Urteil vom Landesarbeitsgericht Köln - 5 Sa 93/13

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07. November 2012 –7 Ha 12/12 –

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis wirksam beendet worden ist.

Die Beklagte ist mit der Pflege, der Bewahrung und der Entwicklung der kulturellen Tradition der Sorben in den Sparten Ballett, Chor und Orchester befasst. Die Klägerin wurde bei der Beklagten am 1. Juli 2002 laut dem Arbeitsvertrag „im Bereich “ eingestellt. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin mit dem seinerzeitigen Intendanten verheiratet.

Der Formulararbeitsvertrag vom 7. Januar 2002 sieht in § 2 vor, dass das Arbeitsverhältnis am 1. Juli 2002 beginnen sollte. Eine Angabe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthält der Arbeitsvertrag nicht. § 5 sieht vor, dass sich das Arbeitsverhältnis im Übrigen nach den Normalvertrag Solo (NV-Solo) in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ändernden, ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen richtet.

Unter dem 27. März 2006 unterzeichnete die Klägerin eine Anlage zum Arbeitsvertrag vom 7. Januar 2002. In dem Dokument heißt es wörtlich:

„Die Neuformulierung des § 2 des o. g. Arbeitsvertrages lautet:

Das Arbeitsverhältnis beginnt am 07.01.2002 und endet am 31.07.2003. Das Arbeitsverhältnis endet bzw. verlängert sich gemäß § 61 des NV Bühne, SR Solo.“

Am 17. Mai 2010 wurde Frau V zur neuen Geschäftsführerin und Intendantin der Beklagten bestellt. Sie führte mit der Klägerin am 24. Juni 2010 ein Gespräch über die beabsichtigte Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses. Diese begründete sie mit dem Intendantenwechsel.

Die Beklagte erklärte gegenüber der Klägerin am 19. Juli 2010 schriftlich, dass ihr Arbeitsvertrag nicht über den 31. Juli 2011 hinaus verlängert werde. Am 4. Oktober 2010 erhob die Klägerin beim Bühnenschiedsgericht Chemnitz Schiedsklage mit dem Antrag, „festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten weder durch eine Kündigung noch durch die Änderungs-Nichtverlängerungsmitteilung vom 19. Juli 2010 zum 31. Juli 2011 endet, sondern darüber hinaus unverändert fortbesteht.“ In der Sitzung des Bühnenschiedsgerichts beantragte sie, „festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht nach Nichtverlängerungsmitteilung vom 29. Juli 2010 zum 31. Juli 2011 endet, sondern darüber hinaus fortbesteht“.

Im Schriftsatz vom 24. November 2010 erklärte die Klägerin „vorsorglich die Anfechtung des Arbeitsvertrages“ vom 27. März 2006 wegen „Täuschung“.

Das Bühnenschiedsgericht wies die Klage mit am 10. Januar 2011 verkündeten Beschluss ab. Der der Klägerin am 1. Februar 2011 zugestellte Schiedsspruch enthielt in der Rechtsmittelbelehrung die Angabe einer unzutreffenden Postleitzahl des Bühnenoberschiedsgerichts. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2011, der beim Bühnenoberschiedsgericht Frankfurt a.M. am 2. März 2011 einging, legte die Klägerin Berufung ein. In der Berufungsbegründung brachte sie erstmals vor, dass für eine möglicherweise vereinbarte Befristung kein Sachgrund bestehe.

Das Bühnenoberschiedsgericht wies die Berufung mit Schiedsspruch vom 5. Januar 2012 ab. Der Spruch wurde der Klägerin am 29. August 2012 zugestellt. Dagegen richtet sich die von der Klägerin am 4. Juni 2012 beim Arbeitsgericht eingegangene Aufhebungsklage.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis bestehe unbefristet vor. Die Parteien hätten schon keine Befristung vereinbart. Sie habe sich am 27. März 2006 nicht mit der Beklagten auf die nachträgliche Befristung des zuvor unbefristeten Arbeitsverhältnisses verständigen wollen. Ihr damaliger Ehemann habe ihr den Vertrag in der Trennungsphase vorgelegt. Sie sei zu dem damaligen Zeitpunkt stark belastet gewesen. Die Vereinbarung sei zudem intransparent und halte daher der vorzunehmenden AGB-Kontrolle nicht stand. Frau V sei nicht befugt gewesen, das Anhörungsgespräch allein zu führen. Der Intendantenwechsel könne nicht alleiniger Grund der Nichtverlängerung sein. Unterstellt, es sei eine Befristung vereinbart worden, sei diese jedenfalls unwirksam. Sie sei nämlich überwiegend nicht künstlerisch, sondern handwerklich tätig gewesen. Zudem habe ihr Frau V am 30. Juni 2010 zugesagt, dass alles aus dem Anhörungsgespräch in den Papierkorb wandere.

Die Klägerin hat beantragt,

die Schiedssprüche des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt/Main vom 05.01.2012, Aktenzeichen: BOSchG 1/11und des Bezirksschiedsgerichts Chemnitz vom 15.01.2011, Reg.-Nr. 16/10, aufzuheben;
ihrer Klage vom 30.09.2010 in der Fassung des in der mündlichen Verhandlung beim Bühnenschiedsgericht Chemnitz am 01.12.2010 gestellten Antrages stattzugeben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten über den 31.07.2011 unverändert fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei wirksam befristet gewesen. Die Klägerin sei als Dramaturgin „geborenes Solomitglied“ gemäߧ 1 Abs. 2 NV Bühne. Als solche sei sie auch entgegen ihrer Angabe beschäftigt worden. Die Klägerin habe die Berufung beim Bühnenoberschiedsgericht nicht rechtzeitig eingereicht. Sie habe die Berufung nicht ordnungsgemäß begründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. November 2012 abgewiesen. Gegen das ihr am 3. Januar 2103 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin am 29. Januar 2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. April 2013 mit den Schriftsätzen vom 1. Februar und 4. April 2013 begründet.

Die Klägerin ist nach wie vor der Auffassung, das Arbeitsverhältnis bestehe unbefristet fort. Das Arbeitsgericht habe nicht beachtet, dass sie umfassend handwerklich tätig gewesen sei. Auf die ihr von ihr eingereichte mit Zeitangaben versehene Aufstellung wird verwiesen. Eine rückwirkend vereinbarte Befristung sei unwirksam.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.11.2012 –7 HA 12/12 – abzuändern;
die Schiedssprüche des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 05.01.2013 – Bühnenoberschiedsgericht 1/11 – und des Bezirksschiedsgerichts Chemnitz vom 15.01.2011 – 16/11 – aufzuheben;
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Aufhebungsklägerin mit der Aufhebungsbeklagten über den 31.07.2011 hinaus unverändert fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die Klägerin sei überwiegend künstlerisch tätig gewesen. Maßgeblich sei hierfür die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung, die auch tatsächlich umgesetzt worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

Die Aufhebungsklage ist statthaft und auch sonst zulässig (vgl.§ 110 ArbGG).

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage zu Recht abgewiesen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob im bühnenschieds- bzw. bühnenoberschiedsgerichtlichen Verfahren tarifvertragliche Vorschriften über das Schiedsgerichtsverfahren verletzt worden sind. Auf derartige Rügen kann die Aufhebungsklage nicht gestützt werden. Die Parteien haben sich am 27. März 2006 auf die nachträgliche Befristung eines zuvor unbefristeten Arbeitsverhältnisses verständigt. Die Vereinbarung hält der nur beschränkt vorzunehmenden AGB-Kontrolle stand. Es ist zulässig, ein Arbeitsverhältnis nachträglich zu befristen. Die von der Klägerin erklärte Anfechtung ist unwirksam. Die Befristung ist durch den sachlichen Grund der Eigenart der Arbeitsleistung(§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG) gerechtfertigt. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist wirksam. Die Beklagte hat die Klägerin vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung NV Bühne ordnungsgemäß angehört. Die Beklagte hat die Nichtverlängerungsmitteilung nicht zurückgenommen.

1. Das Aufhebungsverfahren nach § 110 ArbGG ist in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Verfahrensfehler können, soweit sie nicht auch in einem Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten wären, entsprechend§ 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur Berücksichtigung finden, wenn sie in der durch § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gebotenen Form vorgetragen werden. Materielle Rechtsfehler fallen unter § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG und sind in entsprechender Anwendung des § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG 15. Mai 2013 – 7 AZR 665/11 – juris; 15. Februar 2012 – 7 AZR 626/10 – NZA-RR 2013, 154).

2. Die Klage ist auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung und auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung gerichtet. Es liegt keine unzulässige Klageänderung vor. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Wirksamkeit der Befristung erstmals vor dem Bühnenoberschiedsgericht gerügt hat.

a) Bei der Feststellung der Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung und der Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung handelt es sich um verschiedene prozessuale Streitgegenstände (BAG 15. Mai 2013 – 7 AZR 665/11 – juris).

Daher liegt eine Klageänderung (in der Ausgestaltung der Klageerweiterung) vor, wenn ein Arbeitnehmer im Aufhebungsverfahren nur die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung, nicht aber die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht hat, und er im gerichtlichen Verfahren sowohl die Nichtverlängerungsmitteilung als auch die Befristung angreift (BAG 15. Mai 2013 – 7 AZR 665/11 – juris).

Wegen der Revisionsähnlichkeit des Aufhebungsverfahrens dürfen neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Klageänderungen und Klageerweiterungen können nur dann ausnahmsweise aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn sich der neue Antrag - abgesehen von den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO - auf den im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren festgestellten Sachverhalt oder ggf. auf einen unstreitigen Parteivortrag stützt. Erforderlich ist außerdem, dass berechtigte Interessen der gegnerischen Partei nicht beeinträchtigt werden. (BAG 15. Mai 2013 – 7 AZR 665/11 – juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt auch ohne ausdrückliche Änderung des Antrags eine Erweiterung des Streitgegenstands vor, wenn der Kläger im gerichtlichen Verfahren die Wirksamkeit der Befristung problematisiert, obwohl er dies im schiedsgerichtlichen Verfahren nicht getan hat (BAG 15. Mai 2013 – 7 AZR 665/11 – juris).

Die dargestellten Grundsätze zur Zulässigkeit einer Klageänderung gelten nicht, wenn die Klageänderung bereits im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren erfolgt. Dann ist es Sache des Bühnenschiedsgerichts bzw. des Bühnenoberschiedsgerichts, nach der maßgeblichen Verfahrensordnung zu prüfen, ob die Klageänderung zulässig ist. Wenn dies vom Bühnenschiedsgericht bzw. vom Bühnenoberschiedsgericht bejaht worden ist, kommt es im gerichtlichen Verfahren nicht mehr darauf an, ob das Bühnenschiedsgericht bzw. das Bühnenoberschiedsgericht zu Recht von einer zulässigen Klageänderung ausgegangen sind. Denn es kommt im gerichtlichen Verfahren nicht darauf an, ob im bühnenschieds- bzw. bühnenoberschiedsgerichtlichen Verfahren tarifvertragliche Vorschriften über das Schiedsgerichtsverfahren verletzt worden sind. Auf derartige Rügen kann die Aufhebungsklage nicht gestützt werden (BAG 15. Februar 2012 –7 AZR 626/10 – NZA-RR 2013, 154).

b) Danach liegt keine unzulässige Klageänderung (im gerichtlichen Verfahren) vor. Die Klägerin hat jedenfalls im bühnenoberschiedsgerichtlichen Verfahren die Unwirksamkeit der Befristung geltend gemacht.

Zwar erscheint es zweifelhaft, ob das ursprüngliche Begehren der Klägerin im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren auch auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung gerichtet war. Sie hat in diesem Verfahrensstadium die Wirksamkeit der Befristung nicht problematisiert.

Dies kann letztlich dahin stehen, weil die Klägerin die Wirksamkeit der Befristung jedenfalls im bühnenoberschiedsgerichtlichen Verfahren angegriffen hat. Hiervon ist auch das Bühnenoberschiedsgericht ausgegangen, wie der Umstand verdeutlicht, dass es sich mit der Frage beschäftigt hat, ob ein Sachgrund für die Befristung gegeben ist.

Nicht maßgeblich ist, ob das Bühnenoberschiedsgericht tarifvertragliche Verfahrensvorschriften verletzt hat.

3. Das Bühnenoberschiedsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet angesehen.

a) Zunächst kommt es – wie bereits ausgeführt - nicht darauf an, ob im bühnenschieds- bzw. bühnenoberschiedsgerichtlichen Verfahren tarifvertragliche Vorschriften über das Schiedsgerichtsverfahren verletzt worden sind. Auf derartige Rügen kann die Aufhebungsklage nicht gestützt werden (BAG 15. Februar 2012 –7 AZR 626/10 – NZA-RR 2013, 154).

Daher kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob das Bühnenoberschiedsgericht zutreffend von der Zulässigkeit der Berufung der Klägerin gegen den Spruch des Bezirksbühnenschiedsgerichts ausgegangen ist. Selbst wenn das Bühnenoberschiedsgericht die tarifvertragliche Verfahrensordnung falsch angewandt hätte, dürfte im Rahmen der Aufhebungsklage nicht etwa die Berufung der Klägerin gegen den Spruch des Bühnenschiedsgerichts als unzulässig verworfen werden. Vielmehr müsste auch dann das Sachbegehren der Klägerin im schiedsgerichtlichen Verfahren einer Bescheidung durch die Gerichte für Arbeitssachen zugeführt werden.

Aus den gleichen Erwägungen hat der Umstand, dass der Beschluss des Bühnenoberschiedsgerichts erst am 29. August 2012 zugestellt worden ist, auf das gerichtliche Verfahren keine Auswirkung.

b) Die Parteien haben sich am 27. März 2006 auf die nachträgliche Befristung eines zuvor unbefristeten Arbeitsverhältnisses verständigt. Es ist zulässig, ein Arbeitsverhältnis nachträglich zu befristen. Die Vereinbarung hält der nur beschränkt vorzunehmenden AGB-Kontrolle stand.

aa) Die Arbeitsvertragsparteien können nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein als unbefristet begründetes Arbeitsverhältnis nachträglich befristen. Die nachträgliche Befristung unterliegt denselben Wirksamkeitsvoraussetzungen wie die von Anfang an erfolgte Befristung. Für die Befristungskontrolle kommt es nicht darauf an, wie die Rechtsbeziehungen der Parteien vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages, der der Befristungskontrolle unterliegt, ausgestaltet waren. Daher bedarf auch die nachträgliche Befristung eines bereits bestehenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses eines sachlichen Grundes (BAG 16. April 2008 -7 AZR 1048/06 - EzA § 14 TzBfG Nr. 47; 13. Juni 2007 - 7 AZR 700/06 - EzA § 14 TzBfG Nr. 40; 01. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - EzA § 623 BGB 2002 Nr. 3).

Das TzBfG ist im Verhältnis zu §§ 305 ff. BGB als lex speciales anzusehen. Der Inhalt von Befristungsvereinbarungen ist daher auch bei vorformulierten Arbeitsverträgen ausschließlich am Maßstab der §§ 14 ff. TzBfG zu prüfen. Eine zweifache inhaltliche Kontrolle hat nicht zu erfolgen (Sievers§ 14 TzBfG Rn. 27).

Dies gilt allerdings nur, soweit der Anwendungsbereich des TzBfG reicht. Für die Befristung des gesamten Arbeitsvertrages ist zu berücksichtigen, dass das TzBfG nicht bestimmt, ob eine formularmäßig formulierte Befristung Vertragsbestandteil wird. Für diese Frage sind die Bestimmungen des§ 305 Abs. 1 und der §§ 305a ff. BGB heranzuziehen (BAG 21. September 2011 - 7 AZR 375/10 – NZA 2012, 255; 16. April 2008 - 7 AZR 132/0 - EzA § 305c BGB 2002 Nr. 14; 08. August 2007 - 7 AZR 605/06 - EzA § 21 TzBfG Nr. 2; 27. Juli 2005 - 7 AZR 443/04 - EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 6 mit Anm. von Mestwerdt in jurisPR-ArbR 3/2006).

Eine vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gewählte Befristungsabrede muss wegen der weitreichenden wirtschaftlichen Folgen, die mit der Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden sind, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den durchschnittlichen Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen (BAG 21. September 2011 - 7 AZR 375/10 – NZA 2012, 255; 29. Juni 2011 – 7 AZR 774/09 – NZA 2011, 1151).

bb) Danach haben sich die Parteien am 27. März 2006 auf die nachträgliche Befristung des zuvor unbefristet bestehenden Arbeitsverhältnisses verständigt. Dies ergibt die Auslegung des Vertrages. Es kann zugunsten der Klägerin angenommen werden, dass die Vereinbarung der nur beschränkt vorzunehmenden AGB-Kontrolle unterliegt. Dieser hält sie stand.

In dem Vertrag ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis „endet bzw. sich verlängert gemäß § 61 des NV Bühne, SR Solo“. Aus dieser Formulierung geht eindeutig hervor, dass sich die Parteien den Befristungsregelungen des Tarifvertrages unterwerfen wollten. Dies ist mit der hinreichenden Deutlichkeit erfolgt. Der eindeutige Regelungswille der Parteien ergibt sich bereits daraus, dass es sich um den einzigen Regelungsgegenstand der Vereinbarung handelt. Dieser ist somit nicht an versteckter Stelle auf den hinteren Seiten eines Regelungswerks aufgenommen worden, so dass das Regelungsziel nicht zweifelhaft sein konnte. Der Wille, das Arbeitsverhältnis zu befristen, ergibt sich zudem aus dem ersten Satz, in dem ausgeführt ist, dass das Arbeitsverhältnis am 7. Januar 2002 beginnt und am 31. Juli 2003 endet. Dem steht nicht entgegen, dass ein in der Vergangenheit liegendes Datum aufgeführt worden ist. Die Parteien wollten das Arbeitsverhältnis nicht rückwirkend beenden. Sie wollten offensichtlich zum Ausdruck bringen, dass sie das Arbeitsverhältnis rückwirkend den tarifvertraglichen Beendigungsvorschriften unterwerfen wollten. Ob dies zulässig ist, bedarf keiner Entscheidung. Maßgeblich ist, dass die Vereinbarung deutlich den Willen erkennen lässt, wenigstens für die Zukunft die Befristung des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren.

c) Die Klägerin hat ihre zum Abschluss des Vertrages vom 27. März 2006 führende Willenserklärung nicht wirksam angefochten. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, denen die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten ist, wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.

d) Die Befristung ist durch den sachlichen Grund der Eigenart der Arbeitsleistung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG) gerechtfertigt. Die Klägerin gehört als Dramaturgin zum künstlerischen Bühnenpersonal.

aa) Die Befristung von Arbeitsverträgen mit künstlerisch tätigen Arbeitnehmern wie Theaterschauspielern, Kapellmeistern, Choreographen oder Dramaturgen, die sich regelmäßig auf die Spielzeit von einem Jahr erstreckt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sachlich gerechtfertigt (so ausdrücklich für Dramaturgen BAG 2. Juli 2003 – 7 AZR 612/02 – EzA§ 620 BGB Bedingung Nr. 2; 21. Mai 1981 – 2 AZR 1117/78 – BAGE 35, 309).

Das Bundesarbeitsgericht trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass sich der Arbeitgeber im künstlerischen Bereich auf das Grundrecht der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) berufen kann. Die verfassungsrechtlich verbürgte künstlerische Gestaltungsfreiheit muss dem Arbeitgeber eine flexible Reaktion auf wechselnde Vorstellungen ermöglichen, wie die Kunstfreiheit konkret umgesetzt werden soll (vgl. BAG 2. Juli 2003 – 7 AZR 612/02 – EzA § 620 BGB Bedingung Nr. 2). Mit der Möglichkeit, Arbeitsverträge zu befristen, wird dem berechtigten Bestreben des Arbeitgebers Rechnung getragen, künstlerische Vorstellungen des Intendanten mit dem als geeignet angesehenen künstlerischen Personal zu verwirklichen und damit zugleich auch dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums entgegenzukommen. Außerdem liegt es im eigenen Interesse der Künstler am Erhalt der Freizügigkeit ihres Engagementwechsels, dass an anderen Bühnen durch Beendigung befristeter Engagements Arbeitsplätze frei werden (BAG 26. August 1998 – 7 AZR 263/97 – BAGE 89, 339).

Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass die Berufung auf die Kunstfreiheit kein Freibrief zur Rechtfertigung von Befristungen im Bühnenbereich ist. Nur soweit es um die künstlerische Konzeption des Intendanten geht, ist der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG betroffen. Befristete Arbeitsverträge von Mitarbeitern, die keinen oder nur einen geringen Einfluss auf die Umsetzung des künstlerischen Konzepts des Intendanten haben, können nicht auf diesen Sachgrund gestützt werden (LAG Düsseldorf 4. Mai 2011 – 7 Sa 70/11 – juris; Sievers § 14 TzBfG Rn. 255; APS/Backhaus§ 14 TzBfG Rn. 190 ff.; Natter AuR 2013, 156 ff.).

Für die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer dem künstlerischen Personal zuzuordnen ist, kommt es maßgeblich auf den Inhalt des Arbeitsvertrages an. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts (BAG 25. Februar 2009 – 7 AZR 942/07 – juris; 28. Januar 2009 – 4 AZR 987/07 – BAGE 129, 225). Vor diesem Hintergrund hat das BAG für Bühnentechniker, deren Arbeitsvertrag vorgesehen hat, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind, angenommen, dass die überwiegend künstlerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserklärungen der Arbeitsvertragsparteien geworden sei (BAG 25. Februar 2009 – 7 AZR 942/07 – juris; 28. Januar 2009 – 4 AZR 987/07 – BAGE 129, 225).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Befristung des Arbeitsverhältnisses durch den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG) gerechtfertigt. Die Klägerin ist dem künstlerischen Personal zuzuordnen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien in dem Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen haben, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sein sollte. Maßgeblich ist, dass sie nach dem Arbeitsvertrag „im Bereich Dramaturgie als Musikdramaturgin/Leiterin der Abteilung Dramaturgie“ arbeiten sollte.

Damit gehört sie nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem künstlerisch tätigen Personal, für den der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung einschlägig ist. Hiervon gehen auch die Tarifvertragsparteien aus, die Dramaturgen in § 1 Abs. 2 NV Bühne den Solomitgliedern zugeordnet haben.

Dies entspricht dem Berufsbild des Dramaturgen, den der Deutsche Bühnenverein in allgemein zugänglichen Quellen im Internet veröffentlicht. Dort heißt es wörtlich:

„Der Dramaturg betreut ein vielfältiges Aufgabengebiet und trägt wesentlich zum künstlerischen Profil eines Theaters bei. Er arbeitet in zwei Richtungen. Nach innen - d.h. innerhalb des Theaterbetriebes - sorgt er für eine musik- und literaturkritische Bearbeitung der geplanten Opern und Schauspiele und wirkt an einem ausgewogenen Spielplanentwurf und an der Entwicklung von Spielvorlagen mit. Nach außen - d.h. beim Publikum und der Presse - bemüht er sich um eine adäquate Vermittlung der künstlerischen Vorstellungen des Regisseurs, Choreografen, Dirigenten oder Intendanten und versucht, die Öffentlichkeit für die Arbeit und die Ideen des Theaters zu interessieren.“

e) Die Klägerin ist vor der Nichtverlängerungsmitteilung ordnungsgemäß angehört worden.

aa) Der Arbeitgeber hat das Solomitglied nach § 61 Abs. 4 NV Bühne zu hören, bevor er eine Nichtverlängerung ausspricht. Die ordnungsgemäße Durchführung des Anhörungsgesprächs ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Nichtverlängerungsmitteilung (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 – juris; 29. Mai 1991 – 7 AZR 79/90 – EzA § 4 TVG Bühnen Nr. 3; 18. April 1986 – 7 AZR 114/85 – AP § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag Nr. 27; 23. Januar 1986 – 2 AZR 243/85 – EzA§ 4 TVG Bühnen Nr. 2; 11. März 1982 – 2 AZR 233/81 – BAGE 39, 1).

Die nach dem Bühnentarifrecht erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung hat auf Arbeitgeberseite die Person durchzuführen, die für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist. Eine Vertretung kann nach der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgen. Eine Delegation ist nicht zulässig (BAG 15. Mai 2013 – 7 AZR 665/11 – juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für die ordnungsgemäße Anhörung im Rahmen des § 61 Abs. 4 NV Bühne die Angabe der maßgeblichen Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerungsmitteilung erforderlich. Insbesondere soll die Anhörung soziale Härten vermeiden helfen und den Intendanten ggfs. zum nochmaligen Überdenken seiner Entscheidung veranlassen. Dieser Sinn und Zweck der Anhörung kann nicht erreicht werden, wenn das Solomitglied keine Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung des Engagements gegeben wird. Nur dann, wenn der Intendant gezwungen wird, im Rahmen der Anhörung die Gründe für seine Entscheidung dem Solomitglied in nachvollziehbarer Weise nahe zu bringen, wird er wirklich veranlasst, seine Entscheidung unter Berücksichtigung der vom Solomitglied vorgetragenen Gegenargumente erneut zu überdenken bzw. zu überprüfen. Die Anhörung des Arbeitnehmers bedeutet gleichzeitig, dass der Arbeitgeber eine auf die Person des betroffenen Bühnenmitglieds bezogene, konkrete und nachvollziehbare Begründung für die Nichtverlängerung geben muss. Der Zweck des Anhörungsgesprächs erfordert, dass der Arbeitgeber jedenfalls auf entsprechende Fragen des Arbeitnehmers bereit ist, die für seine Entscheidung ausschlaggebenden Erwägungen so konkret und für den Arbeitnehmer nachvollziehbar zu nennen, dass der Arbeitnehmer bei der Darlegung seines Standpunktes auf sei eingehen kann (BAG 29. Mai 1991 –7 AZR 79/90 – EzA § 4 TVG Bühnen Nr. 3; 18. April 1986 – 7 AZR 114/85 – AP § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag Nr. 27; 23. Januar 1986 –2 AZR 243/85 – EzA § 4 TVG Bühnen Nr. 2; 11. März 1982 – 2 AZR 233/81 – BAGE 39, 1).

Soll der befristete Arbeitsvertrag eines Bühnenmitglieds aus Anlass des Intendantenwechsels nicht verlängert werden, so genügt bei der Anhörung des Arbeitnehmers der Hinweis auf den Intendantenwechsel (BAG 15. März 1989 – 7 AZR 316/88 – AP § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag Nr. 35;18. April 1986 – 7 AZR 114/85 - AP § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag Nr. 27).

bb) Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Anhörung als ordnungsgemäß.

Sie ist mit dem Intendantenwechsel begründet worden.

Frau V war als Intendantin und Geschäftsführerin auch zuständig, das Anhörungsgespräch zu führen.

f) Die Beklagte hat die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Nichtverlängerung nicht wieder zurückgenommen.

Zur Begründung wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m.§ 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

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