Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. November 2015 – 5 Ca 233/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit einer Betriebs- und Unternehmensspaltung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und Weiterbeschäftigung.

Die am ... 1971 geborene Klägerin war seit dem 14. Juni 1991 bei Rechtsvorgängern und zuletzt bei der in N. ansässigen L1 GmbH (AG Kiel – HRB … KI –, Anlage K 6 – Bl. 66 d.A.), künftig: „L1 GmbH“, zumindest bis 31. Oktober 2014 dem Team „H.“ zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin „Interline Match Errors“ der Jobgruppe „A. 2“ mit einer monatlichen Vergütung von 4.300,00 € brutto beschäftigt. Die zuletzt von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten beschreibt das Zwischenzeugnis vom 03. Juni 2013 (Anlage K 2 – Bl. 31 d.A.).

Die L1 GmbH war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich Revenue Accounting an und vermarktete diese. Zuletzt waren bei ihr etwa 300 Arbeitnehmer beschäftigt. Hauptauftraggeberin der L1 GmbH war ihre Muttergesellschaft, die L. AG.

Die L. AG beschloss zur Restrukturierung und Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“ („...“). Inhalt dieses Projekts ist auch die Verteilung der bislang von der L1 GmbH ausgeführten Aufträge an Dritte, konzernangehörige und konzernfremde Gesellschaften im Ausland sowie an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland. Da damit keine Aufträge mehr bei der L1 GmbH verblieben, wurde außerdem die Spaltung der L1 GmbH in zwei Gesellschaften, die „L1 neu“ sowie die „L2 Hamburg“ beschlossen. Die Zuweisung der Aufgaben sollte danach vorgenommen werden, welche Aufgaben in Deutschland verbleiben oder ins Ausland migriert werden. Diejenigen Aufträge und Prozesse, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, wurden der L2 Hamburg zugeschrieben, der heutigen Beklagten. Die nicht der Beklagten zugeschriebenen Prozesse sollten der „L1 neu“ zugeordnet werden. Hierbei handelt es sich um solche Aufgaben, die ins Ausland vergeben werden sollten. Die „L1 neu“ wurde am 27. Mai 2015 als L3 N. GmbH, künftig „L3 GmbH“, ins Handelsregister eingetragen (AG Kiel – HRB … KI –, Anlage B 5 – Bl. 141 d.A.).

Am 08. Oktober 2013 schlossen die Betriebsparteien der L1 GmbH in Umsetzung des Restrukturierungsprogramms einen Interessenausgleich mit Namensliste.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 (Anlage K 4 – Bl. 49 d.A.) informierte die L1 GmbH die Klägerin über die bevorstehende Betriebsänderung und teilte ihr mit, dass sie der „L1 neu‘“ zugeordnet worden sei.

Am 06. März 2014 schlossen die Betriebsparteien der L1 GmbH einen weiteren, gegenüber dem Interessenausgleich vom 08. Oktober 2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest verbundener Namensliste. Darin heißt es (Anlage K 3 – Bl. 33 d.A.):

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1 wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“.
…

C. Durchführung

(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014 werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1 durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. …

(2) …

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggfs. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“ einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.

(6) …

(7) …

(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N. bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff., [§] 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N..

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. …

(9) …

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen.
…“

Insgesamt 189 Mitarbeiter, die der L3 GmbH zugeordnet wurden, sind in der Anlage 4 des Interessenausgleichs namentlich benannt. Am 18. Juli 2014 wurde die Namensliste nochmals ergänzt. Die Klägerin ist dort unter der Nr. ... aufgeführt (Anlage K 3 – Bl. 33 [44] d.A.).

Seit November 2014 arbeiten diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der späteren Beklagten zugeordnet wurden, im Betriebsteil Hamburg. Aus dem Team „H.“, dem auch die Klägerin angehörte, wurden 30 Arbeitnehmer der L3 GmbH und zwei Arbeitnehmer der Beklagten zugeordnet. Aus dem Prozess „Match Errors“ wurden von insgesamt 26 Arbeitnehmern zwei der Beklagten und 24 der L3 GmbH zugewiesen. Seit November 2014 führt die Klägerin ihre ursprünglichen Tätigkeiten aus dem Prozess „Match Errors“ nicht mehr aus, weil diese Aufgaben ins Ausland transferiert wurden.

Mit Schreiben vom 16. April 2015 (Anlage K 5 – Bl. 50 d.A.) informierte die L1 GmbH die Klägerin von dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L3 GmbH. Darin heißt es :

„I. Gründe für die Übertragung

1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende Prozesse

Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse insbesondere:

…
– Match Errors, soweit die Prozesse 2.9.4.1.1 Quality Assurance of automatic and manual match errors processes sowie 2.9.4.6.2 Quality Assurance betroffen sind,
…

2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse

Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue Accounting Prozesse

…
– Match Errors 2.9.4 (ohne 2.9.4.1.1 und 2.9.4.6.2),
… zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt sind.
…

3. Aufspaltung

… Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1 ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und die L4 GB. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg zugehörigen Prozessen dienen[,] auf die L2 Hamburg übertragen. Dies sind im Wesentlichen:

4. Der L2 Hamburg zugeordneten Betriebsmittel

…

5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel

Die den übrigen Prozessen und dem Overhead zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen. Dies sind im Wesentlichen:

…

IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

1. Übergang von Arbeitsverhältnissen

a) Rechtlicher Grund und Umfang des Übergangs; Folgen für einzelvertragliche Abreden

Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils „Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden, infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil „N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil „Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH kraft Gesetzes übergehen. …“

Am 27. Mai 2015 wurde die Aufspaltung der L1 GmbH im Handelsregister eingetragen und am Folgetag bekannt gemacht. Geschäftszweck der L3 GmbH ist die Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des L.-Konzerns (AG Kiel, Handelsregisterauszug vom 28. Mai 2015 – HRB ... KI –, Anlage B 5 – Bl. 141 d.A.).

Die Klägerin hat vorgetragen, ihr Arbeitsverhältnis mit der L1 GmbH sei im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Die Zuordnung der Arbeitnehmer im Interessenausgleich allein nach Prozessen und deren Verlagerung ins Ausland oder auf die heutige Beklagte sei grob fehlerhaft im Sinne von § 323 Abs. 2 UmwG und verstoße gegen § 613a BGB. Bei der L1 GmbH seien keine Teilbetriebe vorhanden gewesen, die getrennt auf die L3 GmbH oder die Beklagte hätten übergehen können. Eine prozessbezogene Aufspaltung der L1 GmbH sei daher nicht möglich gewesen. Die Beklagte könne auch nicht darauf verweisen, dass die Betriebsstätten in Hamburg und N. übergangsfähige Teilbetriebe gewesen seien. Diese Einheiten seien allein zur Vorbereitung der Aufspaltung geschaffen worden und müssten sich daher auch an den Grundsätzen des § 613a BGB orientieren. Da es sich bei den Prozessen und Aufgaben der L1 GmbH jedoch nicht um übergangsfähige Betriebsteile handele, sei der gesamte Betrieb der L1 GmbH – mithin auch ihr Arbeitsverhältnis – auf die Beklagte übertragen worden. Demgegenüber könne ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die L3 GmbH übergegangen sein, weil dieses Unternehmen keine Tätigkeiten aus dem Bereich des Revenue Accountings mehr ausführe. Eine solche Trennung von Arbeitnehmer und seiner Tätigkeit soll durch § 613a BGB gerade verhindert werden. Die Beklagte habe demgegenüber sämtliche Dienstleistungs- und Lieferantenverträge im Zusammenhang mit dem Revenue Accounting übernommen. Vielmehr sei ein Teil der L1 GmbH stillgelegt worden und der restliche Betrieb auf die Beklagte übergegangen. Sofern die Beklagte in diesem Fall nicht über genügend Arbeitsplätze verfüge, hätte im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen eine Sozialauswahl getroffen werden müssen, die zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Durch die gewählte Aufteilung der Prozesse auf die L3 GmbH und die Beklagte und die damit verbundene Spaltung der L1 GmbH werde demgegenüber in unzulässiger Weise der tarifliche und gesetzliche Kündigungsschutz umgangen. Dieser müsse – auch wenn noch keine Kündigung ausgesprochen worden sei – dennoch beachtet werden. Hierbei sei auch zulasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die L3 GmbH nicht auf Dauer angelegt und seit November 2014 keine Beschäftigung mehr für sie vorhanden sei. Die Umsetzung der Restrukturierung der L1 GmbH sei auch deswegen unwirksam, weil sie – die Klägerin – unzulässiger Weise versetzt worden sei. Eine Versetzung liege deswegen vor, weil sie seit November 2014 keine Aufgaben mehr habe und die L3 GmbH nunmehr eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft sei, deren Auflösung bevorstehe. Durch die Versetzung werde sie verpflichtet, an der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mitzuwirken. Die L1 GmbH sei aber einseitig nicht befugt gewesen, ihr – der Klägerin – ihre Aufgaben zu entziehen und sie zu verpflichten, sich eine neue Tätigkeit zu suchen.

Mit der am 26. Juni 2015 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klage hat die Klägerin zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass seit dem 27. Mai 2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26. Mai 2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den zuletzt zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als A. 2 weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat entgegnet, sie habe nicht den gesamten Betrieb der L1 GmbH übernommen, sondern lediglich diejenigen Aufgaben und Prozesse, die im Interessenausgleich namentlich aufgeführt werden sowie die dazugehörigen Arbeitnehmer und Betriebsmittel. Die Klägerin sei nicht Teil einer Einheit gewesen, die auf sie – die Beklagte – übergegangen sei. Sie habe ferner nicht die gesamten Aufträge der L1 GmbH übernommen. Der Hauptauftrag der L. AG sei vielmehr entsprechend den ihr zugeordneten Prozessen anpasst worden. Aufgrund dieses Vertrages sei sie auch gar nicht berechtigt, Tätigkeiten auszuführen, die ins Ausland verlagert worden seien. Die Zuordnung der Klägerin zur L3 GmbH sei entsprechend der von ihr bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleichs mit Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft im Sinne von § 323 Abs. 2 UmwG. Eine Umgehung oder ein Verstoß gegen § 613a BGB sei nicht gegeben.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 19. November 2015 – 5 Ca 233/15 – (Bl. 227 d.A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Die Klägerin wolle die zwischen den Parteien streitige Frage gerichtlich feststellen lassen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der L1 GmbH auf die Beklagte übergegangen sei und zu dieser ein Arbeitsverhältnis bestehe. Die Klage sei jedoch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L1 GmbH sei nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Ein vollständiger Betriebsübergang auf die Beklagte scheide schon deshalb aus, weil diese nicht den gesamten Betrieb der L1 GmbH übernommen habe. Die Klägerin habe hierzu lediglich angeführt, dass die Beklagte sämtliche Kundenverträge übernommen habe. Allerdings schließe die Weiterführung eines erheblich eingeschränkten Betriebs trotz der Nutzung sächlicher Betriebsmittel des früheren Betriebsinhabers einen vollständigen Betriebsübergang aus. Die L. AG habe aber nur einzelne Teile des alten Hauptdienstleistungsauftrages der L1 GmbH an die Beklagte vergeben. Die Klägerin bestätige dies, indem sie in ihrer Klage ausführe, dass die Beklagte nur diejenigen Tätigkeiten aus dem Bereich Revenue Accounting durchführe, die nicht ins Ausland vergeben worden seien, dass Prozesse aus nahezu allen Bereichen der L1 GmbH entweder der L3 GmbH oder der Beklagten zugeordnet worden seien, und dass die Beklagte die in Deutschland verbleibenden Prozesse übernommen habe. Die Klägerin behaupte schließlich selbst nicht, dass ihre Tätigkeiten von der Beklagten übernommen worden seien. Unstreitig habe die Beklagte nicht alle Betriebsmittel der L1 GmbH übernommen, sondern nur diejenigen, die für die weitere Ausführung der übernommenen Prozesse notwendig seien. Die vorstehenden Ausführungen fänden sich auch in dem Informationsschreiben der L1 GmbH vom 16. April 2015 an die Klägerin wieder, in dem explizit ausgeführt werde, welche Prozesse der Beklagten und welche der L3 GmbH zugeordnet seien und welche Betriebsmittel deswegen von der L3 GmbH und welche von der Beklagten übernommen worden seien. Ebenso sei unstreitig, dass die Beklagte weder mit den Prozessen befasst sei, die auf die L3 GmbH übertragen worden sei, noch führe die L3 GmbH diejenigen Prozesse weiter, die der Beklagten zugeordnet worden seien. Die vorstehenden Ausführungen stimmten ebenfalls mit den Vereinbarungen der Betriebsparteien aus dem Interessenausgleich vom 06. März 2014 überein, nach dem die Beklagte ebenfalls nur einen Teil der Aufgaben der L1 GmbH habe übernehmen sollen. Die Beklagte beschäftige auch nur etwa 120 Arbeitnehmer unterschiedlicher Prozesse, die früher bei der L1 GmbH tätig waren, etwa 190 Mitarbeiter seien ausweislich der Namensliste der L3 GmbH zugeordnet und von dieser beschäftigt oder weiterqualifiziert worden. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, könne auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sei, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit sei in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführe, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernehme, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt habe. Auch diese Voraussetzungen seien nicht erkennbar. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass sie einer selbständig abtrennbaren organisatorischen Einheit bei der L1 GmbH angehört habe, die auf die Beklagte übergegangen sei. Die Klägerin trage hierzu selbst vor, dass es bei der Beklagten keine Teileinheiten gegeben habe, die gesondert auf die Beklagte bzw. die L3 GmbH hätten übertragen werden können. Ein vollständiger Übergang des Betriebes der L1 GmbH scheide hingegen aus. Die Klägerin habe auch keinem Betriebsteil angehört, der von der Beklagten übernommen worden sei. Die L1 GmbH habe zur Umsetzung des Restrukturierungskonzeptes „G.“ zunächst einen Betriebsteil in N. und einen Betriebsteil in Hamburg gebildet. In Abschn. C Abs. 1 Interessenausgleich werde ausgeführt, dass zunächst zur Vorbereitung der Aufspaltung der L1 GmbH die bisher von der L1 GmbH durchgeführten Arbeiten bis zum 31. Dezember 2014 auf die Betriebsteile N. und Hamburg hätten verteilt werden sollen. Diese Vorgehensweise sei zwischen den Parteien unstreitig. Erst mit rechtlicher Wirkung zum 01. Januar 2015 habe die L1 GmbH sodann aufgespaltet werden sollen. Entsprechend diesen Vereinbarungen sei sodann der Betriebsteil N. auf die L3 GmbH und der Betriebsteil Hamburg auf die heutige Beklagte im Wege eines Betriebsübergangs übertragen worden. Ob es sich bei der Bildung der Betriebsteile Hamburg und N. um eine Aufspaltung auf Rechtsträgerebene im Sinne der §§ 123 ff. UmwG oder lediglich um eine Aufspaltung des bisher von der L1 GmbH unterhaltenen einheitlichen Betriebes in zwei neue selbständige Betriebe bzw. Betriebsteile, also um eine unternehmensinterne Betriebsaufspaltung durch Änderung der Organisationsstrukturen gehandelt habe, habe nicht entschieden werden müssen. Voraussetzung eines Übergangs des Arbeitsverhältnisses der Klägerin wäre in jedem Fall, dass die Klägerin dem Betriebsteil Hamburg zugehörig gewesen wäre. Dies sei jedoch unstreitig nicht der Fall. Die Klägerin sei vielmehr dem Betriebsteil N. zugeordnet, der sodann auf die L3 GmbH übertragen worden sei. Ob die Zuordnung der Klägerin zum Betriebsteil N. an den Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 UmwG zu messen sei oder lediglich dem Direktionsrecht der L1 GmbH unterlegen habe, habe auch nicht entschieden werden müssen. In beiden Fällen beständen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Zuordnung. Entscheidend sei, wo der Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin gelegen habe. Hierbei sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Klägerin bereits vor der Bildung der Betriebsteile Hamburg und N. in N. eingesetzt worden sei, wo der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit gelegen habe, sodass sich für sie zunächst nichts geändert habe. Mit dem Betriebsteil Hamburg und den nunmehr dort ausgeführten Prozessen und Aufgaben habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt zu tun gehabt. Die Klägerin habe demgegenüber auch keinen Anspruch auf die Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit oder Zuweisung zu einem bestimmten Betriebsteil. Eine grobe Fehlerhaftigkeit im Sinne von § 323 Abs. 2 UmwG sei darin nicht zu erkennen. Insbesondere liege keine Umgehung des § 613a BGB vor. Zulasten der Arbeitnehmer dürften die Rechtsfolgen des § 613a BGB nicht durch eine Vereinbarung zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber ausgeschlossen werden. Eine solche Vereinbarung zulasten der Klägerin sei mit ihrer Zuordnung zum Betriebsteil N. und der folgenden Zuordnung im Interessenausgleich jedoch gerade nicht getroffen worden. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass von 32 Mitarbeitern der Gruppe H., der auch die Klägerin zugeordnet gewesen sei, 30 Mitarbeiter der L3 GmbH zugewiesen worden seien. Lediglich zwei Mitarbeiter beschäftige die Beklagte weiter. Schließlich erscheine es als nachvollziehbar, dass sämtliche Prozesse, die ins Ausland verlagert werden sollten, insgesamt einem Betriebsteil und solche, die in Deutschland weitergeführt werden sollten, einem anderen Betriebsteil zuzuweisen. Aus dem Umstand, dass lediglich bei der Beklagten Prozesse und damit ein Beschäftigungsbedarf verbleibe, sei noch nicht zu folgern, dass auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte im Wege eines Betriebsüberganges übergegangen sei. Zwar könnten auch Betriebsteile selbstständig übertragen werden. In diesem Fall gingen aber nur die Arbeitsverhältnisse des betroffenen Betriebsteils über, nicht etwa diejenigen Arbeitnehmer anderer Betriebsteile. Dies gelte auch dann, wenn ein nicht lebensfähiger Restbetrieb verbleibe. Nichts anderes könne gelten, wenn bei der L3 GmbH kein Beschäftigungsbedarf mehr vorhanden sei, weil die der L3 GmbH zugeordneten Prozesse ins Ausland verlagert worden seien. Entgegen der Auffassung der Klägerin, dass ein Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L3 GmbH deswegen ausscheide, weil diese einen anderen Betriebszweck als die L1 GmbH verfolge, wodurch es zu einer Trennung von Arbeitnehmer und Arbeitsplatz komme, was durch § 613a BGB verhindert werden solle, folge aus dem Umstand, dass ggf. kein Betriebsübergang zur L3 GmbH stattgefunden habe – was nicht habe entschieden werden müssen – noch nicht der Umkehrschluss, dass in diesem Fall zwangsläufig ein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt sei. Dieser scheide aufgrund der vorstehenden Ausführungen aus. Unerheblich sei ebenfalls, ob der Umstand, dass die Klägerin seit November 2014 bei der L3 GmbH beschäftigungslos sei, eine Versetzung darstelle. Eine Versetzung stelle die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs dar. Der Klägerin seien jedoch gerade keine anderen Aufgaben zugewiesen worden. Aber selbst wenn die Voraussetzungen einer Versetzung zu bejahen wären, wäre daraus nicht zu folgern, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen sei. Es wäre dann lediglich die Versetzung unwirksam. Da die Beklagte nicht Arbeitgeberin der Klägerin geworden sei, bestehe auch kein Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung dieser gegenüber. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses am 09. Dezember 2015 (Bl. 243 d.A.) ihr zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 08. Januar 2016 (Bl. 245 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 08. Februar 2016 (Bl. 250 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Klägerin hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend und trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass kein Betriebsübergang auf die Beklagte stattgefunden habe, auf den sie, die Klägerin, sich berufen könne. Die streitgegenständliche Rechtsfrage sei, ob und inwieweit die Rechtsfolgen des § 613a BGB durch eine umwandlungsrechtliche Aufspaltung beeinflusst werden könnten. Durch die Aufspaltung der L1 GmbH auf die Beklagte und die L3 GmbH sei eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt. Es liege ein Betriebsübergang ausschließlich auf die Beklagte vor. Die Betriebsmittel der L1 GmbH seien die zur Erbringung der Dienstleistungen des Revenue Accountings erforderlichen Vereinbarungen gewesen. Diese Vereinbarungen seien sämtlich durch die Beklagte von der L1 GmbH übernommen worden. Sie gehe davon aus, dass nunmehr die Beklagte anstelle der vormaligen L1 GmbH Schuldnerin gegenüber allen Vertragspartnern geworden sei. Lediglich der Ort der Auftragsbearbeitungen sei teilweise modifiziert worden. Die Beklagte lasse jetzt einen Teil der Dienstleistungen durch andere Konzerngesellschaften im Ausland erbringen. Es dürfe jedoch nicht auf die einzelnen Tätigkeiten abgestellt werden. Entscheidend sei, dass alle Faktoren der wertschöpfenden Tätigkeit von der L1 GmbH auf die Beklagte übertragen worden seien. Die Beklagte habe das gesamte Know-how übernommen. Unerheblich sei, dass nur ein Teil der Arbeitnehmer übernommen worden sei. Die Zuordnung der Arbeitnehmer sei – unstreitig – nicht betriebs- oder betriebsteilbezogen, sondern ausschließlich anhand der zuletzt ausgeführten Tätigkeiten erfolgt. Da der gesamte Betrieb in Form der gesamten Wertschöpfung auf die Beklagte übergegangen sei, sei sie von diesem Betriebsübergang selbstverständlich miterfasst. Es komme nicht darauf an, wo die zuletzt von ihr ausgeführten Tätigkeiten zukünftig verrichtet werden sollten. Die Bildung der Betriebsteile in N. und Hamburg vor der Aufspaltung des Unternehmens sei ausschließlich zur Vorbereitung der Aufspaltung erfolgt und damit Teil der Gesamtmaßnahme. In der Separierung der Arbeitnehmer liege gerade die Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften. Ohne die Aufspaltung hätte die zu hohe Personalkapazität nach der Auslagerung von Arbeitsaufgaben zwar durch Kündigung korrigiert werden können. Hierbei wären aber soziale Aspekte zwingend zu berücksichtigen gewesen. Durch den Umweg über die Aufspaltung auf eine werbende Gesellschaft und eine reine Qualifizierungsgesellschaft sei es demgegenüber auf soziale Aspekte nicht angekommen. Die hier vorgenommene Zuordnung von Arbeitnehmern zur Beklagten einerseits und der L3 GmbH andererseits habe nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin im Sinne von § 323 Abs. 2 UmwG unterlegen. Das Umwandlungsrecht stelle insoweit ausdrücklich auf bestehende Betriebe und Betriebsteile ab. Selbst wenn man annähme, dass eine Zuordnung durch den Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts erfolgen könnte, wäre jedenfalls § 315 BGB zu beachten. Ihre Zuordnung zu einem Bereich, in dem zukünftig keinerlei Tätigkeiten auszuführen seien, entspreche nicht billigem Ermessen. Die örtlichen Betriebsräte seien hinsichtlich der geplanten Aufspaltung der L1 GmbH für den Abschluss von Interessenausgleichen unzuständig. Die Umstrukturierung habe das gesamte Unternehmen einschließlich des Betriebs in B. betroffen, sodass der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen wäre.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. November 2015 – 5 Ca 233/15 – wird wie folgt abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass seit dem 27. Mai 2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26. Mai 2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den zuletzt zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als A. 2 weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung, der ursprünglich von der L1 GmbH als ihrer Rechtsvorgängerin geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Sie habe nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn lediglich etwa ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch daraus, dass – unstreitig – sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 GmbH heute im Ausland ausgeführt würden. Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, der Klägerin zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern diese vorhanden sein. Dieses Ziel hindere die hier vorgenommene Zuordnungsentscheidung nicht. Der Gesamtbetriebsrat sei für den Abschluss des Interessenausgleichs nicht zuständig gewesen. Betriebsändernde Maßnahme sei die Spaltung des Betriebes N. gewesen. Diese Spaltung sei mit dem Betriebsrat zu verhandeln gewesen. Der Betrieb in B. sei durch die Betriebsspaltung nicht betroffen gewesen.

Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 08. Februar 2016 (Bl. 260 d.A.) und auf die Berufungsbeantwortung vom 15. April 2016 (Bl. 303 d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG).

A.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist unbegründet, weil die zulässige Klage unbegründet ist. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L1 GmbH besteht nicht seit dem 27. Mai 2015 mit der Beklagten fort. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Klägerin zu den Arbeitsbedingungen zwischen der Klägerin und der L1 GmbH als A. 2 weiterzubeschäftigen. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das weitere Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Dabei lehnt sich die erkennende Kammer nach eigener Prüfung der Sach- und Rechtslage an die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg im Urteil vom 04. Mai 2016 – 6 Sa 2/16 – an.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere das für den Klageantrag zu 1. erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben (§ 256 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Die Klägerin will das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der L1 GmbH feststellen lassen. Hieran hat sie ein rechtliches Interesse, weil die Beklagte den Übergang des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der L1 GmbH auf sich bestreitet.

2. Die Klage ist unbegründet.

a) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L1 GmbH besteht nicht seit dem 27. Mai 2015 mit der Beklagten fort. Insbesondere ist das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 GmbH nicht auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 GmbH in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte nach § 613a Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Vielmehr ist der Betrieb in N. als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden. Von den hieraus entstandenen beiden neuen Betrieben wird zwar ein Betrieb durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte übergegangen wäre. Die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis der Klägerin der anderen, durch die L3 GmbH fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

aa) Der Betrieb der L1 GmbH in N. ist nicht gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen.

(1) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (BAG, Urteil vom 19. März 2015 – 8 AZR 150/14 –, Rn. 16, juris). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (BAG, Urteil vom 19. März 2015 – 8 AZR 150/14 –, Rn. 17, juris).

Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (BAG, Urteil vom 19. März 2015 – 8 AZR 150/14 –, Rn. 18, juris).

Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (BAG, Urteil vom 19. März 2015 – 8 AZR 150/14 –, Rn. 19, juris). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG, Urteil vom 19. März 2015 – 8 AZR 150/14 –, Rn. 20, juris).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben. Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorhanden sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde. Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen keine andersartigen Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen, wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 8 AZR 706/11 –, Rn. 26, juris).

(2) Danach liegen die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 GmbH in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte nicht vor.

Nach dem Vorbringen beider Parteien haben vor allem die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 GmbH in N. ausgemacht. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, indem ein Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine neue, inzwischen von der Beklagten geführten betrieblichen Einheit nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Dass die bisherige Betriebsstruktur der L1 GmbH von der Beklagten gerade nicht übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage 1 zum Interessenausgleich (Anlage B 1 – Bl. 116 d.A.), die zeigt, dass in den verschiedenen betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als „Onshore“ gekennzeichnet und auf die Beklagte übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur etwa ein Viertel der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer der L1 GmbH bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 GmbH in einer neuen Struktur Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies stellt keinen Betriebsübergang und auch keinen Betriebsteilübergang von der L1 GmbH auf die Beklagte dar.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte den Hauptauftrag von der Deutschen L. AG übernommen habe und in sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1 GmbH getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen Betriebsübergang von der L1 GmbH auf die Beklagte zu belegen. Eine Auftragsnachfolge ist gerade nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB auszulösen.

bb) Die Klägerin kann den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten nicht darauf stützen, dass der Betrieb der L1 GmbH auf zwei Betriebe aufgespalten worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden, der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 GmbH übertragen worden ist.

(1) Die von der L1 GmbH gewählte Vorgehensweise, durch eine Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen werden, ist rechtlich zulässig.

(a) Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 83, juris; Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 111 BetrVG Rn. 59). Unbeschadet von § 324 UmwG i.V.m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 83, juris; HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl., Rn. 23 zu § 324 UmwG).

(b) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen worden. Auf Unternehmensebene ist die L1 GmbH mit der Registereintragung am 27. Mai 2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 GmbH und die Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der Betrieb der L1 GmbH in N. bereits in der Zeit bis zum 01. Januar 2015 auf zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“ bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden. Es sind zwei arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die L3 GmbH (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg) übergegangen.

(2) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 GmbH ist für die Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 GmbH in N. zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 GmbH und nicht mit der Beklagten fortbesteht.

(a) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 06. März 2014 in der Fassung vom 18. Juli 2014 ist die Klägerin namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3 GmbH fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden.

Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 GmbH in N. für den Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats war nicht gegeben. Die betriebsändernde Maßnahme betraf weder das Gesamtunternehmen noch mehrere Betriebe des Unternehmens (§ 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), sondern ausschließlich den Betrieb in N. Denn Gegenstand der betriebsändernde Maßnahme war die Spaltung des N.-er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der L1 GmbH auf die neu gebildeten Betriebsteile „L2 Hamburg“ und „L1 neu“ mit Standort N..

Der B.-er Betrieb der L1 GmbH war von dieser Betriebsspaltung nicht betroffen. Dass der Betrieb der L1 GmbH in B. im Rahmen der Unternehmensaufspaltung auf die L3 GmbH übertragen wurde, ändert an der Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats für die betriebsändernde Maßnahme „Spaltung des Betriebs N.“ nichts. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG (so auch LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 69, juris).

(b) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 GmbH – ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.

Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die Betriebsparteien nach § 323 Abs. 2 UmwG durch eine Namensliste im Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen. Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter § 324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien eingeräumt (BAG, Urteil vom 06. Oktober 2005 – 2 AZR 316/04 –, Rn. 41, juris). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen. Denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar (BAG, Urteil vom 06. Oktober 2005 – 2 AZR 316/04 –, Rn. 41, juris). Der Vorrang des § 613a BGB i.V.m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 87, juris). Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 1 BGB angeknüpft werden könnte. In dieser Situation können die Betriebsparteien in einem Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 86, juris).

(c) Wie sich aus dem Begriff der „groben Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 Abs. 2 UmwG von einem Zuordnungsspielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach § 323 Abs. 2 UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus (ErfK/Oetker, 15. Aufl., § 323 UmwG Rn. 10).

(d) Hier haben sich die Betriebsparteien bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 GmbH und „L2 Hamburg“/Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen. Dem Betrieb der L3 GmbH sind diejenigen Arbeitnehmer zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im Betrieb der Beklagten verrichtet wird.

(e) Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „L1 neu“/ L3 GmbH in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der L3 GmbH fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger Weise Kündigungsschutz umgangen worden.

Eine Zuordnung in einem Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie etwa § 1 Abs. 2 und 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 101, juris).

Die Klägerin meint, dass durch die Zuordnung der Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3 GmbH, deren Liquidierung von vornherein festgestanden habe, eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 GmbH bezogene Sozialauswahl vermieden worden wäre und sieht hierin eine Umgehung von § 1 Abs. 3 KSchG und damit des Kündigungsschutzes der betroffenen Arbeitnehmer. Diese Auffassung überzeugt nicht (vgl. auch LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 103, juris):

Die Klägerin übersieht, dass sie mit ihrer Argumentation die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 GmbH unwirksam wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, die die Klägerin dem Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete. Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt hätten, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft vielmehr an ein sachliches Differenzierungskriterium an.

Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs diesen in zwei Betriebe aufspaltet und dem einen Betrieb die Prozesse oder Tätigkeiten den entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die – unter der Voraussetzung jeweils getrennter Leitungsmacht – der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die L1 GmbH für diese Lösung entschieden, ständen die dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer kündigungsrechtlich nicht besser als die der L1 GmbH zugeordneten Arbeitnehmer. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert werden wird.

Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Die gemäß § 112 BetrVG erzwingbaren Interessenausgleichsverhandlungen haben den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31. Dezember 2019 aufrechterhalten bleibt und dass betriebsbedingte Kündigungen zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen sind (Abschn. B Abs. 3 i.V.m. Abschn. C Abs. 9 Interessenausgleich).

(f) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

Allerdings hat die L3 GmbH tatsächlich ausschließlich die Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 GmbH verlieren faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt worden wäre oder sie sich im Rahmen eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt hätten. Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten auch vor diesem Hintergrund als nicht grob fehlerhaft. Zwar hat der Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings hat die L3 GmbH mit der Art des Einsatzes der Klägerin darauf reagiert, dass die ehemalige Hauptauftraggeberin der L1 GmbH der Rechtsnachfolgerin L3 GmbH die Aufträge, die der bisherigen Tätigkeit der Klägerin zugrunde gelegen haben, nicht erteilt hat. In einer solchen Situation kann den Betriebsparteien beim Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste nicht vorgeworfen werden, sie trügen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3 GmbH zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden könnten. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien oder der L3 GmbH, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert worden sind (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 5 Sa 437/14 –, Rn. 107, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 4 Sa 28/15 –, Rn. 121, juris).

Insoweit trägt die Argumentation der Klägerin auch nicht unter Hinweis auf die seinerzeit im Steinkohlebergbau durch Tarifvertrag eingerichteten Mitarbeiterentwicklungscenter. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Hinweisbeschluss vom 25. Februar 2015 – 10 AZR 913/13 –, Anlage K 15 – Bl. 194 d.A.) hatte im dortigen Fall Bedenken, weil es nach dem Wortlaut des Tarifvertrages im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungscenter versetzt werden können. Der Senat hatte weiter Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könne so zu verstehen sein, dass der Arbeitnehmer – so der Senat – gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Arbeitgeberin aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme der Arbeitnehmer dem nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach Nr. 5.3.7 TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in Nr. 5.3.7 (a) TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Solche Regelungen haben die Betriebsparteien im Interessenausgleich hier jedoch nicht getroffen (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05. November 2015 – 4 Sa 28/15 –, Rn. 121, juris). Es gibt dort keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Zwar ist es der Zweck der L3 GmbH, die betroffenen Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Hierdurch erlangen die Arbeitnehmer jedoch Vorteile, weshalb von ihnen ein gewisses Maß an Mitwirkung erwartet werden kann. Zudem sieht – und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag im Steinkohlebergbau – der Interessenausgleich weder Sanktionen noch einen Zwang zur Durchsetzung bestimmter Mitwirkungspflichten vor. Dies gilt auch für die am 13 .Oktober 2014 geschlossene Betriebsvereinbarung „C.“ nebst Ergänzungsvereinbarung. Zudem ist die Zuordnung zur „L1 neu“/ L3 GmbH nicht nach dem Belieben der Arbeitgeberin L1 GmbH erfolgt, sondern aus sachlichen Gründen nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

b) Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Klägerin zu den Arbeitsbedingungen zwischen der Klägerin und der L1 GmbH als A. 2 weiterzubeschäftigen.

Zwar hat ein Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Arbeitsgericht aber fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung wirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ein schützenswertes Interesse (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, juris). Dies gilt entsprechend für die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis mit einem vermeintlichen Betriebsübernehmer nicht fortbesteht. Da das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 GmbH auf die Beklagte nicht übergegangen ist und mit dieser nicht fortbesteht, entfällt ein Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten.

B.

I.

Die Kosten ihrer ohne Erfolg eingelegten Berufung hat die Klägerin zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

II.

Gegen dieses Urteil ist die Revision an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen, weil zwischen den Parteien strittige und entscheidungserhebliche Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).