sanierungsbeitrag durch die Veräußerung von Patenten im Wert von über US Dollar 1 Mrd. geleistet werden könnte. Nicht abzusehen war, dass Patentrechtsstreitigkeiten im Vorfeld der Veräußerung zum Prozessverlust führen würden. Nicht absehbar war auch, dass weitere von der Beklagten als „Tafelsilber“ bezeichnete Geschäftsbereiche veräußert werden sollen, womit eine Umsatz- und Personalreduzierung bei der Beklagten einhergehen wird. Diese späteren und unerwarteten Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse können erst bei späteren Anpassungsprüfungen berücksichtigt werden. Zu der schwierigen Lage des deutschen K. Konzerns hat die Beklagte ohnehin nicht näher vorgetragen und folglich auch nicht, dass eine Krise der deutschen Konzerngesellschaften auf ihr eigenes Unternehmen durchschlagen würde.

(3) Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sie zur Abwendung der Insolvenz des amerikanischen Mutterunternehmens in ein Sanierungskonzept eingebunden sei, zu dessen Bestandteilen auch die Versagung des Wertausgleichs der Betriebsrente gehörte.

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Januar 2000 (3 AZR 862/98 - Rn 46 ff, Juris) kann eine wirtschaftliche Notlage des Mutterunternehmens dann zu einer wirtschaftlichen Notlage der Tochter führen, wenn die Versorgungsschuldnerin aufgrund einer durch Arbeitsteilung begründeten Abhängigkeit vom Mutterunternehmen bei dessen Konkurs oder Liquidation nicht mehr lebensfähig wäre. Das Tochterunternehmen könne seine Ertragssituation und damit seine Möglichkeit, Gewinne an das notleidende Mutterunternehmen abzuführen, verbessern, indem es Versorgungsanwartschaften widerrufe, die hierfür gebildeten Rückstellungen auflöse und durch Abführung an das Mutterunternehmen zu dessen Sanierung und seiner eigenen Überlebensfähigkeit beitrage. Auf diese - zum Widerruf einer Versorgungszusage ergangene - Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 10. Februar 2009 (3 AZR 727/07 Rn 18, 24, Juris) ausdrücklich Bezug genommen. Je nach Inhalt, Anlass und Erfolgsaussichten spiele ein Konzernsanierungskonzept für die Prognose der wirtschaftlichen Entwicklung eine Rolle. Eine negative Prognose könne dann gerechtfertigt sein, wenn das Sanierungskonzept „Opfer“ der Versorgungsempfänger in Form einer vorübergehenden Nichtanpassung der Betriebsrenten voraussetze und ohne die Verwirklichung des Sanierungskonzepts mit großer Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen gewesen sei, dass das Unternehmen die gebotene Ertragskraft verliere oder das Eigenkapital ausgezehrt werde.

(b) Ein Sanierungskonzept, zu welchem auch Einsparungen bei der Betriebsrente zählen, hat die Beklagte nicht behauptet, und zwar weder bezogen auf ihr eigenes, noch auf sonstige Konzernunternehmen und insbesondere nicht in Bezug auf die E. K. Co.. Sie führt ihre Gewinne an die K. Verwaltung GmbH ab. Ein Kapitaltransfer an die E. K. C. findet nicht statt. Das hat die Beklagte auf Befragen im Kammertermin ausdrücklich bestätigt. Ein Sanierungsbeitrag kann mithin durch „Opfer“ der Betriebsrentner nicht geleistet werden.

d) Auch die zum Anpassungsstichtag zu prognostizierende wirtschaftliche Lage der Beklagten selbst, die sich aus ihren Jahresabschlüssen in der Zeit davor ergibt, rechtfertigt die vollständige Versagung der geschuldeten Betriebsrentenanpassung nicht.

aa) Die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens, von der auch die Sicherung der Arbeitsplätze abhängt, darf nicht gefährdet werden. Ein wettbewerbsfähiges Unternehmen benötigt genügend Eigenkapital und muss verhindern, dass sich Investoren abwenden. Die Anpassung muss nicht aus der Unternehmenssubstanz finanziert werden. Dem Unternehmen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt einheitlich zwei Prozent. Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen. Die darin ausgewiesenen Überschüsse oder Fehlbeträge bilden einen geeigneten Einstieg zur Feststellung des erzielten Betriebsergebnisses. Für eine angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es demnach auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital an. Dazu zählen das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage sowie Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge. Maßgeblich ist weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital. Es ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Die Beträge sind zu addieren und anschließend zu halbieren.

Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen, sofern sie nicht eine ausreichende Kontinuität aufweisen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 33 bis 38, Juris; 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn 53 bis 58, Juris; 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn 30 bis 36, Juris; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - Rn 29 bis 31, Juris, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung sowie zuletzt BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn 34 - 37, Juris).

bb) Hierzu hat die Beklagte erstmalig in der Berufungsbegründung vom 14. August 2012 vorgetragen. Ihr Vorbringen ist nicht als verspätet zurückzuweisen, wie das der Kläger meint. Denn es fehlt bereits an der relevanten Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits im Sinne des § 67 Abs. 2, Abs. 3 ArbGG. Außerdem wurde weder im ersten Rechtszug die in § 67 Abs. 2 Satz 1 ArbGG genannte Frist zum Vortrag gesetzt noch hat die Beklagte unter Verstoß gegen § 282 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO im ersten Rechtszug nicht vorgetragen. Dazu hätte es richterlicher Hinweise im Sinne des § 139 Abs. 1, 4 ZPO bedurft. Die Beklagte ging und geht auch im Berufungsverfahren davon aus, ihr Vorbringen zur wirtschaftlichen Lage des Konzerns und der Auswirkungen auf die Beklagte genüge zur Rechtsverteidigung.

cc) Die von der Beklagten in den Jahren 2008 bis 2010 erwirtschaftete Rendite liegt über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung.

(1) Das Eigenkapital der Beklagten beläuft sich in den relevanten Jahren gleichbleibend auf EUR 129. 636.504,00. Das Eigenkapital ist in dieser Höhe in den Jahresabschlüssen ausgewiesen. Es setzt sich zusammen aus den Positionen Kapital (gezeichnetes Kapital, Kapitalrücklage) und Gewinnrückstellungen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Betrag unverändert bleibt. Angesichts der Gewinne der Beklagten wäre eine Erhöhung des Kapitals denkbar. Sie würde sich rechnerisch zum Nachteil des Klägers auswirken.

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn 38 bis 40, Juris) nach wie vor heranzuziehen, weil sie nach § 243 Abs. 1 HGB nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung aufgestellt werden müssen und ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen ist, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Dies ist bei anderen Abschlüssen, die beispielsweise den Rechnungslegungsregeln der IFRS folgen, nicht der Fall.

(2) Das Betriebsergebnis hat die Beklagte zunächst ohne Berücksichtigung des Finanzergebnisses ermittelt, dieses aber im Berufungsverfahren zuletzt doch berücksichtigt (Schriftsatz vom 04.12.2012 = Blatt 126 ff der Berufungsakte). Das ist zutreffend, weil die Beklagte jährlich in Millionenhöhe Zinsen und ähnliche Erträge erwirtschaftet. Diese Erträge gehören ausweislich der vorgelegten Jahresabschlüsse zum Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, weil die Beklagte auch Finanzgeschäfte tätigt. Sie gelten auch nach den Jahresabschlüssen nicht als außerordentliche Erträge und sind mithin zu berücksichtigen.

(3) Anderes gilt dagegen für die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag. Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden. Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, so dass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag. Diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen. Dies folgt bereits daraus, dass nach der Anpassungsentscheidung die Rentenerhöhungen den steuerpflichtigen Gewinn mindern. Auch kann nur das Jahresergebnis vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag sinnvollerweise mit der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen verglichen werden, da deren Zinserträge als Einkünfte aus Kapitalvermögen ebenfalls grundsätzlich der Einkommenssteuer unterliegen. Zudem ist für die Frage, ob und in welcher Höhe gegebenenfalls Steuern vom Einkommen und vom Ertrag zu entrichten sind, von Bedeutung, wie der Arbeitgeber seinen Gewinn verwendet. Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn 43 bis 45, Juris; BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 36, Juris).

(4) Danach hat die Beklagte folgende Beträge erwirtschaftet:

im Jahre 2008: EUR 9.013.427,00
im Jahre 2009: EUR 18.392.597,00
im Jahre 2010: EUR 7.282.586,08
im Jahre 2011: EUR 5.529.027,00

Zwischen den Parteien sind insbesondere die Erträge der Jahre 2009 und 2010 im Streit.

(a) Für das Jahr 2009 macht die Beklagte geltend, das Ergebnis sei um EUR 9,1 Mio. aufgrund einer Fehlbuchung zu reduzieren, so dass tatsächlich nur ein Ergebnis in Höhe von EUR 9.292.597,00 zu berücksichtigen sei. Zwar ist grundsätzlich von den testierten Jahresabschlüssen auszugehen und der Jahresabschluss 2009 enthält selbst kein solches Testat. Er ist jedoch, wie die Beklagte plausibel dargelegt hat, in den testierten Konzernabschluss der K. H. GmbH einbezogen und mithin geprüft worden. Das schließt es nicht aus, Korrekturen zu berücksichtigen, wenn der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthält (zur Berücksichtigung der Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - Rn 27, Juris).

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe für das Jahr 2008 eine zu hohe Kommission vereinnahmt und mit der Prinzipalin die Erstattung derselben in Höhe von 9,1 Mio. vereinbart. Eine entsprechende Buchung sei noch im Jahre 2008 erfolgt. Die Beklagte hat dies belegt durch die Anlagen B 18 und B 19 (Blatt 46, 47 der Berufungsakte). Zu einer Auszahlung sei es allerdings erst am 29. Mai 2009 gekommen (Anlage B 20 = Blatt 48 der Berufungsakte). Aufgrund der damit verbundenen erneuten Buchung sei der Eindruck entstanden, die Beklagte habe im Jahre 2009 zu wenig Vergütung erhalten. Die Prinzipalin habe dann den Betrag auf entsprechende Forderung bezahlt. Auf das berechtigte Bestreiten des Klägers hin hat die Beklagte die Vorgänge im Termin weiter erläutert und damit zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 Abs. 1 ZPO) beigetragen, dass sich der ungewöhnliche Vorgang tatsächlich so abgespielt hat. Denn er ist auch im Jahresabschluss für das Jahr 2008 (Anlage B 5 = Anlagenordner) erwähnt: Außerdem erfolgte eine nachträgliche Kürzung der Kommissionen um EUR 9,1 Mio. (dort unter 1. Umsatz). Der erhöhte Umsatz im Jahre 2009 wäre auch ungewöhnlich im Vergleich zum Vorjahr und zum Jahr danach, obwohl die Kommissionsrate nur moderat von 18,5 % auf 19 % angehoben wurde. Im Vergleich zum Jahre 2007 ist zu berücksichtigen, dass damals noch weitere Geschäftsbereiche (der Medizintechnik) abgedeckt wurden. Mithin ist im Jahre 2009 von dem korrigierten niedrigeren Wert auszugehen.

(b) Soweit der Kläger das von der Beklagten für das Jahr 2010 im Jahresabschluss vom 30. September 2011 angegebene Ergebnis aufgrund der höheren Werte im vorläufigen Jahresabschluss vom 29. Juni 2011 angreift, ist der von der Beklagten vorgetragene Wert von EUR 7.282.586,00 maßgeblich. Denn er ist Bestandteil des festgestellten Jahresabschlusses. Im Übrigen hat die Beklagte ausgeführt, dass Veränderungen aufgrund des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes zu berücksichtigen waren. Nach Auffassung des Gerichts ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zum 29. Mai 2009 aus den o. g. Gründen auf die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse als Anknüpfungspunkt zur Feststellung der Eigenkapitalrendite abzustellen. Von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abzuweichen, sind plausible Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Der Kläger hat im Übrigen nicht einzelne Posten des Jahresabschlusses bestritten, sondern lediglich pauschal geltend gemacht, die letztlich festgestellten Werte würden von vorläufigen und ungeprüften Zahlen abweichen.

(5) Es sind deshalb die dem Anpassungsstichtag vorausgehenden drei Jahre zu berücksichtigen. Die Beklagte hat in den Jahren 2008 bis 2010 eine Eigenkapitalrendite in Höhe von durchschnittlich 6,58 % erwirtschaftet, die sich aus dem Schnitt der Werte von 6,95 % (2008), 7,17 % (2009) und 5,62 % (2010) zusammensetzt. Im Jahr 2011 hat die Beklagte eine Rendite in Höhe von 4,27 % erwirtschaftet.

(6) Für die Jahre 2008 bis 2010 belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung auf 6,0 % (2008), 5,1 % (2009) und 4,4 % (2010). Dabei ist auf einen Basiszins abzustellen, der den Zinssätzen für Anleihen der öffentlichen Hand in den genannten Jahren entspricht und der um jeweils 2 % zu erhöhen ist, um dem Unternehmerrisiko Rechnung zu tragen. Die Zinssätze sind offenkundig im Sinne des § 291 ZPO (vgl. auch BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - Rn 13, Juris). Denn sie sind in den Jahrbüchern des Statistischen Bundesamtes veröffentlicht und werden auch von der Deutschen Bundebank veröffentlicht (beispielsweise unter www.bundesbank.de). Die Werte belaufen sich ohne Risikozuschlag auf 4,0 % (2008), 3,1 % (2009) und 2,4 % (2010), woraus sich ein Wert von 3,166 % im Durchschnitt errechnet bzw. 5,166 % mit Risikozuschlag.

Entgegen der Ansicht der Beklagten, die sich auf Höfer (Kommentar zum BetrAVG, 12. Aufl. Juni 2011, § 16 Rn 5304) stützt, ist seit dem Jahre 2008 nicht auf den Zinssatz aus der Rückstellungsabzinsungsverordnung iVm § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB abzustellen. Die Zinssätze liegen über den Zinssätzen der Anleihen der öffentlichen Hand. Nach § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB dürfen Rückstellungen für Altersversorgungsverpflichtungen oder vergleichbare langfristig fällige Verpflichtungen pauschal mit dem durchschnittlichen Marktzinssatz abgezinst werden, der sich bei einer angenommenen Restlaufzeit von 15 Jahren ergibt. Von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abzuweichen, besteht indessen kein Anlass. Es geht vorliegend nicht um die Frage, wie Rückstellungen für Altersversorgungsverpflichtungen abzuzinsen sind, sondern um die Frage, welche angemessene Rendite einem Unternehmen zuzubilligen ist. So konzediert auch Höfer (aaO Rn. 5304), dass der von der Rechtsprechung entwickelte Risikozuschlag von zwei Prozent bei Anwendung der Zinssätze nach der Rückstellungsabzinsungsverordnung wohl abzusenken sei. Auch aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich, dass nach wie vor von den Anleihen der öffentlichen Hand auszugehen ist. Denn in zwei Fällen hat das Bundesarbeitsgericht für das Jahr 2008 mit dem Zinssatz der Anleihen der öffentlichen Hand von 4 % zuzüglich 2 % Risikozuschlag gerechnet (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 572/09 - Rn 6, 43, Juris; 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn 11, 51, Juris) und nicht mit einem Wert von 5,25 % (Rendite nach der Rückstellungsabzinsungsverordnung, Anlage B 23 = Blatt 59 der Berufungsakte).

dd) Die Ertragslage der dem Anpassungszeitpunkt vorausgehenden drei Jahre ist nur ein Kriterium zur Beurteilung der wirtschaftlichen Situation und die Prognose kann durch die weitere Entwicklung bestätigt oder entkräftet werden, wenn die Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse bereits vorhersehbar waren.

Eine Korrektur ist aus Sicht der Kammer indessen nicht angezeigt. Zwar wurden in den Jahren 2010 und 2011 geringere Eigenkapitalrenditen erzielt als in den Vorjahren. Es wurde auch weiter Personal abgebaut und die Beklagte hat im Termin dargelegt, es sei aufgrund der geplanten Veräußerung zweier Geschäftsbereiche mit einer weiteren Umsatzreduzierung und einem weiteren Personalabbau zu rechnen. Diese Entwicklung war aber im Anpassungszeitpunkt nicht hinreichend absehbar. Jedenfalls hat die insofern belastete Beklagte nur zur späteren Entwicklung selbst vorgetragen, nicht aber zu bereits angelegten Ursachen. Die Veräußerung weiterer Geschäftsbereiche beruht darauf, dass die angestrebte Sanierung des Konzerns erwartungswidrig nicht mit der Veräußerung von bestehenden Patenten allein finanziert werden kann. Näheren Vortrag ist die Beklagte auch zur Absenkung der Kommissionsrate von 19 % der erzielten Verkaufserlöse im Jahr 2009 auf 14 % derselben im Geschäftsjahr 2010 (Jahresabschluss 2010 unter Lagebericht für das Geschäftsjahr 2010 - 1. Umsatz = Anlage B 28 = Blatt 135, 139 der Berufungsakte) schuldig geblieben. Immerhin war die Beklagte auch mit der abgesenkten Kommissionsrate in der Lage, im Jahre 2010 eine Umsatzrendite von 5,62 % zu erzielen, die über derjenigen für öffentliche Anlagen einschließlich Risikozuschlag liegt (4,4 %). Dass die Beklagte in der Lage war, die Gehälter der Mitarbeiter in den Jahren 2010 und 2011 um 2 % bzw. 2,3 % zu erhöhen, bekräftigt die getroffene Prognose eher als sie zu entkräften.

e) Danach schuldet die Beklagte zum Anpassungsstichtag einen Teuerungsausgleich, diesen aber nicht in voller Höhe.

aa) § 16 Abs. 1 BetrAVG steht einer teilweisen Anhebung nicht entgegen. Die Verwendung der Begriffe „billiges Ermessen“ und „berücksichtigen“ sprechen eher dafür, dass eine graduelle Anpassung stattfindet, die hinter dem volleren Teuerungsausgleich auch zurückbleiben kann. Dafür spricht auch die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (beispielsweise vom 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn 33, Juris), wonach die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit rechtfertigt, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet wird und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Demgegenüber ist dem Unternehmen eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen (BAG 25. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - Rn 29, Juris).

Daraus folgt, dass lediglich der eine angemessene Eigenkapitalverzinsung überschießende Betrag zur Anpassung der Betriebsrente einzusetzen ist. Würde man den Arbeitgeber, dessen Eigenkapitalsrendite die Grenze der Angemessenheit überschreitet in jedem Fall zur vollen Anpassung für verpflichtet halten, könnte dies zu einer nicht zu rechtfertigenden Schlechterstellung gegenüber dem Arbeitgeber führen, der die Angemessenheitsgrenze - möglicherweise nur knapp - verfehlt. Das wäre der Fall, wenn der überschießende Betrag zur Deckung der Anpassung nicht ausreicht (in diesem Sinne auch Höfer aaO § 16 Rn 5305; Henssler u. a. Arbeitsrechtskommentar 5. Aufl. § 16 BetrAVG Rn 27; Blomeyer/Rolfs/Otto Betriebsrentengesetz 4. Aufl. § 16 Rn 201).

bb) Die Teilanhebung errechnet sich aus dem Verhältnis des erforderlichen zum vorhandenen Betrag. Die Beklagte hat mit dem Schreiben der Rückversicherung A. L. vom 9. August 2012 (Anlage B 29 = Blatt 151 der Berufungsakte) dargelegt, dass die von ihr gemeldeten Rentenanpassungen zum 1. Januar 2011 einen Einmalbeitrag in Höhe von EUR 2.650.337,93 auslösen (würden). Die Beklagte hat das im Termin näher erläutert, dass nämlich seitens der Versicherung für jeden Rentner nach versicherungsmathematischen Grundsätzen der zur Deckung der beabsichtigten Erhöhung erforderliche Betrag ermittelt wird. Die Beklagte hat aber im Schnitt der Jahre 2008 bis 2010 nur einen die angemessene Eigenkapitalrendite überschießenden Betrag in Höhe von EUR 1.832.152,60 erwirtschaftet, also 69,13 % des erforderlichen Anpassungsbetrages. Denn die Beklagte hat in den Jahren eine durchschnittliche Eigenkapitalrendite in Höhe von 6,58 % erzielt, die die durchschnittliche angemessene Eigenkapitalrendite von 5,1666 % um 1,4133 % übersteigt. Dieser Prozentsatz ist auf das gleichbleibende Eigenkapital anzuwenden, woraus sich der verfügbare Anpassungsbetrag ergibt.

Der Kläger kann deshalb auch nicht den vollen Differenzbetrag seit dem letzten Anpassungsstichtag von EUR 119,60 brutto monatlich zur Erreichung eines vollen Teuerungsausgleichs beanspruchen, sondern nur einen anteiligen Differenzbetrag in Höhe von EUR 82,68 brutto monatlich.

In diesem Umfang war der Klage zu entsprechen und folglich das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der Beklagten abzuändern.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Parteien entsprechend dem Verhältnis von Sieg und Niederlage zu tragen, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsmittelkosten fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 2 ZPO zur Last. Die Entscheidung zur Zulassung der Revision für beide Parteien beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.

Gründe