Tenor

• 1. Das Versäumnisurteil vom 23.01.2014 bleibt aufrechterhalten.

• 2. Der Kläger trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

• 3. Der Streitwert wird auf 85.802,60 € festgesetzt.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers für die Zeit von November 2009 bis September 2011.

3

Diesem Rechtsstreit ging ein Vorverfahren voraus, in welchem die Parteien um Annahmeverzugslohnansprüche für die Monate September und Oktober 2009 stritten. Die Akte war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Dortmund hat diese Klage durch Urteil vom 23.09.2010 (4 Ca 5440/09) abgewiesen. Auf den Tatbestand des Urteils wird ergänzend Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht Hamm (11 Sa 1936/10) hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 26.05.2013 zurückgewiesen. Das Urteil ist nach erfolgloser Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig. Auf den Tatbestand des Urteils wird ergänzend Bezug genommen. Darin heißt es:

4

„Die Parteien streiten um Annahmeverzugsansprüche hilfsweise Schadenersatzansprüche des Klägers für die Monate September und Oktober 2009.

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Der 1954 geborene Kläger ist seit dem 08.08.1994 bei dem beklagten Land als Lehrer, zuletzt in der Gesamtschule T in E, mit einer verringerten Stundenzahl zu einem Bruttoverdienst von 3.543,63 € sowie einem Zuschuss zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt 222,57 € monatlich, beschäftigt.

6

Ab März 2007 war der Kläger arbeitsunfähig krank. In der Zeit vom 08.02.2008 bis 18.05.2009 befand sich der Kläger in der Behandlung von Frau Dr. S-N, Fachärztin für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, Fachärztin für Psychiatrie – Psychotherapie –. Diese schlug unter dem Datum vom 18.05.2009 Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben vor. Auf das zur Akte gereichte Formular „Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben (Wiedereingliederungsplan)“ wird Bezug genommen (Bl. 9 GA). In diesem Wiedereingliederungsplan empfahl die Ärztin Dr. S-N eine Aufnahme der Tätigkeit vom 26.06.2009 bis zum 03.07.2009 mit drei Stunden täglich. Als „absehbarer“ Zeitpunkt der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ist angegeben: „Ende der Sommerferien“. Die Sommerferien in Nordrhein-Westfalen währten 2009 vom 02.07.2009 (Do) bis zum 14.08.2009 (Fr.). Das beklagte Land führte die ärztlich empfohlene Wiedereingliederung nicht durch. Im weiteren Verlauf war der Kläger bei dem Allgemeinmediziner Dr. E1 in Behandlung und zwar ausweislich der bei der Krankenversicherung E2 eingereichten Rechnungen am 27.07.2009, 16.09.2009 und 01.10.2010 (Bl. 104 GA).

7

Mit Schreiben des ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 25.08.2009 wurde dem beklagten Land bestätigt, „dass die Arbeitsunfähigkeit von Herrn T1 am 31.08.2009 enden soll“ und eine Wiedereingliederung erfolgen solle. Vom damaligen Anwalt des Klägers wurde „bis zur endgültigen Entscheidung über die Wiedereingliederung zunächst eine Freistellung [des Klägers] ab dem 01.09.2009“ vorgeschlagen (Bl. 15, 16 GA). Das beklagte Land teilte daraufhin mit, solange eine Arbeitsfähigkeit nicht nachgewiesen sei, komme ein schulischer Einsatz des Klägers nicht in Betracht (Bl. 18, 19 GA). Unter dem Datum vom 14.10.2009 überreichte der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers dem beklagten Land die ärztliche Bescheinigung des Herrn Dr. E1 vom 01.10.2009, in der es heißt (Bl. 26 GA):

8

„Bei Gewährung normaler schulischer Rahmenbedingungen (Verzicht auf überdurchschnittliche Setzung von Vertretungsstunden/Mehrarbeit sonstiger Art) ist Herr T1 ab sofort wieder voll arbeitsfähig.“

9

Nachdem eine Reaktion des beklagten Landes nicht erfolgte, begehrt der Kläger nunmehr mit seiner am 10.11.2009 bei Gericht eingegangenen Klage Entgelt für die Monate September 2009 und Oktober 2009.

10

Am 20.01.2010 wurde ein amtsärztliches Gutachten bei Frau Dr. U eingeholt, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 38 GA). Abschließend heißt es dort:

11

„Von einer weiteren psychiatrischen Begutachtung habe ich abgesehen, da eine Klärung der unterschiedlichen Meinungen zweier Fachärzte für Psychiatrie durch eine weitere ambulante Begutachtung nicht zu erwarten ist.

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Klärung herbeiführen könnte ein 4- bis 6wöchiges Heilverfahren mit gutachterlicher Beobachtung und stationärer Berufsbelastung in der Psychosomatischen Abteilung der Uniklinik N1.“

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, durch die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung vom 01.10.2009, die ihm attestiere wieder arbeitsfähig zu sein, sei das Indiz für eine fortdauernde gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit ausreichend erschüttert. Der Kläger hat hierzu auf das Urteil des LAG Köln vom 29.11.2006 – 7 Sa 1646/05 – verwiesen. Im Übrigen habe ihm Frau Dr. S-N bereits am 18.5.2009 erklärt, er sei wieder arbeitsfähig und erst auf seinen Hinweis, dass er noch einige Tage brauche, um sich sowohl mental als auch fachlich auf den Wiedereintritt in den Schuldienst einzustellen, die Möglichkeit einer Wiedereingliederung erwogen. Der Kläger hat sich für diese Darstellung auf Mitschnitte von Telefonaten mit Frau Dr. S-N am 05.05.2009, 11.05.2009 und 18.05.2009 bezogen, die er ohne deren Wissen gefertigt hat. Schließlich habe auch die Amtsärztin festgestellt, dass Anzeichen für eine Arbeitsunfähigkeit nicht vorlägen. Die von dem Arzt Dr. Q, Vertrauensarzt der Krankenkasse E2, und den Psychiatern Dr. Q1 / Dr. I und Dr. M2 unterstellten Krankheitsdiagnosen hätten schließlich dazu geführt, dass er die Bestellung eines vom Gericht vorgeschlagenen Sachverständigen wegen auch in Zukunft zu erwartender willkürlicher Diagnosen, wie sie bei den genannten Ärzten durch die zur Akte gereichten Gesprächsmitschnitte belegt seien (Bl. 231 GA), bis zur Klärung des Wahrheitsgehalts auch der Aussagen der Frau Dr. S-N und der Amtsärztin Frau Dr. U ablehne.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.087,26 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.543,63 € seit dem 01.10. und 01.11.2009 zu zahlen,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 445,14 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 224,57 € seit dem 01.10. und 01.11.2009 zu zahlen.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land hat vorgetragen, das Arbeitsangebot des Klägers sei abgelehnt worden, da die Arbeitsfähigkeit nicht durch ein aussagekräftiges Attest nachgewiesen worden sei. Das Attest vom 01.10.2009 lasse nicht erkennen, dass sich der behandelnde Arzt mit der Art der Erkrankung des Klägers und der Krankengeschichte tatsächlich befasst habe. Es entstehe vielmehr der Eindruck, dass es sich bei diesem Attest um eine Gefälligkeitsbescheinigung handele, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger nicht die ihn – zumindest bis Mai 2009 – behandelnde Fachärztin für Psychiatrie, Frau Dr. S-N, konsultiert habe, die ja die Wiedereingliederungspläne erstellt habe. Auch aus dem amtsärztlichen Attest könne nicht auf eine Arbeitsfähigkeit des Klägers geschlossen werden. Es handele sich insoweit um eine Momentaufnahme, eine Klärung der Arbeitsfähigkeit des Klägers könne nur im Rahmen einer gutachterlichen Beobachtung und stationärer Berufsbelastung herbeigeführt werden. Im Lichte der amtsärztlichen Untersuchung erweise sich die vom Kläger vorgelegte Arbeitsfähigkeitsbescheinigung als völlig unzureichend, weswegen der Kläger zur Klärung der Arbeitsfähigkeit gehalten sei, das entsprechende stationäre Heilverfahren durchzuführen. Nachdem der Kläger sich – unstreitig – nicht dazu bereit erklärt habe und auch dem Vorschlag der Amtsärztin vom 20.05.2010 (Bl. 150, 151 GA) nicht habe folgen wollen, könne weiterhin eine Arbeitsfähigkeit nicht angenommen werden.

20

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von ärztlichen Auskünften der Frau Dr. S-N und des Herrn Dr. E1. Wegen der erteilten Auskünfte der Ärztin Dr. S-N vom 30.04.2010 und vom 17.07.2010 wird auf Bl. 142, 143 GA und Bl. 194, 195 GA verwiesen und wegen der ärztlichen Stellungnahme des Dr. E1 vom 27.04.2010 auf Bl. 96 GA. Ferner wird auf die vom Arbeitsgericht veranlasste ärztliche Stellungnahme der Amtsärztin Dr. U vom 20.05.2010 Bezug genommen (Bl. 150, 151 GA).

21

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23.09.2010 abgewiesen. Der Kläger könne die Zahlung von Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 01.09.2009 bis zum 31.10.2009 nicht verlangen. Ansprüche eines Arbeitnehmers aus Annahmeverzug setzten voraus, dass der Arbeitnehmer in der Lage sei, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Eine Arbeitsfähigkeit des Klägers lasse sich im Hinblick auf das von ihm vorgelegte Attest des Dr. E1 vom 01.10.2009 ab dem 01.09.2009 oder ab dem 01.10.2009 nicht feststellen. Vielmehr werde dieses durch die Auskunft der Amtsärztin Dr. U, die Auskünfte der Frau Dr. S-N sowie die Auskunft des Dr. E1 widerlegt. Im Ergebnis sei davon auszugehen, dass durch das Attest des Dr. E1 vom 01.10.2010 die Indizwirkung für eine fortdauernde gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend erschüttert sei, denn es sei nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände der Aussteller des Attests vom 01.10.2009 von einer Arbeitsfähigkeit des Klägers ausgegangen sei. Es wäre deshalb Sache des Klägers gewesen, nunmehr gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder aber durch das von der Amtsärztin vorgeschlagene Heilverfahren Beweis über die von ihm behauptete Arbeitsfähigkeit zum Zeitpunkt 18.05.2009, 01.09.2009 oder 01.10.2009 zu erbringen. Da der Kläger aufgrund der von ihm verdeutlichten massiv ausgeprägten Angst hinsichtlich einer auch in Zukunft zu erwartenden willkürlichen Diagnose den vom Gericht vorgeschlagenen Sachverständigen Dr. S1 abgelehnt habe, könnten abschließende Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit des Klägers ab dem 18.05.2009, 01.09.2009 oder 01.10.2009 nicht getroffen werden. Da es dem beklagten Land gelungen sei, den Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung vom 01.10.2009 zu widerlegen bzw. das Attest vom 01.10.2009 eine Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht annehmen lasse, sei von einer weiteren Arbeitsunfähigkeit des Klägers über die genannten Daten hinaus auszugehen. Das beklagte Land schulde daher das eingeklagte Arbeitsentgelt nicht.

22

Das Urteil ist dem Kläger am 14.10.2010 zugestellt worden. Der Kläger hat am 12.11.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14.01.2011 am 14.01.2011 begründet.

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Der Kläger wendet ein, unzutreffend habe das Arbeitsgericht angenommen, dass er die Beweislast für die Arbeitsfähigkeit habe und diesen Beweis nicht geführt habe. Berufe sich der Arbeitnehmer auf seine Arbeitsfähigkeit, so treffe die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen gemäß § 297 BGB den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber könne hierbei grundsätzlich keine Arbeitsfähigkeitsbescheinigung des Arbeitnehmers verlangen. Allein der Umstand einer vorangegangenen längeren Arbeitsunfähigkeit reiche nicht aus, um im Einzelfall annehmen zu können, dass die Arbeitsfähigkeit durch den Arbeitnehmer näher zu belegen sei. Diesen Grundsatz habe das Arbeitsgericht verkannt. Die Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung liege darin, dass sie alleine in der vorangegangenen Arbeitsunfähigkeit einen Umstand sehe, welcher gegen die Leistungsfähigkeit spreche und der zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen solle. Soweit das Arbeitsgericht die ärztlichen Berichte fälschlich dahin werte, dass diese eine Arbeitsfähigkeit nicht nachwiesen, sei festzustellen, dass diese umgekehrt aber gerade auch eine Arbeitsunfähigkeit nicht bestätigten. Sei die Darlegungs- und Beweislast aber bei der Beklagten verblieben, gehe das Ergebnis eines fehlenden Nachweises der Arbeitsunfähigkeit zu Lasten des beklagten Landes. Tatsächlich habe sich das beklagte Land im Annahmeverzug befunden und habe daher gemäß § 615 BGB den eingeklagten Lohn zu zahlen. Selbst wenn man mit dem Arbeitsgericht von einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ausgehe, habe das Arbeitsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden habe. Allein durch diese Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht sei die Darlegungs- und Beweislast wieder auf das beklagte Land übergegangen. Ungeachtet der vorstehenden Umstände sei das Arbeitsgericht aber auch zu einer fehlerhaften Beweiswürdigung gekommen. Ohne Anlass und ohne Anhaltspunkte habe das Arbeitsgericht unzutreffend ausgeführt, dass sich Herr Dr. E1 bei der Erstellung der Bescheinigung vom 01.10.2009 nicht mit dem Krankheitsbild auseinandergesetzt habe und nicht klar sei, ob sich die Bescheinigung der Arbeitsfähigkeit tatsächlich auf dieses Krankheitsbild beziehe. Aus welchen Gründen das Gericht zu dieser Annahme gelangt sei, werde nicht erläutert und sei auch nicht nachvollziehbar. Angesichts der vorliegenden Erklärungen sei nicht nachvollziehbar, wie das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gekommen sei, dass Dr. E1 sich nicht mit dem maßgeblichen Krankheitsbild auseinandergesetzt habe. Ebenso habe das Arbeitsgericht die Auskünfte der Frau Dr. S-N fehlerhaft bewertet. Die eingeholten Angaben der Ärztin widerlegten gerade nicht eine Arbeitsfähigkeit. Fehlerhaft sei auch die Schlussfolgerung des Arbeitsgerichts bezogen auf die Ausführung der Amtsärztin Dr. U. Aus der Tatsache, dass diese nicht habe bestätigen können, dass der Kläger nicht arbeitsunfähig sei, werde eine Arbeitsfähigkeit gerade nicht widerlegt. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass Frau Dr. U von einer Arbeitsfähigkeit ausgegangen sei. Es verbleibe dabei, dass Frau Dr. S-N am 18.05.2009 die Erklärung abgegeben habe, dass er gesund sei. Dies könne Frau Dr. S-N bestätigen. Darüber hinaus habe er im Verfahren erster Instanz unter Protest gegen die Beweislast die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Hierzu habe das Gericht ausgeführt, dass er eine Begutachtung abgelehnt habe und deshalb beweisfällig geblieben sei. Wäre es tatsächlich so, dass er beweisbelastet sei, wäre er natürlich zu einer Begutachtung bereit gewesen. Sowohl bei der Beweiswürdigung als auch bei den rechtlichen Ausführungen habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass eine Leistungsunfähigkeit nicht schon dann gegeben sei, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr alle Arbeiten verrichten könne, die zu seinen vertraglichen Aufgaben gehörten. Im Rahmen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und Dienstherrn habe dieser dem Arbeitnehmer selbst bei eingeschränkter Tätigkeitsmöglichkeit im Rahmen des Zumutbaren auch gegebenenfalls nicht vertragsgemäße Arbeiten zuzuweisen bzw. den Arbeitsplatz so einzurichten, dass der Arbeitnehmer Tätigkeiten ausüben könne, die seiner Leistungsfähigkeit entsprächen. Ungeachtet seiner vollen Arbeitsfähigkeit wäre das beklagte Land daher auch verpflichtet gewesen, ihn zu beschäftigen, wenn bei ihm Einschränkungen in der Leistungsfähigkeit vorhanden gewesen wären. Zumindest wäre das beklagte Land gehalten gewesen, dem Wiedereingliederungsantrag nachzukommen. Dadurch, dass das beklagte Land dies nicht getan habe, habe es sich nach § 280 Abs. 1 BGB schadenersatzpflichtig gemacht und habe für den Fall, dass eine Zahlungspflicht nach § 615 BGB nicht bestehen sollte, jedenfalls Schadenersatz in Höhe der geltend gemachten Gehaltsansprüche zu leisten.

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Zum gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten vom 09.12.2012 (s.u.) führt der Kläger aus, dass dies nach seinem Dafürhalten so zu verstehen sei, dass bei dort genannter Modifikation der Arbeitsbedingungen durchaus eine gestufte Wiedereingliederung im September 2009 erfolgreich verlaufen wäre. Nur wenn die Arbeitsbedingungen im Vergleich zu 2007 unverändert gewesen wären, wäre eine stufenweise Wiedereingliederung voraussichtlich nicht erfolgreich verlaufen. Er habe aber Anspruch darauf gehabt, dass das beklagte Land zumindest zunächst ab September 2009 eine stufenweise Wiedereingliederung bei modifizierten Arbeitsbedingungen gewährleistet bzw. ermöglicht hätte. Diesen Versuch habe das beklagte Land entgegen der ihm obliegenden Fürsorgepflicht gänzlich unterlassen. Hilfsweise werde die Klageforderung damit begründet, dass September und Oktober 2009 eine Wiedereingliederung nicht erfolgt sei. Er habe zunächst im September 2008 einen Wiedereingliederungsantrag bei dem beklagten Land gestellt, welcher bis zum März 2009 von der Bezirksregierung nicht beantwortet worden sei. Dieser Antrag sei am 18.05.2009 von Frau Dr. S-N wiederholt worden und am 01.10.2009 durch eine positive Feststellung von Dr. E1 untermauert worden. Das beklagte Land sei zumindest verpflichtet gewesen, ihn mit dem Ziel einer Wiedereingliederung zu beschäftigen. Er sei im September/Oktober 2009 in der Lage gewesen, eine allmähliche Steigerung der beruflichen Belastung zu erreichen. Pflichtwidrig habe das beklagte Land sogar eine Wiedereingliederung abgelehnt. Hätte das beklagte Land der Wiedereingliederung zugestimmt, hätte er Entgeltersatzleistungen vom Kostenträger der Wiedereingliederungsmaßnahme (Krankenversicherung) in Höhe des Arbeitsentgelts erhalten.

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Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund, Aktenzeichen 4 Ca 5440/09 vom 23.09.2010, zu-gestellt am 14.10.2010, wird das beklagte Land verurteilt, an den Kläger 7.087,26 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.543,63 € seit dem 01.10. und 01.11.2009 zu zahlen, sowie darüber hinaus an den Kläger weitere 445,14 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 223,57 € seit dem 01.10. und 01.11.2009 zu zahlen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

29

Das beklagte Land verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Nach gefestigter Rechtsprechung komme der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich objektiv nicht leistungsfähig sei. Die langjährige psychische Erkrankung des Klägers sei nach den Grundsätzen der Rechtsprechung als Indiz für die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit zu werten. Darüber hinaus seien im Verlauf des erstinstanzlichen Prozesses Tatsachen zutage getreten, nach denen davon ausgegangen werden könne, dass eine psychische Erkrankung jedenfalls ab 2005 ihren Verlauf genommen habe. Die vom Kläger vorgelegte „Gesundschreibung“ vom 01.10.2009 sei unzureichend. Der ausstellende Arzt Dr. E1 sei nicht der behandelnde Arzt in Hinsicht auf die psychische Erkrankung des Klägers. Ausweislich der Rechnung des Allgemeinmediziners Dr. E1 habe am 01.10.2009 lediglich eine Beratung gemäß Ziffer Nr. 1 GOÄ stattgefunden und sei eine kurze Bescheinigung gemäß Ziffer Nr. 70 GOÄ ausgestellt worden. Inhalt der so abgerechneten ärztlichen Leistungen sei aber gerade nicht eine ausführliche Untersuchung. Eine vollständige körperliche Untersuchung werde abgerechnet nach Ziffer Nr. 7 GOÄ. Die Abrechnung ärztlicher Leistungen auf dem Gebiet der Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie würden abgerechnet nach den Ziffern Nr. 800 ff. GOÄ. Entgegen der Darstellung des Klägers führe nicht der formale Akt der Schweigepflichtentbindung zur Beweislastumkehr. Weder die von der Schweigepflicht entbundene Ärztin Dr. S-N noch der von der Schweigepflicht entbundene Dr. E1 hätten konkrete Tatsachen zur Arbeitsfähigkeit des Klägers am 01.10.2009 schildern können. Die vom Gericht eingeholten Auskünfte seien nicht geeignet, die Indizwirkung für eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu erschüttern. Letztlich seien das Verhalten und das schriftliche Vorbringen des Klägers aufschlussreich und ließen keinen anderen Schluss zu, als den, dass der Kläger nach wie vor massiv unter psychischen Störungen leide und auch zum 01.10.2009 eine Arbeitsfähigkeit nicht vorgelegen habe:

30

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.03.2010 habe der Kläger die Entbindung von der Schweigepflicht erklärt, mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.04.2010 habe er die Erklärung widerrufen. Mit eigenem Schriftsatz vom 15.06.2010 habe der Kläger mitgeteilt, dass er seinem bisherigen Prozessvertreter das Mandat entzogen habe. Im weiteren Schriftsatz vom 15.06.2010 habe der Kläger sämtliche ihn wegen der psychischen Erkrankung seit 2005 behandelnden und begutachtenden Ärzte einschließlich der Amtsärztin Frau Dr. U der Falschaussage, der Manipulation zu seinen Lasten und der Konspiration mit der ihm übel gesonnenen Bezirksregierung bezichtigt. Im Juli 2010 habe der Kläger behauptet, dass Frau Dr. S-N lüge, von der Bezirksregierung unter Druck gesetzt worden sei und vor dem Arbeitsgericht Dortmund falsch ausgesagt habe. Weiterhin habe der Kläger Beeinflussung/Manipulation durch den vormals für ihn tätigen Rechtsanwalt Dr. X vermutet. Im August 2010 habe der Kläger die Begutachtung durch einen weiteren Arzt aus Angst vor zu erwartenden extremen Repressalien abgelehnt. Im September 2010 habe der Kläger vorgetragen, sein Vertrauen in die bundesdeutsche Ärzteschaft sei „gleich Null“. Sämtliche ihn untersuchenden Psychiater hätten sich fehlverhalten, die Bezirksregierung Arnsberg und das Arbeitsgericht Dortmund hätten ihre Fürsorgepflichten verletzt. Dieses Vorbringen zeuge von einer erheblichen Persönlichkeitsstörung.

31

Auf die von dem beklagten Land insoweit beigefügten Kopien von Schreiben des Klägers vom 19.09.2010, vom 03.08.2010, vom 29.07.2010 und zwei Schreiben vom 15.06.2010 wird Bezug genommen (Bl. 301 bis 308 GA).

32

Die Persönlichkeitsstörung mache es dem Kläger unmöglich, seine Situation unvoreingenommen zu beurteilen und lasse letztlich auch die Einsichtsfähigkeit fehlen für die Notwendigkeit einer dringend angezeigten Therapie. Das selbst nach laienhaftem Verständnis augenscheinlich vorliegende gravierende Krankheitsbild lasse keinen Anhaltspunkt dafür zu, dass der Kläger im Herbst 2009 arbeitsfähig gewesen sei. Im Hinblick auf einen etwaigen Anspruch des Klägers auf eine Wiedereingliederung weist das beklagte Land darauf hin, dass es sich bei dem Kläger nicht um einen schwerbehinderten Arbeitnehmer handele und im Übrigen auch kein ordnungsgemäßer Wiedereingliederungsantrag vorgelegen habe. Allein die Bezugnahme auf das Attest des Hausarztes sei nicht geeignet, von der Arbeitsfähigkeit des Klägers bzw. einem Anspruch auf Wiedereingliederung auszugehen.

33

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei in den streitgegenständlichen Monaten September und Oktober 2009 krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen durch Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Auf das schriftlich erstattete Gutachten des Universitätsprofessors Dr. med. N3, Universitätsklinikum C, Klinik und Poliklinik für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 09.05.2012 wird Bezug genommen (Bl. 385 bis 408 GA). Auf Seite 21 des Gutachtens heißt es auszugsweise:

34

„ . . .

35

Für den Zeitraum September/Oktober 2009 liegen keine direkten fachärztlichen Beurteilungen vor. Die geforderte gutachterliche Stellungnahme kann also nur aus vorliegenden und vorgetragenen Beurteilungen und Berichten für andere Zeitintervalle erschlossen werden. Die vorliegenden Evidenzen lassen folgende Folgerungen zu:

36

Die Feststellung der Arbeitsfähigkeit im September/Oktober 2009 erfordert die gleichzeitige Berücksichtigung der Persönlichkeit von Herrn T1, wie deren Störungen und der arbeitsbezogener Umwelt; die Arbeitsfähigkeit war von der Modifizierbarkeit der Arbeitsbedingungen abhängig:

37

(a)   unter Fortbestand der bis zur AU-Schreibung in 2007 geltenden Rahmenbedingungen (mit Notwendigkeit von Vertretungsleistung und Kommunikationsproblemen mit Schulleitung und Dienstherren) war eine Arbeitsfähigkeit vermutlich wegen wahrscheinlicher, unverhältnismäßiger Reaktionsbildungen bei paranoider Persönlichkeitsstörung nicht gegeben.

38

(b)   Bei Modifikation der Rahmenbedingungen (keine Vertretungsstunden, evtl. Reduktion des Stundenkontingents, Entgegenkommen und Kommunikationsangebote seitens des Dienstherren und der Schulleitung) wäre eine stufenweise Wiedereingliederung voraussichtlich erfolgreich verlaufen.

39

. . . “

40

Auf der letzten Textseite des Gutachtens heißt es unter „Zusammenfassung“ auszugsweise (Bl. 407 GA):

41

„ . . . Dabei wurde offenbar davon ausgegangen ist, dass Arbeitsbedingungen im Vergleich zu 2007 unverändert sind. Unter dieser Annahme wäre aufgrund der fortbestehenden Persönlichkeitsstörung eine gestufte Wiedereingliederung im September 2009 wahrscheinlich nicht erfolgreich verlaufen (trotz der dabei mittlerweile eingetretenen Reduktion des Schweregrads der Persönlichkeitsstörung – z. B. eine verbesserte Fähigkeit zur Relativierung, Distanzierung und Reflexion).

42

Festzustellen ist jedoch auch, dass man zu einer anderen Konsequenz (nämlich Arbeitsfähigkeit) hätte kommen können, wenn die Arbeitsbedingungen für Herrn T1 voraussehbarer, günstiger, weniger belastend und entgegenkommender gestaltet worden wären.

43

. . . “

44

Der Sachverständige Prof. Dr. N3 ist zum Verhandlungstermin am 16.05.2013 geladen worden und hat sein Gutachten erläutert. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.05.2013 Bezug genommen (Bl. 486 bis 487R GA).“

45

Der Kläger ist der Ansicht, er sei arbeitsfähig. Jedenfalls sei das beklagte Land verpflichtet gewesen, eine stufenweise Wiedereingliederung durchzuführen, die auch nach Ansicht des Gutachters wahrscheinlich erfolgreich verlaufen wäre. Das beklagte Land habe seine Fürsorgepflicht verletzt, indem es ihm eine stufenweise Wiedereingliederung verweigerte. Aus diesem Grund seien die Vergütungsansprüche hilfsweise unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geschuldet.

46

Der Kläger trägt in der Einspruchsbegründung vom 03.02.2014 vor, er habe – unstreitig erfolglos – zwei Anträge auf stufenweise Wiedereingliederung gestellt und zwar im September 2008 und am 18.05.2009 (für die Zeit vom 26.06.2009 bis 03.07.2009). Durch die Ablehnung habe das beklagte Land die Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit treuwidrig vereitelt.

47

Im Kammertermin am 27.03.2014 legte der Kläger eine Änderung des Plans zur stufenweisen Wiedereingliederung, die ursprünglich vom 26.06.2009 bis zum 03.07.2009 vorgesehen war, vor. Auf die Änderung (Bl. 259 d. A.) wird ergänzend Bezug genommen. Er trägt vor, nachdem die Bezirksregierung auf den ursprünglichen Vorschlag nicht eingegangen sei, sei eine Erweiterung um zwei Wochen für die Zeit vom 17.08.2009 bis zum 31.08.2009 ärztlicherseits vorgeschlagen worden. Auf Fragen des Gerichts, an welchem Datum dieses Dokument erstellt worden sei, erklärte der Kläger, persönlich gehört, das müsse am 27.08.2009 gewesen sein, denn vorher habe er vom beklagten Land noch nichts gehört. Der Klägervertreter erklärte dazu, dass eine Ausstellung unter dem 27.08.2009 aus ärztlicher Sicht keinen Sinn machen würde und nach seiner Auffassung der geänderte Vorschlag irgendwann zwischen dem Datum des ursprünglichen Wiedereingliederungsplans vom 18.05.2009 und dem 26.06.2009 erstellt worden sein müsse.

48

Der Kläger hat ursprünglich mit der Klageschrift vom 30.08.2011 Vergütungsansprüche in Höhe von 3.543,63 € brutto und 222,57 € netto nebst Zinsen für die Monate November 2009 bis August 2011 verfolgt, ohne Zwischenverdienst oder Sozialleistungen in Abzug zu bringen. Mit Schriftsatz vom 27.10.2011 hat er die Klage für den Monat September 2011 erweitert. Nach Hinweis des Gerichts hat er für die Monate Mai 2011 bis September 2011 erhaltene Sozialleistungen von monatlich 364,- € (x 5 Monate = 1.820,- €) in Abzug gebracht und die Klage insoweit zurückgenommen.

49

Die Kammer hat die vorliegende Klage durch Versäumnisurteil vom 23.01.2014, zugestellt am 30.01.2014 abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 03.02.2014, eingegangen am 03.02.2014 hat der Kläger Einspruch eingelegt.

50

Der Kläger beantragt letztlich,

51

• 52

  1. Das Versäumnisurteil vom 23.01.2014 – 6 Ca 3695/11 -, zugestellt am 30.01.2014 wird aufgehoben.

53

• 54

  2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2009 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

55

• 56

  3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2009 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

57

• 58

  4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

59

• 60

  5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

61

• 62

  6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

63

• 64

  7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

65

• 66

  8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

67

• 68

  9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

69

• 70

  10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

71

• 72

  11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

73

• 74

  12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

75

• 76

  13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

77

• 78

  14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

79

• 80

  15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

81

• 82

  16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

83

• 84

  17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

85

• 86

  18. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

87

• 88

  19. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

89

• 90

  20. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I1 Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

91

• 92

  21. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I1 Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

93

• 94

  22. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I1 Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

95

• 96

  23. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I1 Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

97

• 98

  24. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I1 Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

99

Das beklagte Land beantragt,

100

              das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

101

Das beklagte Land ist der Ansicht, die Klage sei, wie schon im Vorverfahren, als unbegründet abzuweisen und trägt dazu vor. Der Kläger sei auch nach den Feststellungen des Gutachters weiterhin arbeitsunfähig gewesen, da der Gutachter davon ausgeht, eine stufenweise Wiedereingliederung sei geboten gewesen. Zur Zeit einer stufenweisen Wiedereingliederung bestehe aber auch nach der Feststellung des Gutachters Arbeitsunfähigkeit. Das beklagte Land sei nicht verpflichtet gewesen, eine stufenweise Wiedereingliederung durchzuführen, da der Kläger keinen geeigneten Wiedereingliederungsplan vorgelegt habe. Der im Termin am 27.03.2014 vom Kläger vorgelegte geänderte Wiedereingliederungsplan (erweitert um den Zeitraum 17.08.2009 bis 31.08.2009) liege nach Kenntnis des Terminsvertreters und nach Durchsicht der Akte dem beklagten Land nicht vor.

102

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die abgegebenen Protokollerklärungen Bezug genommen. Weiterhin wird auf den Vortrag der Parteien im Vorverfahren 4 Ca 5440/09 = 11 Sa 1936/10 Bezug genommen. Die Akte war im Kammertermin beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

103

Die Kammer hat Beweis erhoben über die Frage, ob der Kläger in der Zeit von November 2009 bis September 2011 arbeitsunfähig erkrankt war und insbesondere, ob in dem Zeitraum psychische Erkrankungen vorlagen, die einer Arbeitsfähigkeit entgegenstanden, durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten von Prof. Dr. N3 vom 16.05.2014 (Bl. 100 bis 124 d. A.) Bezug genommen. In dem Gutachten heißt es u. a.:

104

„[…]

105

Für die Zeit nach September/Oktober 2009 bis zum November 2011, kann man also vom Fehlen eines relevanten depressiven Syndroms oder eines anderen akuten Krankheitssyndroms ausgehen.

106

Die Symptomremission bezüglich der affektiven Störung reicht aber nicht aus, um die Arbeitsfähigkeit unter den gegebenen beruflichen Bedingungen in der Schule zu garantieren. Hierzu ist eine zusätzliche Einschätzung der Belastbarkeit auf dem Hintergrund der im September/Oktober 2009 vorhandenen paranoiden Persönlichkeitsstörung entscheidend.

107

[…]

108

Für den Zeitraum von Mai 2009 bis zur Begutachtung (November 2011) liegt keine fachärztliche Beurteilung vor, u. a. da sich Herr T1 den von Frau Dr. U empfohlenen fachärztlichen Beurteilungen entzogen hat. Die geforderte gutachterliche Stellungnahme kann also nur aus vorliegenden und vorgetragenen Beurteilungen und Berichten für andere Zeitintervalle erschlossen werden. Die vorliegenden Evidenzen lassen folgende Folgerung zu:

109

Die Feststellung der Arbeitsfähigkeit von September/Oktober 2009 bis zur Begutachtung (Nov. 2011) erfordert die gleichzeitige Berücksichtigung der Persönlichkeit von Herrn T1, wie deren Störung und der arbeitsbezogener Umwelt; die Arbeitsfähigkeit ist dabei von der Modifizierbarkeit der Arbeitsbedingungen abhängig:

110

(a)   Unter Fortbestand der bis zur AU-Schreibung 2007 geltenden Rahmenbedingungen (mit Notwendigkeit von Vertretungsleistungen und Kommunikationsproblemen mit Schulleitung und Dienstherren) war eine Arbeitsfähigkeit vermutlich wegen wahrscheinlicher, unverhältnismäßiger Reaktionsbildungen bei paranoider Persönlichkeitsstörung nicht gegeben. Diese Aussage ist aber ohne Wiedereingliederungsversuch nicht sicher feststellbar.

111

(b)   Bei Modifikation der Rahmenbedingungen (keine Vertretungsstunden, evtl. Reduktion des Stundenkontingents, Entgegenkommen und Kommunikationsangebote seitens des Dienstherren und der Schulleitung) wäre eine stufenweise Wiedereingliederung voraussichtlich erfolgreich verlaufen.

112

(c)    Ob eine hinlängliche  Belastbarkeit nach dem festgestellten Verschwinden der zu Beginn der AU-Fähigkeit bestehenden Beeinträchtigungen und Beschwerden besteht, kann nur durch eine gestufte Wiedereingliederungsmaßnahme (während der ja weiterhin Arbeitsunfähigkeit besteht) entschieden werden. Eine solche Maßnahme ist seit dem 18.05.2009 aufgrund des Fehlens relevanter, beeinträchtigender Akuterkrankungen durchgängig möglich gewesen.“

113

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

114

A.

115

Der Einspruch vom 30.01.2014 ist zulässig. Er ist form- und fristgerecht bei Gericht eingegangen und versetzt den Rechtsstreit in die Lage vor der Säumnis im Kammertermin vom 23.01.2014 zurück.

116

B.

117

Die zulässige Klage ist unbegründet und war abzuweisen.

118

Der Kläger kann vom beklagten Land keine Vergütung für die Zeit von November 2009 bis September 2011 verlangen. Der Zahlungsanspruch besteht weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, noch des Schadensersatzes.

119

I.

120

Die erkennende Kammer macht sich die zutreffenden Ausführungen der 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm im Urteil vom 16.05.2013 (11 Sa 1936/10) zu Eigen. Das Landesarbeitsgericht führt folgendes aus:

121

„Die Berufung [des Klägers] bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

122

Weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gemäß § 615 BGB noch unter dem Gesichtspunkt eines Schadenersatzanspruchs gemäß § 280 BGB wegen Pflichtverletzung kann der Kläger die eingeforderten Beträge für die Monate September und Oktober 2009 beanspruchen.

123

1. Einem Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt gemäß § 615 BGB steht entgegen, dass der Kläger nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme im September und Oktober arbeitsunfähig erkrankt war.

124

Nach § 615 Satz 1 BGB kann ein Arbeitnehmer das vereinbarte Arbeitsentgelt verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug gekommen ist. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Gemäß § 297 BGB tritt jedoch dann kein Annahmeverzug ein, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außer Stande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Das ist etwa der Fall, wenn der Arbeitnehmer im Anspruchszeitraum arbeitsunfähig erkrankt ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit trägt der Arbeitgeber (BAG 05.11.2003 AP BGB § 615 Nr. 106; BAG, 29.10.1998 AP BGB § 615 Nr. 77).

125

Durch das ärztliche Sachverständigengutachten und dessen mündliche Erläuterung in der Verhandlung am 16.05.2013 ist der Beweis geführt, dass der Kläger im September und Oktober 2009 arbeitsunfähig erkrankt war. Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist der Arbeitnehmer dann, wenn ein Krankheitsgeschehen ihn außer Stand setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91 – AP SGB V § 74 Nr. 1; BAG 26.07.1989 – 5 AZR 301/88 – AP LohnFG § 1 Nr. 86). Die durch Krankheit verursachte Arbeitsunfähigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag. Arbeitsrechtlich bedeutet es keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer durch die Krankheit ganz oder teilweise arbeitsunfähig wird. Auch der vermindert Arbeitsfähige ist arbeitsunfähig erkrankt im Rechtssinne (BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91 – AP SGB V § 74 Nr. 1). Die Grundsätze der Rechtsprechung stimmen überein mit der Definition in § 2 Abs. 1 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien (jurisPK-SGB V- Adolf, § 74 SGB V Rn. 10 [Stand 01.04.2012]; Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 01.12.2003 [nebst Anlage „Empfehlungen zur Umsetzung der stufenweisen Wiedereingliederung“ - g-ba.de/informationen/richtlinien -]:

126

„Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte aufgrund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn aufgrund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen. Arbeitsunfähigkeit besteht auch während einer stufenweisen Wiederaufnahme der Arbeit fort, durch die dem Versicherten die dauerhafte Wiedereingliederung in das Erwerbsleben durch eine schrittweise Heranführung an die volle Arbeitsbelastung ermöglicht werden soll. Arbeitsunfähigkeit kann auch während einer Belastungserprobung und einer Arbeitstherapie bestehen.“.)

127

Der Gutachter ist nach Untersuchung des Klägers und Auswertung der Krankenunterlagen der vergangenen Zeit nachvollziehbar und überzeugend begründet zu dem Ergebnis gelangt, dass im September/Oktober 2009 bei Modifikation der Rahmenbedingungen eine stufenweise Wiedereingliederung voraussichtlich erfolgreich verlaufen wäre (Gutachten S. 21, Bl. 405 GA) – das allerdings nicht, wenn die Arbeitsbedingungen im Vergleich zu 2007 unverändert geblieben wären (Gutachten S. 23, Bl. 407 GA) . Eine stufenweise Wiedereingliederung (§ 74 SGB V) setzt die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten voraus (jurisPK-SGB V- Adolf, § 74 SGB V Rn. 10 [Stand 01.04.2012]). In Übereinstimmung damit hat der Sachverständige bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor der Kammer am 16.05.2013 ausgesagt, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum arbeitsunfähig im Sinne von § 2 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien war. Er hat seine Ausführungen damit begonnen, dass die stufenweise Wiedereingliederung nach § 74 SGB V im September 2009 das gebotene Mittel gewesen wäre, der angemessene Zeitraum dafür wären zwei bis drei Monate gewesen. Zugleich hat er erneut bekundet, dass bei unverändertem Fortbestand der bisherigen Arbeitsbedingungen Restzweifel an einer prospektiven Arbeitsfähigkeit (selbst) nach einer Wiedereingliederung bestünden. Die gutachterlichen Ausführungen vom 16.05.2013 sind in sich nachvollziehbar und fügen sich in das Bild der früheren Krankheitsbefunde ein. Da der Kläger nach dem Gutachten im Oktober und November 2009 arbeitsunfähig erkrankt war, kann er gemäß § 297 BGB kein Annahmeverzugsentgelt beanspruchen.

128

2. Die Klage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs begründet. Der Kläger macht insoweit geltend, das beklagte Land habe es pflichtwidrig unterlassen, in eine Wiedereingliederungsmaßnahme nach § 74 SGB V einzuwilligen. Das beklagte Land hat sich insoweit jedoch nicht pflichtwidrig verhalten. § 74 SGB V ermöglicht die stufenweise Wiedereingliederung eines arbeitsunfähigen Arbeitnehmers in seine bisherige Tätigkeit. Da der Arbeitnehmer in der Wiedereingliederungskonstellation des § 74 SGB V arbeitsunfähig ist (s.o.), bestehen während des Wiedereingliederungsverhältnisses nicht die wechselseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91 – AP SGB V § 74 Nr. 1; BAG 28.07.1999 – 4 AZR 192/98 – AP SGB V § 74 Nr. 3; ErfK-Preis, 13. Aufl. 2013, 3 611 BGB Rn. 33; Küttner-Schlegel, Personalbuch 2012, 104 Betriebliches Eingliederungsmanagement Rn. 16; vgl. auch: BAG 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 – AP SGB IX § 81 Nr. 13 = NZA 2007,91-94 Rn. 23). Der Wiedereingliederung nach § 74 SGB V liegt ein Rechtsverhältnis eigener Art zugrunde, das dem Arbeitnehmer lediglich Gelegenheit gibt, sich bei quantitativ verringerter Tätigkeit zu erproben, und ihm ermöglichen soll, seine Arbeitsfähigkeit wiederherzustellen (ErfK-Preis, 13. Aufl. 2013, 3 611 BGB Rn. 33).

129

a) Die Kammer lässt dahingestellt, ob es Konstellationen gibt, in denen der Arbeitgeber gegenüber einem nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer gesetzlich verpflichtet ist, auf dessen Wunsch ein Wiedereingliederungsverhältnis zu begründen und durchzuführen.

130

aa) Allgemein wird betont, dass die in § 74 SGB V geregelte schrittweise Wiedereingliederung arbeitsunfähiger Arbeitnehmer vom Prinzip der (beidseitigen) Freiwilligkeit beherrscht werde (BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91 – AP SGB V § 74 Nr. 1; vgl. aber auch BAG 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 – AP SGB IX § 81 Nr. 13 = NZA 2007,91-94 Rn. 29 unter Hinweis auf Schmidt AuR 1997,461,465). Der Arbeitnehmer sei nicht verpflichtet, eine Wiedereingliederung durchzuführen. Der Arbeitnehmer habe aber auch keinen Rechtsanspruch darauf, stufenweise wiedereingegliedert zu werden (Schaub-Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 98 Rn. 18 = S. 1106), zum Abschluss eines auf Wiedereingliederung gerichteten Vertrages sei der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet (Küttner-Reinecke, Personalbuch 2012, 351 Rehabilitation (berufliche) Rn. 9).

131

bb) Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht in der soeben zitierten Entscheidung vom 13.06.2006 darauf hingewiesen, dass mit den neuen Präventions- und Teilhabevorschriften in §§ 81, 84, 99 SGB IX ein Wandel verbunden ist. Angesichts der dem Arbeitgeber auferlegten Pflicht, die Teilhabe schwerbehinderter Arbeitnehmer im Arbeitsleben zu ermöglichen, kann sich für den Schwerbehinderten bei Vorlage eines entsprechenden ärztlich ausgefüllten Formulars nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ein Anspruch auf eine Wiedereingliederung nach § 74 SGB V ergeben (BAG 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 – AP SGB IX § 81 Nr. 13 = NZA 2007,91-94 Rn. 33). Zugleich hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, damit gingen die Rechte des Schwerbehinderten über die Rechte nichtbehinderter Arbeitnehmer bei der stufenweisen Wiedereingliederung hinaus; nicht behinderte Arbeitnehmer hätten weder einen Beschäftigungsanspruch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX noch sei der Arbeitgeber verpflichtet, generell deren Teilhabe am Arbeitsleben zu fördern (BAG 13.06.2006 aaO Rn. 33; im Urteil v. 13.08.2009 – 6 AZR 330/08 – AP BGB § 241 Nr. 4 lässt das BAG in Rn. 30, 31 ausdrücklich offen, ob aus § 84 Abs. 2 SGB IX eine Nebenpflicht des Arbeitgebers zur Beschäftigungsermöglichung über die Grenzen des Direktionsrechts hinaus resultiert, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers auslöst).

132

cc) Zweifel an einem durchgängigen Grundsatz der Freiwilligkeit artikuliert Preis, ohne daraus jedoch konkrete Konsequenzen für den Status nicht behinderter arbeitsunfähiger Arbeitnehmer herzuleiten (ErfK-Preis, 13. Aufl. 2013, § 611 BGB Rn. 33).

133

dd) Die 8. Kammer des erkennenden Gerichts hat in ihrem Urteil vom 04.07.2011 eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Wiedereingliederung des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers unabhängig von dessen Schwerbehinderteneigenschaft bejaht (LAG Hamm 04.07.2011 – 8 Sa 726/11 - ). In dem Urteil wird ausgeführt, dass dem Arbeitgeber in arbeitsrechtlicher Hinsicht die Entscheidung nicht freistehe, sich auf eine ärztliche empfohlene stufenweise Wiedereingliederung einzulassen oder nicht. Wie sich aus der Vorschrift des § 84 Abs. 2 SGB IX ergebe, treffe den Arbeitgeber unter den dort genannten Voraussetzungen die Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM). Ziel dieser Maßnahme sei die Suche nach Möglichkeiten, dem länger oder häufiger erkrankten Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz zu erhalten und geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen. Zu denjenigen Maßnahmen, welche im Zuge eines betrieblichen Eingliederungsmanagements zur Verfügung stünden, gehöre auch die stufenweise Wiedereingliederung. Unterlasse der Arbeitgeber die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements oder die in diesem Zuge als geeignet in Betracht kommenden Maßnahmen, so ziehe dies eine Verpflichtung zum Schadensersatz gemäß § 280 BGB nach sich. Soweit demgegenüber eingewandt werde, es fehle an einer nebenvertraglichen Rechtspflicht, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen könne, da das BEM lediglich ein Verfahren zur Suche nach bestehenden Möglichkeiten darstelle, überzeuge dies nicht. Allein die Tatsache, dass § 84 SGB IX selbst keine Rechtsfolgenregelung umfasse, rechtfertige nicht die Annahme einer rechtlichen Unverbindlichkeit und einer Folgenlosigkeit eines Gesetzesverstoßes. § 84 Abs. 2 SGB IX diene dem Schutz länger erkrankter Arbeitnehmer vor nachteiligen Auswirkungen auf die Möglichkeit der Beschäftigung und stelle damit zugleich ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB dar (LAG Hamm a. a. O. Rn. 26).

134

b) Im hier zu entscheidenden Fall besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers unabhängig von dieser grundsätzlichen Fragestellung nicht. Ob sich aus § 84 SGB IX ein Anspruch auf Wiedereingliederung auch für nicht behinderte Arbeitnehmer ergeben kann, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst bei grundsätzlicher Bejahung eines solchen Anspruches war das beklagte Land hier nicht verpflichtet, dem ärztlich erstellten Wiedereingliederungsplan vom 18.05.2009 zu entsprechen. Dort ist ein Wiedereingliederungszeitraum von nur einer Woche mit 3 Stunden täglich vorgesehen - von Montag, dem 29.06.2009, bis zum Freitag, dem 03.07.2009 –. Bei dieser Woche handelt es sich um die letzte Schulwoche vor den Sommerferien, wobei die Sommerferien 2009 in Nordrhein-Westfalen bereits mit dem 02.07.2009 als erstem Ferientag begannen. Eine stufenweise Wiedereingliederung in dieser atypischen Schulwoche konnte von dem beklagten Land schon aus organisatorischen Gründen nicht erwartet werden. Zudem steht einem Anspruch des Klägers entgegen, dass der Eingliederungszeitraum mit nur einer Woche zu kurz bemessen ist und der angestrebte stufenweise Einstieg in die Arbeitstätigkeit angesichts der unmittelbar bevorstehenden Ferien nicht in der vorgesehenen Weise erreicht werden konnte. In der Anlage zu den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien vom 01.12.2003 sind „Empfehlungen zur Umsetzung der stufenweisen Wiedereingliederung“ geregelt (g-ba.de/informationen/richtlinien). Unter Nr. 5 ist dort vorgesehen, dass der Versicherte in der Phase der stufenweisen Wiedereingliederung in regelmäßigen Abständen ärztlich zu untersuchen ist. Bei Feststellung einer Steigerung der Belastbarkeit hat eine Anpassung der stufenweisen Wiedereingliederung zu erfolgen; im gegenteiligen Fall ist eine Beschränkung vorzunehmen oder die Wiedereingliederung abzubrechen. Nach dem Wiedereingliederungsplan sollte der Kläger überhaupt nur eine Woche in der Wiedereingliederung tätig werden und seine Tätigkeit dann nach dieser Woche sofort wieder für die gut sechs Wochen der Sommerferien unterbrechen. Darauf musste sich das beklagte Land nicht einlassen. In dieser kurzen Zeitspanne einer Tätigkeit von nur wenigen Tagen ist für das in Nr. 5 der Anlage zu den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien vorgesehene Procedere kein Raum. Eine derart kurze Wiedereingliederung bietet keine Basis, die benötigten medizinischen Erkenntnisse zu gewinnen und die erforderliche medizinische Begleitung des Wiedereinstiegs zu gewährleisten. Eine solche nicht mit den „Empfehlungen zur Umsetzung der stufenweisen Wiedereingliederung“ konforme Wiedereingliederung schuldete das beklagte Land nicht. Auch nachfolgend bestand keine Pflicht des beklagten Landes, mit dem Kläger ein Wiedereingliederungsverhältnis zu begründen. Im weiteren Verlauf ist der Kläger nicht erneut mit einem ärztlich unterzeichneten Wiedereingliederungsplan vorstellig geworden. Insoweit trifft den Arbeitnehmer jedoch die Mitwirkungspflicht. Es obliegt dem Arbeitnehmer, dem Arbeitgeber einen ordnungsgemäß nach den Vorschriften des Sozialrechts erstellten ärztlichen Wiedereingliederungsplan vorzulegen. Genügt der Arbeitnehmer dieser Mitwirkungspflicht nicht, so scheidet bereits aus diesem Grund eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Wiedereingliederung nach § 74 SGB V aus (BAG 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 – AP SGB IX § 81 Nr. 13 = NZA 2007, 91 – 94 Rn. 34 – 40).“

135

II.

136

Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts geben für die erkennende Kammer vorliegt nur Anlass zu folgenden Ergänzungen:

137

1.

138

Die Kammer geht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch ab November 2009 von einer weiteren Arbeitsunfähigkeit des Klägers aus.

139

Auch für die Zeit nach Oktober 2009 kommt der Sachverständige im für diesen Rechtsstreit maßgeblichen Gutachten zum Ergebnis, dass eine stufenweise Wiedereingliederung die gebotene Maßnahme gewesen wäre, die aber, wie das LAG zutreffend festgestellt hat, eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers bedingt, worauf der Sachverständige im Schlusssatz des Gutachtens nochmal ausdrücklich hinweist.

140

2.

141

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers für die Zeit ab November 2009 besteht nicht.

142

Das LAG geht in seinen Entscheidungsgründen davon aus, der Kläger sei nach Vorlage des stufenweisen Wiedereingliederungsplans vom 18.05.2009 nicht erneut mit einem ärztlich unterzeichneten Wiedereingliederungsplan vorstellig geworden.

143

An dieser Feststellung ändert auch die Vorlage des geänderten Plans für die Zeit vom 17.08.2009 bis 31.08.2009 nichts. Zum einen hat der Kläger letztlich nicht konkret vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt der geänderte Plan überhaupt erstellt worden ist. Die spontane Äußerung des Klägers persönlich als richtig unterstellt, war auch dieser Plan nicht geeignet, tatsächlich umgesetzt zu werden, da er erst am Ende des neuen Wiedereingliederungszeitraums erstellt worden ist. Die Relativierung dieses Vortrags durch den Klägervertreter geht über eine Vermutung über einen (zutreffend wahrscheinlicheren) Geschehensablauf nicht hinaus.

144

Jedenfalls hat sich der Kläger nicht dazu geäußert, wann dieser geänderte Wiedereingliederungsplan dem beklagten Land vorgelegt worden ist. Der Zeitpunkt der Vorlage ist aber entscheidend dafür, ob das beklagte Land diesen Wiedereingliederungsplan prüfen und ggf. umsetzen konnte.

145

Es bedarf deshalb auch keiner Erörterung, ob dieses Vorbringen im Kammertermin im Hinblick auf das vorangegangene Versäumnisurteil verspätet gewesen wäre. Es bedarf auch keiner Erörterung, ob der geänderte, nunmehr auf zwei Wochen verlängerte Wiedereingliederungsplan den Anforderungen genügt, die das LAG in den oben ausgeführten Entscheidungsgründen vorgetragen hat. Letztlich kommt es auch nicht darauf an, wer die Beweislast hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs trifft. Die Kammer hätte jedenfalls Zweifel, ob die Ausführungen des Sachverständigen einen kausal durch die unterlassene Wiedereingliederung verursachten Schaden beweisen.

146

3.

147

Ein Anspruch auf Erteilung von Vergütungsabrechnungen besteht schon deshalb nicht, weil das beklagte Land keine Nettozahlungen geleistet hat, die der Erläuterung durch eine Abrechnung bedürften. Eine Abrechnung nach § 108 GewO ist erst bei Zahlung geschuldet (BAG, 12.07.2005 – 5 AZR 646/05 – AP Nr. 1 zu § 611 BGB Lohnabrechnung; BAG, 10.01.2007 – 5 AZR 665/06 – AP Nr. 3 zu § 179 BGB)

148

III.

149

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die unterlegene Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

150

Der Streitwert war in Höhe des Zahlungsanspruchs im Urteil festzusetzen, § 61 Abs. 1 ArbGG. Die Abrechnungen hat die Kammer darüber hinaus mit insgesamt 1.000,- € bewertet, da der abzurechnende Betrag unverändert bleibt.

151

Es wird darauf hingewiesen, dass für das Verfahren insgesamt ein Gebührenstreitwert von 87.622,60 € gegeben, wobei die teilweise Klagerücknahme in Höhe von 1.820,- € dem Urteilsstreitwert hinzuzusetzen ist.