Tenor

1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.127,61 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 78 % und die Beklagte 22 %.

3.Der Streitwert wird festgesetzt auf 27.686,11 €.

4.Soweit die Berufung nicht bereits von Gesetzes wegen zulässig ist, wird sie nicht gesondert zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin begehrt Zahlung von Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

3

Die Beklagte ist eine - in Abwicklung befindliche - sog. geöffnete Betriebskrankenkasse mit Hauptsitz in Düsseldorf. Die Klägerin war Arbeitnehmerin der Beklagten. Sie wurde mit einer Stundenanzahl von zwölf Stunden die Woche, nämlich montags bis mittwochs von 09:00 Uhr bis 13:00 Uhr, beschäftigt. Eine höhere wöchentliche Arbeitszeit wäre jedenfalls von Seiten der Beklagten nicht möglich gewesen.

4

Mit Bescheid vom 02.11.2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Schließung der Beklagten zum 31.12.2011 an. Mit Schreiben vom 16.11.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Arbeitsverhältnis werde mit Ablauf des 31.12.2011 - des Tages der durch den Bescheid verfügten Schließung - sein Ende finden. Mit Schreiben vom 18.11.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, äußerst hilfsweise ordentlich. Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der Schließung und gegen die Kündigungen vom 18.11.2011 klagte die Klägerin unter dem Aktenzeichen 12 Ca 6954/11 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 16.04.2012 fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 18.11.2011 nicht aufgelöst war und zu den bis zum 31.12.2011 bestehenden Arbeitsbedingungen fortbestand. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf wies die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung zurück. Die Beklagte legte gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Revision ein.

5

Mit Wirkung zum 01.01.2012 begründete die Klägerin ein neues Arbeitsverhältnis mit der LBG Nordrhein Westfalen. Dort ist sie wöchentlich 17 Stunden, nämlich von montags bis mittwochs, 09:00 Uhr bis 14:40 Uhr, tätig. Grund für die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 17 Stunden bei dem LGB Nordrhein-Westfalen im Gegensatz zu den zwölf Stunden bei der Beklagten ist die von der Klägerin bezogene geringere Vergütung bei der LBG Nordrhein Westfalen.

6

Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21.11.2013 in vier parallel gelagerten Fällen die Revision zurückgewiesen hatte, wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 17.12.2013 an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin (Bl. 8 ff. d. A.). In diesem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

7

"Vor diesem Hintergrund hat unsere Mandantin Überlegungen angestellt, ob und gegebenenfalls wie die zahlreichen noch anhängigen Rechtsstreite durch einen für den jeweiligen Arbeitnehmer ökonomisch sinnvollen Vergleich beendet werden könnten.

8

Unsere Mandantin ist zu einer einvernehmlichen Beendigung der anhängigen Verfahren gegen Zahlung einer Abfindung bereit, die sich, um für alle Arbeitnehmer gleichermaßen Verteilungsgerechtigkeit zu gewährleisten, an den hälftigen Werten der Anlage VI des Haus-TV orientiert.

9

Soweit ein Vergleich zu den nachfolgend dargestellten Konditionen für Ihre Mandantschaft nicht in Betracht kommt, wird unsere Mandantin zur Erlangung von Planungssicherheit und zur administrativen Vereinfachung in mit Ihrer Mandantschaft noch anhängigen Rechtsstreitigkeiten hinsichtlich streitgegenständlicher Beendigungstatbestände deren Unwirksamkeit anerkennen und gleichzeitig einen Rechtsmittelverzicht bezüglich des dann ergehenden Anerkenntnisurteils erklären bzw. von ihr eingelegte Rechtsmittel gegen entsprechende Entscheidungen zu Gunsten des Arbeitnehmers zurücknehmen. Es ist dann rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Ihrer Mandantschaft und unserer Mandantin fortbesteht.

10

Für diesen Fall des Nichtzustandekommens des Vergleiches bis zum 15.01.2014 fordert unsere Mandantin Ihre Mandantschaft auf, ab dem 17.02.2014 die Tätigkeit bei unserer Mandantin wieder aufzunehmen. Soweit Ihre Mandantschaft bereits in einem Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitgeber steht und dieses fortsetzen, mithin nicht zu unserer Mandantin zurückkehren möchte, wäre sie gehalten, binnen einer Woche nach der Rechtskraft der entsprechenden Urteile in den Kündigungsschutzverfahren die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber unserer Mandantin zu verweigern, § 12 S. 1 KSchG. In diesem Falle ist Ihrer Mandantschaft entgangener Verdienst - Annahmeverzugs- respektive Differenzlohn - nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren, § 12 S. 4 KSchG.

11

Um dieses Prozedere und gegebenenfalls hieraus resultierende Konsequenzen für Ihre Mandantschaft zu vermeiden und natürlich um sämtliche anhängigen Rechtsstreitigkeiten kurzfristig und ökonomisch zu beenden, unterbreiten wir namens und in Vollmacht unserer Mandantin hiermit folgendes Vergleichsangebot, das auf entsprechenden gerichtlichen Vorschlag hin in einem der anhängigen Rechtsstreite nach § 278 Abs. 6 ZPO protokolliert werden könnte:

12

1.Es besteht Einigkeit, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.12.2013 beendet worden ist.

13

2.Die Beklagte verpflichtet sich, das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt auf der Basis des Monatsgehalts zum Zeitpunkt der Schließung zuzüglich vertraglicher Sonderzahlungen, deren Höhe sich ebenfalls nach dem Stand zum Zeitpunkt der Schließung bemisst, abzurechnen und sich hieraus ergebende Nettolohnansprüche an die Klägerseite auszuzahlen, soweit Ansprüche nicht auf Dritte, insbesondere Sozialversicherungsträger, übergangen sind.

14

3.Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung werden von der Beklagten gemäß den zum Schließungszeitpunkt bestehenden Regelungen nachversichert. Soweit es sich um Differenzlohnansprüche handelt, ist die Bemessungsgrundlage für die Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung die von der Beklagten zu vergütende Differenz. Der von der Beklagten zu zahlende jährliche Nachversicherungsbetrag wird bis zur Einzahlung mit 4 % p.a. verzinst.

15

4.(…)

16

Um Rücksendung bis zum 15.01.2014 dürfen wir höflich bitten; das Vergleichsangebot ist bis zu diesem Zeitpunkt befristet.

17

Im Falle der Annahme des Vergleichs werden wir den vollständig ausformulierten und individualisierten Vergleichstext für Ihre Mandantschaft erstellen und Ihnen zur Gegenprüfung zuleiten. Nach entsprechender Rückbestätigung kann dann in einem der anhängigen Verfahren das Gericht gebeten werden, den entsprechenden Vergleichsvorschlag den Parteien zu unterbreiten, so dass die Verfahren insgesamt nach § 278 Abs. 6 ZPO abgeschlossen werden können."

18

Mit Schreiben vom 10.01.2014 (Bl. 12 d. A.) erklärte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Annahme des Vergleichsangebotes. Mit Schreiben vom 14.01.2014 (Bl. 13 d. A.) wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erneut an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin. In diesem Schreiben heißt es wie folgt:

19

"Sehr geehrte Frau Kollegin I.

20

ich nehme Bezug auf Ihr Schreiben vom 10.01.2014, worin Sie die Annahme des Vergleichsangebots erklären. Ich habe den im gerichtlichen Verfahren Az. 2 AZR 575/13 zu protokollierenden Vergleich vollständig entworfen und darf Ihnen den einzureichenden Schriftsatz in der Anlage mit der Bitte um kurze Rückbestätigung übermitteln. Ich werde den Schriftsatz dann unmittelbar ausfertigen und an das Arbeitsgericht übersenden, so dass das Gericht den Parteien den entsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreiten kann.

21

Der guten Ordnung halber möchte ich noch darauf hinweisen, dass die Abrechnung der Vergütungsansprüche bis zum im Vergleich vereinbarten Beendigungszeitpunkt natürlich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 11 KSchG bzw. § 615 S. 2 BGB erfolgt."

22

Dem Schreiben war ein Entwurf eines Schriftsatzes an das Bundesarbeitsgericht beigefügt (Bl. 15 ff. d. A.). Inhalt des Schriftsatzentwurfs war der Vergleichsvorschlag, der hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 identisch ist mit dem Vergleichsvorschlag aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013.

23

Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin gab den übersandten Vergleichstext mit Schreiben vom 21.01.2014 frei.

24

Mit Beschluss vom 09.04.2014 stellte das Bundesarbeitsgericht im Rechtsstreit 2 AZR 575/13 das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs fest (Bl. 5 ff. d. A.). Hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 ist der Beschluss wiederum identisch mit dem ursprünglichen Vergleichsvorschlag der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013.

25

In der Folgezeit rechnete die Beklagte das Arbeitsverhältnis für die Jahre 2012 und 2013 ab (vgl. die Zusammenfassung, Bl. 19 d. A.). Danach errechnete sie für die Klägerin ein jährliches Bruttogehalt für 2012 in Höhe von 13.846,80 € und für 2013 in Höhe von 13.839,31 €, insgesamt für die beiden Jahre also einen Gehaltsanspruch von 27.686,11 € brutto. Hierauf rechnete die Beklagte für 2012 von der LBG Nordrhein-Westfalen an die Klägerin gezahlte Vergütung in Höhe von 14.947,57 € brutto an. Für das Jahr 2013 rechnete die Beklagte von der LBG Nordrhein-Westfalen an die Klägerin geleistete Vergütung in Höhe von 15.593,63 € brutto an. Eine Differenzvergütung zahlte die Beklagte an die Klägerin nicht.

26

Mit ihrer der Beklagten am 30.07.2014 zugestellten Klage macht die Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Vergütung für den Zeitraum von Januar 2012 bis Dezember 2013 geltend.

27

Die Klägerin behauptete im Kammertermin zunächst, dass ihre eine über wöchentlich zwölf Stunden hinausgehende Arbeitszeit bei der Beklagten aufgrund ihrer familiären Lebenssituation nicht möglich gewesen wäre. Sodann behauptete sie, dass sie gegebenenfalls bei der Beklagten doch hätte mehr arbeiten können. Dies sei aufgrund des von der Beklagten bezogenen Gehalts aber nicht notwendig gewesen.

28

Die Klägerin meint, die Beklagte habe sich durch den Vergleich verpflichtet, ihr die Vergütung für die Jahre 2012 und 2013 ohne Abzug von Zwischenverdienst zu zahlen. Dies ergebe sich eindeutig aus dem eigenen Vergleichstext der Beklagten, in dem die Anrechnung von Zwischenverdienst nicht erwähnt werde. Da ausdrücklich geregelt sei, dass die Zahlung der Nettovergütungsansprüche nur in dem Umfang erfolge, wie Ansprüche nicht auf Dritte, insbesondere Sozialversicherungsträger übergegangen sind, werde deutlich, dass die Beklagte bestimmte Fallkonstellationen berücksichtigen wollte, andere jedoch gerade nicht. Sie, die Klägerin, habe das Angebot der Beklagten unter Nummer 2 des Vergleichstextes dahingehend verstehen dürfen, dass § 615 Satz 2 BGB abbedungen wurde und die Beklagte sich dazu verpflichtete, die Annahmeverzugsansprüche ohne Anrechnung des Zwischenverdienstes zu zahlen.

29

Auch aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 14.01.2014 ergebe sich kein anderes Ergebnis. Sie, die Klägerin, habe mit Schreiben vom 21.01.2014 lediglich ihr Einverständnis zur Protokollierung des Vergleichstextes, wie er sich aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013 ergebe, erklärt. Da der Vergleich am 14.01.2014 bereits abgeschlossen gewesen sei, führe die Erklärung ihrer Prozessbevollmächtigten nicht dazu, dass der Vergleich inhaltlich noch einmal abgeändert worden sei.

30

Dementsprechend sei die Beklagte dazu verpflichtet, ihr den Bruttoverdienst für die Jahre 2012 und 2013 - insgesamt 27.686,11 € - zu zahlen.

31

Hilfsweise sei die Beklagte jedenfalls verpflichtetet, ihr einen Betrag in Höhe von 6.127,61 € brutto zu zahlen. Da sie in den Jahren 2012 und 2013 bei der LBG Nordrhein-Westfalen eine um fünf Stunden höhere wöchentliche Arbeitszeit als bei der Beklagten gehabt habe, seien diese fünf Stunden nicht anrechnungsfähig. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.09.1990 - 2 AZR 165/90.

32

Die Klägerin beantragt,

33

die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.686,11 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe die geltend gemachte Forderung nicht zu. Die Anrechnung von anderweitig erzieltem Zwischenverdienst sei in § 615 BGB als gesetzlicher Regelfall ausgestaltet worden. Eine Abbedingung dieser gesetzlichen Regelung könne nur durch eine eindeutige und klare Vereinbarung erfolgen. Eine solche eindeutige, klare und unmissverständliche Regelung sei jedoch im gesamten Vergleichstext nicht zu finden.

37

Darüber hinaus ergebe sich bereits aus dem Schreiben vom 17.12.2013, dass sie, die Beklagte, zu keinem Zeitpunkt die Anrechnung von anderweitigen Verdienst abbedingen wollte. Die Bezugnahme auf einen möglichen Differenzlohn mache nur dann Sinn, wenn die gesetzliche Regelung und damit die Anrechnung von anderweitig erzieltem Zwischenverdienst zur Anwendung komme. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass auch an weiteren Stellen im Vergleichstext auf Differenzlohnansprüche Bezug genommen werde, so z.B. in Ziffer 3.

38

Schließlich sei bei der Auslegung zu beachten, dass ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 14.01.2014 höchst vorsorglich klargestellt hätten, dass die Anrechnung von Zwischenverdienst gemäß den gesetzlichen Bestimmungen erfolgen werde. Die Klägervertreterin habe den Vergleichstext - insoweit unstreitig - mit Schreiben vom 21.01.2014 ohne Einwände freigegeben. Vor dem Hintergrund des geschilderten Abstimmungsverfahrens sei das Verhalten der Klägerin als treuwidrig anzusehen.

39

Die Beklagte ist weiter unter Hinweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 der Auffassung, dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung von 6.127,61 € brutto habe. Die Klägerin müsse darlegen, dass die Tätigkeit bei der LGB Nordrhein-Westfalen nicht kausal auf dem Freiwerden der Arbeitskraft durch den Annahmeverzug ihrerseits beruhe. Da sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergebe, dass diese willens und in der Lage gewesen sei, bei einer Beschäftigung von zwölf Wochenstunden weitere 17 Wochenstunden bei ihr tätig zu werden, also eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, sei der gesamte Zwischenverdienst kausal auf das Freiwerden der Arbeitskraft durch den Annahmeverzug bei ihr zurückzuführen.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

42

I.

43

Die zulässige Klage ist im Umfang von 6.127,61 € brutto begründet, im Übrigen unbegründet.

44

Die Klägerin kann von der Beklagten zwar grundsätzlich die vereinbarte Vergütung für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2013 in Höhe von 27.686,11 € brutto gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 293 ff. BGB verlangen. Auf diesen Vergütungsanspruch muss sich die Klägerin jedoch gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG die von der LBG Nordrhein-Westfalen gezahlte Vergütung in einem Umfang von 24.413,59 € brutto anrechnen lassen. Lediglich den verbleibenden Vergütungsanspruch in Höhe von 6.127,21 € brutto muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen.

45

1.Die Klägerin hat gegen die Beklagten zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 293 ff. BGB. Die Klägerin muss sich allerdings grundsätzlich erzielten Zwischenverdienst gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG anrechnen lassen.

46

a) Die Beklagte ist mit Ablauf des 31.12.2011 in Annahmeverzug geraten, indem sie der Klägerin ab dem 01.01.2012 keinen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt und ihr auch keine Tätigkeit mehr zugewiesen hat. Die Parteien haben durch den Vergleichsbeschluss vom 09.04.2014 im Rechtsstreit 2 AZR 575/13 klargestellt, dass ihr Arbeitsverhältnis weder auf Grund der §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V noch auf Grund der Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 31.12.2011 geendet hat. Dementsprechend bedurfte es keines tatsächlichen Angebotes der Klägerin (vgl. §§ 294, 296 BGB).

47

b)Hat die Beklagte sich vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2013 in Annahmeverzug befunden, so hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung aus § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 i. V. m. §§ 293 ff. BGB. Die Klägerin kann also grundsätzlich die vereinbarte Vergütung für diesen Zeitraum in Höhe von 27.686,11 € brutto verlangen. Allerdings muss sie sich auf diesen Vergütungsanspruch gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG grundsätzlich die von der LBG Nordrhein-Westfalen gezahlte Vergütung anrechnen lassen.

48

aa)Besteht nach einer gerichtlichen Entscheidung das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat. Einem Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsrechtsstreit ist der Fall gleichzustellen, dass die Parteien sich im Wege des Vergleichs über die Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung geeinigt haben (KR-Spilger, 10. Auflage 2013, § 11 KSchG Rdnr. 8).

49

Der anderweitige Verdienst, den der Arbeitnehmer während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG v. 12.12.2006 - 1 AZR 96/06, Rn. 33, zitiert nach juris; BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 251/11, Rn. 29, NZA 2012, 971 ff).

50

bb)Nach diesen Grundsätzen muss sich die Klägerin gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG die von der LBG Nordrhein-Westfalen gezahlte Vergütung grundsätzlich anrechnen lassen. Denn die gesetzliche Anrechnungsvorschrift ist von den Parteien durch den Vergleich vom 09.04.2014 nicht abbedungen worden.

51

(1)Das Angebot der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 17.12.2013 kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Anrechnungsvorschrift des § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG abbedungen werden sollte. Dazu hat die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf in ihrem Urteil vom 19.11.2014 in einem Parallelfall zutreffend folgendes ausgeführt:

52

"aa)

53

Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.1994 - 5 AZR 41/93 - Rdnr. 20, AP Nr. 43 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = juris; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage 2012, § 133 Rdnr. 9).

54

Eine Abbedingung von § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG kann nur dann angenommen werden, wenn sie zweifelsfrei vereinbart ist. Die Beweislast dafür trägt die Partei, die sich auf eine vom Gesetz abweichende Regelung beruft. Die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB ist der Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, wie er auch in zahlreichen anderen Bestimmungen zum Ausdruck kommt. Der Wille der Parteien zur Fortzahlung des vollen Gehaltes ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer eine neue Stelle findet, muss unzweideutig feststehen (BAG, Urteil vom 06.02.1964 - 5 AZR 93/63 - BAGE 15, 258 = juris, Rdnr. 9).

55

bb)

56

Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Angebot der Beklagten auf eine Abbedingung der gesetzlichen Anrechnungsvorschriften gerichtet war. Aus der ausdrücklichen Erwähnung der auf Sozialversicherungsträger übergegangenen Ansprüche (vgl. § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG) kann nicht zweifelsfrei geschlossen werden, dass die Beklagte auf die Anwendung von § 11 Satz 1 KSchG verzichten wollte.

57

Darüber hinaus ergibt sich bei Auslegung von Ziffer 2 im Zusammenhang mit Ziffer 3 des Vergleichs, dass die Beklagte ausdrücklich nur Differenzlohnansprüche vergüten wollte; ansonsten ergibt die Regelung in Ziffer 3 des Vergleichs keinen Sinn."

58

(2)Selbst wenn das Angebot des Beklagtenvertreters vom 17.12.2013 und die wortgleiche Vergleichsregelung nicht im oben genannten Sinne auszulegen wäre, so haben die Parteien jedenfalls in der Folgezeit ausdrücklich vereinbart, dass die Annahmeverzugsvergütung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Anrechnungsvorschrift des § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG erfolgen soll.

59

(a)Ein dahingehendes Angebot hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 14.01.2014 unterbreitet. Darin hat die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "die Abrechnung der Vergütungsansprüche bis zum im Vergleich vereinbarten Beendigungszeitpunkt natürlich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 11 KSchG bzw. § 615 S. 2 BGB erfolgt". Damit hat die Beklagte jedenfalls ein modifiziertes Angebot abgegeben.

60

(b)Dieses modifizierte Angebot hat die Klägerin angenommen. Denn die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat den übersandten Vergleichstext mit Schreiben vom 21.01.2014 ohne Einwände freigegeben. Damit hat die Klägerin auch das darin liegende Angebot, die Annahmeverzugsvergütung unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 11 KSchG abzurechnen, angenommen.

61

(c)Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Vergleichsangebot ohne den Hinweis auf § 11 KSchG bereits unter dem 10.01.2014 angenommen hatte. Ein Vergleich ist dadurch noch nicht wirksam zustande gekommen; dieser ist erst mit Beschlussfassung durch das Bundesarbeitsgericht am 09.04.2014 zustande gekommen. Dies ergibt sich aus der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB. Dies hat die 3. Kammer das Arbeitsgerichts Düsseldorf zutreffend wie folgt ausgeführt:

62

"(1)

63

Nach dieser gesetzlichen Auslegungsregelung ist bei Vereinbarung einer Vertragsbeurkundung im Zweifelsfall anzunehmen, dass keine Vertragsbindung entsteht, solange die Beurkundung nicht erfolgt ist. Im Zweifelsfall ist damit von der Konstitutivität der Beurkundung auszugehen. Die Beweislast dafür, dass eine unstreitig vereinbarte Beurkundung nur Beweiszwecken dienen sollte, trifft angesichts der gesetzlichen Auslegungsregel denjenigen, der aus der formlosen Vereinbarung Rechte herleiten will (BAG, Urteil vom 16.01.1997 - 2 AZR 35/96 - AP Nr. 14 zu § 779 BGB = juris, Rdnr. 18; LAG Köln, Urteil vom01.03.2011 - 12 SA 1298/10 - juris, Rdnr. 30; Staudinger/Bork, BGB, 13. Auflage, § 154 Rdnr. 17). Dies gilt auch für einen außergerichtlich vereinbarten Vergleich, der noch gerichtlich protokolliert werden soll (BAG, Urteil vom 16.01.1997 - 2 AZR 35/96 - a.a.O., Rdnr. 20). Wenn die Parteien nämlich in einem anhängigen Rechtsstreit ihre materiell rechtlichen Rechtsbeziehungen vergleichsweise regeln, so verfolgen sie mit der Vereinbarung der gerichtlichen Protokollierung vor allem den Zweck, sich einen Vollstreckungstitel zu verschaffen und den Rechtsstreit zu beenden. Der Vergleichsprotokollierung kommt damit eine wesentliche Bedeutung zu. Haben die Prozessbevollmächtigten insoweit unstreitig eine gerichtliche Protokollierung ausdrücklich vereinbart, so sind besondere Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass die Bevollmächtigten schon dem außergerichtlichen Vergleich, der weder die Prozessbeendigung herbeiführen, noch einen Vollstreckungstitel schaffen konnte, eine konstitutive Bedeutung beimessen wollten (BAG vom 16.01.1997 - 2 AZR 35/96 - a.a.O., Rdnr. 20).

64

(2)

65

Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Insbesondere ist schon dem Schreiben des Beklagtenvertreters nicht zu entnehmen, dass hiermit ein Angebot auf Abschluss eines außergerichtlichen Vergleiches und nicht nur im Rahmen des § 278 Abs. 6 ZPO erfolgen sollte. Ausdrücklich wird für den Fall eines Einverständnisses eine gerichtliche Beschlussfassung angeregt. Auch dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom […] [vorliegend: 10.01.2014] ist gerade eine Annahme des Angebots nicht zu entnehmen. Auch dieses Schreiben enthält einen Hinweis auf eine gerichtliche Feststellung des Vergleichs durch das Bundesarbeitsgerichts gemäß § 278 Abs. 6 ZPO. Damit ist nach der Auslegungsregelung des § 154 Abs. 2 BGB vorliegend nicht von einer rein deklaratorischen Beurkundung auszugehen (vgl. LAG Köln, Urteil vom 01.03.2011 - 12 Sa 1298/10 - juris, Rdnr. 30)."

66

2. Die Klägerin muss sich allerdings nicht jeglichen bei der LBG Nordrhein- Westfalen erzielten Verdienst anrechnen lassen, sondern lediglich einen Verdienst in Höhe von 21.558,50 € brutto. In Höhe von 6.127,61 € brutto ist der Verdienst anrechnungsfest.

67

a) Im Hinblick auf die Höhe des anzurechnenden Verdienstes bei einem anderweitigen Arbeitgeber gilt, dass der Arbeitnehmer sich nicht jeden im Verzugszeitraum erzielten Verdienst anrechnen lassen muss.

68

Vielmehr muss sich ein Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, nur denjenigen Verdienst anrechnen lassen, der kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitsleistung ermöglicht wurde. Dies ist der Teil des Verdienstes, den der Arbeitnehmer durch die anderweitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, welche er dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen verpflichtet war. Anderweitiger Verdienst bleibt dagegen insoweit unberücksichtigt, wie er auch bei Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten möglich gewesen wäre. Wird der anderweitige Verdienst mithin durch Arbeitsleistungen in der eigentlich freien Zeit erzielt, unterliegt er nicht der Anrechnung (BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 34 ff., NZA 1991, 221 ff.; so im Ergebnis auch L. Personalbuch 2014, Stichwort Annahmeverzug, Rn. 16).

69

Dabei ist nach der zutreffenden Auffassung des Bundesarbeitsgerichts für die Frage der Kausalität sowohl von objektiven als auch von subjektiven Umständen auszugehen. Bei der objektiven Sichtweise ist zu berücksichtigen, ob die beiden Tätigkeiten nach Lage der Arbeitszeit nur nebeneinander ausgeübt werden könnten. Bei der subjektiven Sichtweise ist zusätzlich zu berücksichtigen, ob die neue Tätigkeit nach dem Willen des Arbeitnehmers an die Stelle der ursprünglichen Tätigkeit treten soll (BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 40 ff, NZA 1991, 221 ff.).

70

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich vorliegend, dass die Klägerin sich denjenigen Verdienst, den sie bei der LBG Nordrhein-Westfalen für ihre Tätigkeit ab der zwölften Wochenarbeitsstunde bis zur siebzehnten Wochenarbeitsstunde erzielt hat, nicht anrechnen lassen muss. Im Übrigen muss sich die Klägerin den bei der LBG Nordrhein-Westfalen erzielten Verdienst anrechnen lassen.

71

aa) Die Klägerin war bei der Beklagten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zwölf Stunden (montags bis mittwochs 09:00 Uhr bis 13:00 Uhr) beschäftigt, bei der LGB Nordrhein-Westfalen mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 17 Stunden (montags bis mittwochs 09:00 Uhr bis 14:40 Uhr).

72

bb) Damit übte die Klägerin bei der LGB Nordrhein-Westfalen in einem Umfang von zwölf Stunden wöchentlich Tätigkeiten zu einem Zeitpunkt aus, zu dem sie arbeitsvertraglich zur Arbeitsleistung bei der Beklagten verpflichtet gewesen wäre. Dies stellt nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Indiz für das Vorliegen des Kausalzusammenhangs dar (BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 48, NZA 1991, 221 ff.). Dieses Indiz hat die Klägerin nicht entkräftet. Sie muss sich daher den bei der LBG Nordrhein-Westfalen erzielten Verdienst für diese zwölf Stunden anrechnen lassen.

73

cc)Die Klägerin wurde bei der LBG Nordrhein-Westfalen allerdings nicht nur in einem wöchentlichen Umfang von zwölf Stunden wie bei der Beklagten, sondern in einem wöchentlichen Umfang von 17 Stunden tätig. Die fünf zusätzlichen Stunden leistete sie in der Zeit von montags bis mittwochs, 13:00 Uhr bis 14:40 Uhr, ab. Im Hinblick auf diese fünf zusätzlichen Stunden gilt, dass die Klägerin weder für diesen zusätzlichen Umfang noch für den Zeitraum, in dem diese Stunden für die LGB Nordrhein-Westfalen geleistet wurden, arbeitsvertraglich zur Arbeitsleistung bei der Beklagten verpflichtet war. Der Klägerin wäre es neben ihrer Tätigkeit bei der Beklagten arbeitsvertraglich möglich gewesen, bei einem anderen Arbeitgeber fünf Stunden wöchentlich zu arbeiten, sofern es sich um eine erlaubte Nebentätigkeit und nicht um eine Wettbewerbshandlung gehandelt hätte. Der für diese Tätigkeiten erzielte Verdienst wurde in der eigentlich freien Zeit erzielt.

74

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass das Bundesarbeitsgericht in dem bereits zitierten Urteil davon ausgeht, dass auch dann, wenn die Arbeitszeiten von alter und neuer Tätigkeit sich nicht überschneiden, dies nicht endgültig gegen eine Anrechnung spricht. Die Klägerin hat die zusätzlichen fünf Stunden auch nur aus dem Grunde geleistet, weil die von ihr bezogene Vergütung pro Arbeitsstunde bei der LBG Nordrhein-Westfalen geringer ausfiel als die Vergütung pro Arbeitsstunde bei der Beklagten. Insofern hing die Ableistung der zusätzlichen fünf Arbeitsstunden mit dem Freiwerden der Arbeitsleistung der Beklagten zusammen. Allerdings ist - wie das Bundesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - das Abstellen allein auf eine subjektive Sichtweise nicht angezeigt. Vorliegend war insofern zu berücksichtigen, dass der geschuldete Arbeitsumfang bei altem und neuem Arbeitgeber nicht übereinstimmte. Ebenso wie der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug keinen finanziellen Vorteil erzielen soll (so BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 43, NZA 1991, 221 ff.), soll umgekehrt auch der Arbeitgeber dadurch keinen finanziellen Vorteil erlangen, dass der Arbeitnehmer sich aus persönlichen Gründen dazu entschließt, die Arbeitszeit bei dem neuen Arbeitgeber zu erhöhen.

75

Damit gibt eine Abwägung insgesamt, dass der von der Klägerin bezogene Verdienst für die Ableistung zusätzlicher fünf wöchentlicher Arbeitsstunden nicht anzurechnen ist.

76

bb)Die Klägerin muss sich mithin lediglich eine wöchentliche Arbeitszeit von insgesamt zwölf Stunden anrechnen lassen. Dies ergibt für das Jahr 2012 einen Betrag in Höhe von 10.551,23 € brutto (14.947,57 € ./. 17 x 12) und für das Jahr 2013 einen Betrag in Höhe von 11.007,27 € brutto (15.591,63 € ./. 17 x 12), mithin insgesamt einen Betrag in Höhe von 21.558,50 € brutto. Ein Betrag in Höhe von 6.127,61 € brutto für die Arbeitszeit von fünf Stunden wöchentlich (27.686,11 € - 21.558,50 €) ist mithin anrechnungsfest. Die Berechnung ist dabei zwischen den Parteien nicht im Streit.

77

II.

78

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO. Jede Partei trägt danach die Kosten im Umfang ihres Unterliegens.

79

III.

80

Der Rechtsmittelstreitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht der Klageforderung.

81

IV.

82

Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

83

RECHTSMITTELBELEHRUNG

84

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

85

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

86

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

87

Ludwig-Erhard-Allee 21

88

40227 Düsseldorf

89

Fax: 0211 7770-2199

90

eingegangen sein.

91

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

92

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

93

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

94

1.Rechtsanwälte,

95

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

96

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

97

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

98

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

99

(E.)