1. Auf die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03. 12. 2014 - 5 Ca 3363/13 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreites hat der Kläger und Berufungsbeklagte zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Zwischen den Parteien ist der jährliche Urlaubsanspruch streitig.

Der am ... geborene Kläger ist seit dem 01. 11. 2000 bei der Beklagten als Set Up (Mitarbeiter für den Auf- und Abbau bei Veranstaltungen) mit einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 1.315,00 € sowie einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt.

Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 11. 10. 2000 nebst den allgemeinen Vertragsbedingungen (Bl. 7 und 8 d. A.) zu Grunde.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit u. a. der Entgeltrahmentarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe sowie der Manteltarifvertrag für diese Branche für das Land Sachsen-Anhalt Anwendung. Der Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe für das Land Sachsen-Anhalt vom 18. 05. 2002 (im Folgenden: MTV) ist durch die Protokollnotiz vom 30. März 2007 mit Wirkung vom 01. 04. 2007 unverändert erneut in Kraft gesetzt worden, vgl. Bl. 47 ff. und Bl. 56 d. A..

§ 7 des MTV lautet wie folgt:

㤠7 Urlaub

(1) Das Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.

(2) Der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer staffelt sich nach dem Lebensalter It. nachstehender Tabelle:

Als Urlaubstage = Arbeitstage gelten die Tage Montag bis Freitag, soweit sie nicht gesetzliche Feiertage sind. Für die Feststellung des Urlaubsanspruchs gilt das Lebensjahr bei Beginn des Kalenderjahres (Stichtag 01.01.).

(3) Anspruch auf Jahresurlaub besteht frühestens nach 6 Monaten der Beschäftigung.

(4) Im Laufe des Kalenderjahres eingetretene und ausgeschiedene Arbeitnehmer haben Anspruch auf anteiligen Urlaub. Der Anspruch beträgt für jeden vollen Monat des Arbeitsverhältnisses 1/12 des Jahresurlaubs. Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen 1/2 Tag ergeben, sind aufzurunden. Ein angebrochener Monat gilt nach mehr als 15 Tagen als voller Monat.

(5) Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Die Übertragung des Urlaubs auf das folgende Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn

- dringende betriebliche Gründe,

- Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen,

die dies rechtfertigen.

(6) Im jeweiligen Unternehmen ist bis zum 31. 03. des laufenden Urlaubsjahres ein Urlaubsplan aufzustellen, in dem die Urlaubswünsche der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung betrieblicher Bedingungen eingearbeitet werden sollten. Andere Urlaubswünsche sind mindestens 4 Wochen vor Urlaubsantritt anzumelden. Ausnahmen sind dringende persönliche Angelegenheiten und unvorhergesehene Ereignisse.

(7) Während des Urlaubs darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Geschieht dies dennoch, verwirkt er den Anspruch auf Urlaubsentgelt und -geld. Es liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, wenn der Arbeitnehmer in einem Konkurrenzunternehmen tätig wird.

(8) Der Arbeitgeber kann Betriebsurlaub unter Berücksichtigung der betrieblichen Situation und der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer unter Mitbestimmung des Betriebsrates (wo vorhanden) festlegen.

(9) Der Arbeitgeber kann unentschuldigtes Arbeitsversäumnis auf den Urlaub anrechnen, sofern er die versäumten Tage dem Arbeitnehmer vergütet hat. Anspruch auf Urlaubsgeld besteht für diese Tage nicht.“

Mit Schreiben vom 12.11.2013 machte der Kläger für die Zeit vom 29. 11. - 30. 12. 2013 drei weitere Tage Erholungsurlaub für das Urlaubsjahr 2013 geltend. Zur Begründung verwies er auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 20. 03. 2012, Az. 9 AZR 529/10. Darüber hinaus begehrte er die Anerkennung, dass ihm ab dem Jahr 2014 insgesamt 30

Urlaubstage - statt der bisher seinem Alter entsprechend gewährten 27 jährlichen Urlaubstage - zustünden, vgl. Bl. 9 d. A.

Mit Schreiben vom 22.11.2013 (Bl. 10 d. A.) lehnte die Beklagte das Begehren des Klägers ab.

Aus der Erklärung der D. Sachsen-Anhalt vom 08. 05. 2013 ergibt sich Folgendes (Bl. 35 f. d. A.):

„M..., 08.05.2013

Altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer Sehr geehrte Damen und Herren,

in der vorbezeichneten Angelegenheit beziehen wir uns auf die bisherige Korrespondenz, insbesondere Ihr Schreiben vom 22.04.2013.

Nach den uns seitens des ehemaligen Geschäftsführers des D. Sachsen-Anhalt e. V., Herrn E., zur Verfügung gestellten Information ist die im Manteltarifvertrag enthaltene Urlaubsstaffelung als positive Maßnahme zu verstehen. Damit sollte das legitime Ziel verfolgt werden, einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Menschen im Rahmen der Kompensation der altersbedingten Belastungen Rechnung zu tragen.

Da Mitarbeiter im Gastgewerbe eine körperlich an vielen Positionen anstrengende Tätigkeit ausüben und strukturbedingt im Regelfall relativ früh ihren Berufsweg beginnen, gilt diese Argumentation - entgegen der sehr pauschalen Darstellung des BAG für den Öffentlichen Dienst - jedenfalls für die Staffelwerte ab dem 40. Lebensjahr.

Das Fehlen einer entsprechenden Stufe ab dem 60. Lebensjahr könnte zum Teil auch darauf zurückzuführen sein, dass ein Regelungsbedürfnis vor dem Hintergrund nicht gesehen worden ist, als sich Arbeitnehmer dieser Altersstruktur in der Branche kaum finden ließen. Jedenfalls haben die Tarifparteien incl. der Gewerkschaft eine derartige Stufe nicht für erforderlich erachtet, was jedoch an den grundsätzlich positiven Ansätzen dieser Maßnahme nichts ändert.

Darauf deutet auch hin, dass die Staffelung bereits in sich nicht stringent ist, die Tabelle somit nicht auf fortlaufenden Zehnerschritten aufbaut. Ferner ist der Dreiersprung bei der letzten Stufe in sich einmalig.

Die unteren Staffelwerte, die jeweils (nur) eine Erhöhung um einen Tag bedingen, sollten nach hiesigem Verständnis der recht frühen Familienplanung Rechnung tragen, die in unserem Gewerbe ebenfalls nicht unüblich ist. Auch hier besteht wieder eine direkte Abweichung zum öffentlichen Dienst, wo die Mitarbeiter vielfach den Ausbildungsweg nach dem Abitur oder Studium beginnen, insoweit also bereits ausbildungsbedingt vielfach ein anderes Lebensmodell pflegen, zumal auch Weiterbildung und Planstellengestaltung die Familienplanung im Öffentlichen Dienst (im Gegensatz zu unserer Branche) beeinflussen und es innerhalb der ersten Berufsjahre vielfach noch zu Versetzungen kommt, bis die eigentliche Planstelle eingenommen wird.

Vor diesem Hintergrund haben wir berechtigte Zweifel, dass die Entscheidung des BAG zu den Urlaubsstaffelungen im Öffentlichen Dienst auf den für uns maßgeblichen Tarifvertrag zu übertragen ist. Wenn gleich auch schriftliche Unterlagen, die über die Staffelung bzw. die ihr zugrundeliegenden Beweggründe Aufschluss geben, leider, wie bereits telefonisch mitgeteilt, nicht vorliegen.

Mit freundlichen Grüßen

C... W...

Geschäftsführer“

Mit der am 11.12.2013 beim Arbeitsgericht Magdeburg eingegangenen Feststellungsklage, verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Der Kläger ist der Auffassung, er habe auch schon vor Vollendung des 50. Lebensjahres einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen. Dies bedeute für das Jahr 2013 einen weiteren Urlaubsanspruch von 3 Tagen und für die Folgejahre einen solchen von 30 (statt 27) Urlaubstagen. Die an das Lebensalter anknüpfende Staffelung des tariflichen Urlaubsanspruches stelle eine Diskriminierung des Klägers wegen des Alters dar. Diese Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer als 50 Jahre sei nicht sachlich gerechtfertigt. Die Urlaubsstaffelung nach § 7 Abs. 2 MTV sei daher gemäß § 7 Abs. 1 und 2 AGG i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Die Anpassung habe in der Folge nach oben - das heißt auf 30 Urlaubstage jährlich - zu erfolgen. Tatsachen, nach denen es sich um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen handle, seien durch die Beklagte nicht vorgetragen worden. Darüber hinaus knüpfe die Urlaubsstaffel in § 7 MTV gerade nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder deren Arbeitsbedingungen an. Aus § 7 MTV ergebe sich auch nicht, dass diese Staffelung dem Schutz älterer Arbeitnehmer diene. Die vorgenommene Staffelung sei eher willkürlich. Es seien keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien insoweit einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten. Hätten die Tarifvertragsparteien dieses Ziel im Auge gehabt, hätten sie keine zusätzlichen Staffelungen ab 26 bzw. 31 Lebensjahren um jeweils einen Tag vorgenommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass dem Kläger in jedem Kalenderjahr 30 Urlaubstage zustehen und die Beklagte verpflichtet ist, diese auch zu gewähren.

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für das Urlaubsjahr 2013 weitere drei Urlaubstage zu gewähren.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält das Begehren des Klägers für unbegründet. Dem Kläger stehe für das Jahr 2013 gemäß § 7 Abs. 2 MTV lediglich ein Urlaubsanspruch im Umfang von 27 Arbeitstagen zu. Die Urlaubsstaffelung in § 7 Abs. 2 MTV sei rechtswirksam. Die lebensaltersabhängige Staffelung des Urlaubsanspruchs diene dem legitimen Ziel, einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Mitarbeiter Rechnung zu tragen, um die altersbedingten Belastungen zu kompensieren. Dieses Ziel sei zulässig. Der überwiegende Teil der vom MTV erfassten Arbeitnehmer leiste körperlich ermüdende, zum Teil schwere und im Stehen auszuführende Arbeiten. Darüber hinaus würden Mitarbeiter in dem Hotel- und Gaststättengewerbe in relativ jungem Alter in den Beruf einsteigen, so dass eine frühe Steigerung des jährlichen Urlaubsanspruches angezeigt sei. Insbesondere die typischen Tätigkeiten des Hotel- und Gaststättengewerbes machten es erforderlich, den in diesem Bereich eingesetzten Mitarbeitern eine längere Erholungszeit zukommen zu lassen. Die von den Tarifvertragsparteien im MTV vereinbarten Altersgrenzen würden den mit der Staffelung verfolgten Zweck angemessen berücksichtigen. So würden bei Mitarbeitern ab dem 26. Lebensjahr, die dann einen weiteren Urlaubstag erhielten, der Urlaubsanspruch lediglich um 4,35 % steigen. Bei der weiteren Lebensaltersstufe ab 31 würde sich der Urlaubsanspruch lediglich um 4,17 % erhöhen. Erst ab dem 40. bzw. 50. Lebensjahr seien größere Sprünge von 2 bzw. 3 Urlaubstagen zu verzeichnen. Bereits diese Staffelung, die in den früheren Jahren moderat ausfalle und erst ab dem 40. Lebensjahr um 2 Arbeitstage und ab dem 50. Lebensjahr um 3 Arbeitstage steige, beweise, dass im Hinblick auf das zunehmende Alter und das damit verbundene zunehmende Erholungsbedürfnis eine sachgerechte Staffelung vorgenommen worden sei.

Das Arbeitsgericht Magdeburg hat der Klage stattgegeben. Dem Kläger stünden für das Urlaubsjahr 2013 drei weitere Urlaubstage und für die Folgeurlaubsjahre insgesamt 30 Urlaubstage im Jahr zu.

Die Urlaubsstaffel nach § 7 Abs. 2 MTV verstoße gegen § 1,3 AGG.

§ 7 Abs. 2 MTV sei deshalb nach § 7 Abs. 1 und 2 AGG i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Dies habe zur Folge, dass der Kläger auch schon vor Vollendung seines 50. Lebensjahres in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 30 Arbeitstage Urlaub habe. § 7 MTV sei am AGG zu messen. Zu den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gehöre auch der Urlaub. Der Umstand, dass der MTV am 18. 05. 2002 und damit bereits vor dem im August 2006 in Kraft getretenen AGG gegolten habe, stehe dem nicht entgegen. Denn die ab dem Jahr 2013 geltend gemachte Benachteiligung durch § 7 Abs. 2 MTV sei erst nach Inkrafttreten des AGG eingetreten. Da § 33 Abs. 1 AGG insoweit keine Übergangsregelung enthalte, finde das Gesetz auch dann Anwendung, wenn die Benachteiligung auf einem vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossenen Tarifvertrages beruhe, da es lediglich auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung ankomme.

Die Urlaubsstaffel in § 7 Abs. 2 MTV enthalte eine auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Beschäftigten, die das 26., 31., 40. bzw. 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer sei weder dargelegt noch erkennbar.

Die Differenzierung sei nicht nach § 8 AGG gerechtfertigt, weil die Urlaubsstaffelung nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung anknüpfe, sondern Geltung für alle dem Tarifvertrag Unterfallenden beanspruche.

Andere Rechtfertigungsgründe seien ebenfalls nicht gegeben. Zwar müsse der Grund für die Urlaubsstaffelung nicht ausdrücklich in der tariflichen Regelung enthalten sein. Es reiche aus, wenn sich aus dem allgemeinen Kontext der Regelung Anhaltspunkte ableiten ließen, die eine Feststellung des Regelungsziels ermöglichten. Dies sei vorliegend jedoch nicht gegeben. Die Tarifvorschrift räume bereits Mitarbeitern ab dem 26. Lebensjahr einen um einen Tag erhöhten Urlaubsanspruch ein. Eine weitere Erhöhung des Urlaubsanspruches erfolge bereits ab dem 31. Lebensjahr. Zwar sei der Beklagten zuzustimmen, dass die Tarifvertragsparteien mit zunehmendem Lebensalter eine höhere Steigerung des Urlaubsanspruches geregelt hätten. Es sei aber mit dem Gesundheitsschutz älterer Arbeitnehmer nicht vereinbar, wenn die Steigerungen des Urlaubsanspruches bereits ab dem 26., 31. und 40. Lebensjahr vorgesehen seien. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass nach dem 50. Lebensjahr eine weitere Erhöhung des Urlaubsanspruches nicht mehr von den Tarifvertragsparteien vereinbart worden sei. Wenn aber die Tarifvertragsparteien mit zunehmenden Alter ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter hätten Rechnung tragen wollen, hätte es nahe gelegen, gerade für die noch älteren Beschäftigten - z. B. für die Gruppe der über 60jährigen - die Dauer des Erholungsurlaubs nochmals zu verlängern. Dies hätten die Tarifvertragsparteien jedoch unterlassen.

Bei dieser Sachlage sei eine Anpassung des Urlaubsanspruches des Klägers nach oben - mithin auf 30 Arbeitstage Urlaub pro Jahr - vorzunehmen.

Das Urteil ist der Beklagten ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Bl. 92 d. A.) am 09. 03. 2015 zugestellt worden. Hiergegen hat diese - anwaltlich vertreten - mit am 31. 03. 2015 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage (vgl. Bl. 93 und 94 d. A.) Berufung eingelegt. Mit am 15. 04. 2015 eingegangenen Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begehrt. Daraufhin wurde die Berufungsbegründungsfrist bis zum 04. 06. 2015 antragsgemäß verlängert.

Mit am 13. 05. 2015 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage ging die Berufungsbegründung bei dem Landesarbeitsgericht ein.

Die Beklagte greift das erstinstanzliche Urteil vollumfassend an.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass die Urlaubsstaffelung in § 7 Abs. 2 MTV durch sachliche Gründe auch unter Berücksichtigung des AGG gerechtfertigt sei.

Der Kläger habe im Jahr 2013 und in den Folgejahren bis zum Jahre 2017 einschließlich lediglich Anspruch auf 27 Urlaubstage. Erst ab dem Jahr 2018 erfülle er den höheren Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen nach dem derzeitigen MTV jährlich. Ein Verstoß gegen §1,3 Abs. 1 AGG sei nicht gegeben. Zwar liege eine Ungleichbehandlung wegen des Alters vor. Diese sei jedoch nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt. Gemäß § 10 AGG sei eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssten zudem erforderlich sein. Die Ungleichbehandlung bei der Urlaubsgewährung wegen des Alters nach § 7 Abs. 2 MTV verfolge ein legitimes Ziel. Sie trage dem mit zunehmen dem Alter und damit einhergehender körperlicher Beanspruchung durch die Tätigkeiten im Hotel- und Gaststättengewerbe gesteigerten Erholungsbedürfnis der Beschäftigten Rechnung und diene damit dem Gesundheitsschutz. Die Berufe im Hotel- und Gaststättengewerbe seien geprägt von Tätigkeiten, die überwiegend im Stehen oder Gehen ausgeübt werden müssten. Beispielsweise lege ein Kellner an einem Arbeitstag ca. 10 Kilometer zurück. Auch das Reinigungspersonal übe körperlich belastende Tätigkeiten aus. Dies treffe auch auf den Kläger zu. Nach einer Information des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz in Österreich sei die Arbeit im Hotel- und Gaststättengewerbe durch hohe körperliche und physische Anforderungen geprägt und führe häufig zu Fehlbelastungen und daraus resultierenden gesundheitlichen Beschwerden und Erkrankungen. Diese Belastungssituation betreffe alle klassischen Berufe im Gaststätten- und Hotelgewerbe. Dies mussten die Tarifvertragsparteien bei der Festlegung des Urlaubsanspruches berufsgruppenübergreifend berücksichtigen. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei anerkannt, dass die physische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter abnehme. Dieser Erfahrungssatz betreffe auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit. Auf dieser Erwartung beruhten alle bekannten privaten und öffentlichen Systeme der Kranken-, Renten- und Lebensversicherung. Auch könne als Erfahrungssatz angenommen werden, dass bei körperlich anstrengenden Tätigkeiten mit zunehmendem Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steige. Daher werde den Beschäftigten im Hotel- und Gaststättengewerbe mit zunehmendem Alter ein steigender Urlaubsanspruch gewährt.

Die Annahme des Arbeitsgerichts Magdeburg, aus der Staffelung des Urlaubsanspruches ab dem 26., 31. und 40. Lebensjahr sei der Schluss zu ziehen, § 7 Abs. 2 MTV diene nicht dem Gesundheitsschutz älterer Arbeitnehmer, sei nicht zutreffend. Staffele eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter, so liege nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen wollen. Das Arbeitsgericht Magdeburg habe übersehen, dass im Hotel- und Gaststättengewerbe regelmäßig ein frühes Einstiegsalter von 16-21 Jahren gegeben sei, so dass bereits eine Steigerung des Urlaubsanspruches wegen der dann schon länger zurückgelegten Belastungszeiten zum 26., 31. und 40. Lebensjahres gerechtfertigt sei. Dies treffe erst recht auf das Erreichen des 50. Lebensalters zu.

Außerdem habe das Arbeitsgericht Magdeburg verkannt, dass die Staffelungen des Urlaubsanspruches in § 7 MTV unabhängig voneinander auf ihre sachliche Rechtfertigung zu prüfen seien. Insbesondere berühre die Unwirksamkeit einer einzelnen Stufe die Wirksamkeit der übrigen Staffelungen nicht. Es könne daher nicht unterstellt werden, die Tarifvertragsparteien hätten mit jeder vorgenommenen Altersstaffelung dasselbe Ziel verfolgt. Möglich sei auch, dass sie den jeweils vermuteten unterschiedlichen Belastungen eines bestimmten Lebensabschnitts hätten Rechnung tragen wollen, etwa bei den über 30Jährigen den in diesem Lebensabschnitt anzunehmenden familiären Verpflichtungen.

Im Einzelnen gelte:

Die erste Steigerung ab dem 26. Lebensjahr sei gerechtfertigt, weil bereits nach dem 25. Lebensjahr die durchschnittliche Körperkraft abnehme. Die konstitutionelle Beschaffenheit von Knochengewebe, Haut und Haaren sei bemerkbar und verändere das Erscheinungsbild des betroffenen Arbeitnehmers. Die moderate Steigerung des Urlaubsanspruches um lediglich einen Tag trage dem Rechnung. Die Steigerung ab dem 31. Lebensjahr sei u. a. durch den weiteren stetigen Abbau der Muskulatur, die ca. 5 % in einem Zeitraum von 10 Jahren betrage, geschuldet. Die noch moderate Steigerung um einen weiteren Urlaubstag trage dem Rechnung.

Die dritte Steigerung ab dem 40. Lebensjahr umfasse zwei Urlaubstage. Diese Steigerung solle dazu dienen, die langjährig körperlich belastende Tätigkeit (z. B. ab dem 16. Lebensjahr) sowie die damit einhergehenden körperlichen Verschleißerscheinungen auszugleichen.

Die letzte Steigerung ab dem 50. Lebensjahr sei darin begründet, dass zu diesem Zeitpunkt neben der bereits langjährigen körperlichen Beanspruchung und einem regelmäßigen körperlichen weiteren Verfall eine gesteigerte Erholungsbedürftigkeit aufgrund des Alters eintrete.

Auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 20. 03. 2012 - 9 AZR 529/10 -) zum Urlaubsanspruch nach dem TVöD sei nicht abzustellen. Die Staffelung in § 7 Abs. 2 MTV stelle nicht nur auf ein erhöhtes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter ab. Vielmehr trage sie den Besonderheiten der Branche Rechnung, in der mit zunehmendem Alter zusätzliche Urlaubstage gewährt würden, weil die psychische Belastbarkeit der Beschäftigten bei gleichbleibender anstrengender körperlicher Arbeit sinke. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass mit einer Altersgrenze für die Gewährung zusätzlichen Urlaubs einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung getragen würde. Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten dürften der Arbeitgeber aber auch die Tarifvertragsparteien daher das Alter in belastenden Berufen i. S. einer typisierenden Betrachtung in Ausübung ihres Gestaltungsspielraumes als Grund für ein gesteigertes Erholungsbedürfnis als Differenzierungskriterium heranziehen. Dies bedeute, dass die Tarifvertragsparteien bei der Staffelung des Urlaubsanspruches von einer generalisierenden Betrachtung im Hotel- und Gaststättengewerbe ausgehen durften. Dabei hätten sie, insbesondere bei der Gewährung von drei zusätzlichen Urlaubstagen ab dem 50. Lebensjahr, zutreffend das gesteigerte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer bei körperlich belastenden Tätigkeiten zu Grunde gelegt.

Außerdem sei davon auszugehen, dass die in dem Hotel- und Gaststättengewerbe tätigen Beschäftigten besonders auf ein repräsentatives Äußeres zu achten hätten, da der wirtschaftliche Erfolg in dieser mit Erholung und Freizeit, aber auch geschäftlich sowie gesellschaftlichen Anlässen eng verwobenen Dienstleistungsbranche besonders durch das Personal und dessen entspanntes und erholtes Aussehen bestimmt werde. Unter der Annahme, dass die Pflege dieses Erscheinungsbildes durch eigene Erholung positiv unterstützt und erreicht werde und mit zunehmendem Alter mehr Zeit in Anspruch nehme, werde der Urlaubsanspruch der älteren Beschäftigten entsprechend erhöht. Ständiger Stress sei dagegen einem entspannten Äußeren abträglich.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt zweitinstanzlich,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03. 12. 2014 (Aktenzeichen: 5 Ca 3363/13) abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen;

2. die Kosten des Rechtsstreites der berufungsbeklagten Partei aufzuerlegen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt zweitinstanzlich, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil u. a. nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 01. 07. 2015.

Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass die Urlaubsregelung in § 7 Abs. 2 MTV altersdiskriminierend sei. Ein sachlicher Grund hierfür sei nicht gegeben. Zwar sei es richtig, dass § 10 AGG eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters erlaube, jedoch sei eine solche unterschiedliche Behandlung nur dann zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Mit der Urlaubsstaffelung in § 7 Abs. 2 MTV werde jedoch ein solches legitimes Ziel nicht verfolgt. § 7 Abs. 2 MTV trage gerade nicht dem zunehmenden Alter und der damit einhergehenden körperlichen Beanspruchung durch Tätigkeiten im Hotel- und Gaststättengewerbe sowie dem daher gesteigerten Erholungsbedürfnis der Beschäftigten Rechnung. Hiergegen spreche schon, dass einem 26 Jahre alten Beschäftigten im Vergleich zu einem 25 Jahre alten bereits ein Tag mehr Erholungsurlaub zustehe. Es sei zu bestreiten, dass die Ungleichbehandlung in Bezug auf den Urlaubsanspruch durch die im Hotel- und Gaststättengewerbe ausgeübten Tätigkeit und der damit verbundenen körperlichen Belastung geschuldet sei. Eine solche Bezugnahme sei in § 7 Abs. 2 MTV nicht ersichtlich. Auch die Tarifauskunft der D. Sachsen-Anhalt vom 08. 05. 2013 lasse nichts Gegenteiliges erkennen. Es mag zwar noch zutreffend sein, dass bestimmte Tätigkeiten im Hotel- und Gaststättengewerbe mit Gehen und Stehen verbunden seien. Allerdings unterscheide die tarifliche Regelung in § 7 Abs. 2 MTV gerade nicht nach einzelnen Tätigkeiten bzw. Beschäftigtengruppen. Vielmehr erhielten alle Beschäftigten den gleichen Urlaub. Dies treffe auch auf Beschäftigte zu, die nicht körperlich tätig seien.

Es sei zu bestreiten, dass die erste Steigerung des Urlaubsanspruches ab dem 26. Lebensjahr um einen Tag durch die abnehmende Körperkraft gerechtfertigt sei. Die Studien von Dr. H... (vgl. Bl. 137 ff. d. A.), der erst einen Rückgang der körperlichen Leistungsfähigkeit ab dem 35. Lebensjahr annehme, stünden dem entgegen. Auch sei zu bestreiten, dass ab dem 31. Lebensjahr von einem Abbau der Muskulatur um etwa 5 % in einem Zeitraum von 10 Jahren ausgegangen werden müsse. Studien hätten ergeben, dass ein altersbedingter Muskelabbau erst ab dem 50. Lebensjahr beginne.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO.

1.

Die Berufung ist in vollem Umfange begründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten bis zum Erreichen des 50. Lebensjahres im Jahr 2018 nur einen jährlichen Urlaubsanspruch von 27 Arbeitstagen, jedoch nicht von 30 Kalendertagen.

2.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere besteht das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob ihm für die Jahre 2013 und danach jeweils 30 Urlaubstage zustehen. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen, vgl. BAG, Urteil vom 20. 03. 2012 - 9 AZR 529/10- und vom 12. 04. 2011 -9 AZR 80/10-.

Der ... geborene Kläger hat ein rechtlich anerkanntes Interesse daran, alsbald zu erfahren, ob ihm bereits vor Vollendung des 50. Lebensjahres drei weitere Urlaubstage für das Jahr 2013 und 30 Urlaubstage Jahresurlaub für die Zeit von 2014 - 2017 zustehen. Der Antrag bezieht sich nach dem Wortlaut zwar auf den gesamten Jahresurlaub. Er kann jedoch auch für die Jahre 2014 - 2017 so ausgelegt werden, dass er sich nur auf drei weitere Urlaubstage im Kalenderjahr bezieht. Denn zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass dem Kläger der sich aus der Staffelung nach § 7 Abs. 2 MTV ergebende Jahresurlaub von derzeit 27 Tagen und ab 2018 von 30 Arbeitstagen nach dem derzeit gültigen MTV zusteht. Aus dem Gesamtbegriff des klägerischen Vortrages wird deutlich, dass sein Antrag auf die Feststellung des Bestehens dreier zusätzlicher Urlaubstage gerichtet ist. Dem Feststellungsinteresse steht insgesamt auch nicht entgegen, dass der Kläger ab dem Jahr 2018 einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen hat. Ebenfalls aus dem Inbegriff des gesamten Vortrages ergibt sich, dass der Kläger für die Zwischenzeit - für die Jahre 2013 bis 2017 - streitgegenständlich einen um drei Urlaubstage jährlich erhöhten Urlaubsanspruch begehrt.

Soweit die Beklagte geltend macht, es sei klarzustellen gewesen, dass sich der Anspruch des Klägers lediglich auf den Tariftext in der Fassung aus dem Jahre 2002 beziehe, bedurfte es dieser Klarstellung nicht. Bei dem Klageantrag handelt es sich um einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag, für dessen Entscheidung es grundsätzlich auf die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ankommt, vgl. BAG, Urteil vom 15. 05. 2013 -7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267, Rz. 15 ff und BAG, Urteil vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12 -. Spätere Änderungen des Tarifvertrages werden nämlich von der Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung nicht erfasst.

II.

Die Berufung ist begründet.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen kalenderjährlichen Urlaubsanspruch im streitgegenständlichen Zeitraum von 2013 - 2017 von derzeit 27 Arbeitstagen. Ein weiterer Urlaubsanspruch von 3 Arbeitstagen besteht nicht. Dieser Urlaubsanspruch ist ihm in der Vergangenheit gewährt worden. Es sind keine Gründe ersichtlich, dass ihm auch bis zum Jahr 2017 27 Urlaubstage nicht gewährt werden würden.

Für das Jahr 2013 hat der Kläger gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, §§ 287 S. 2, 249 Abs. 1 BGB auch keinen Anspruch auf Gewährung von Ersatzurlaub im Umfange von drei Arbeitstagen.

1.

Die Urlaubsstaffelung in § 7 Abs. 2 MTV verstößt nicht gegen §1,3 Abs. 1 AGG, soweit sie Arbeitnehmern, die noch nicht das 50., aber das 40. Lebensjahr vollendet haben, nur 27 Arbeitstage Urlaub gewährt und ist daher nicht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Eine Anpassung des Urlaubsanspruches des Klägers auf 30 Arbeitstage jährlich, ist daher nicht vorzunehmen. Für diese Differenzierung liegt ein sachlicher Grund nach § 10 AGG vor.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Urlaubsstaffelung in § 7 Abs. 2 MTV am AGG gemessen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 AGG auch für die in kollektivrechtlichen Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Unter solchen Bedingungen sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, vgl. BAG, Urteil vom 13. 10. 2009 - 9 AZR 722/08 - sowie vom 20. 03. 2012 -9 AZR 529/10 -. Zu den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gehört auch der Urlaub. Die Gewährung von weiteren Urlaubstagen knüpft an die Vollendung eines bestimmten Lebensalters und damit unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Arbeitnehmer, die diese Altersgrenze nicht erreicht haben, werden wegen des Alters ungünstiger behandelt. Dies stellt zwar eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG dar; diese ist aber gerechtfertigt.

b) Der Umstand, dass die Regelung in § 7 Abs. 2 MTV bereits im Jahr 2002 und damit schon vor dem AGG im August 2006 in Kraft getreten ist, steht nicht entgegen. Einerseits ist die Fassung des Manteltarifvertrages durch die Protokollnotiz vom 30. 03. 2007 erst nach Inkrafttreten des AGG erneut in Kraft getreten, andererseits ist die für die ab den Jahren 2013 geltend gemachte Benachteiligung durch § 7 Abs. 2 MTV erst nach Inkrafttreten des AGG im August 2006 eingetreten. Da § 33 Abs. 1 AGG insoweit keine Übergangsregelung enthält, findet das AGG auch dann Anwendung, wenn die Benachteiligung auf einem vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossenen Tarifvertrages beruht, denn es kommt allein auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an, vgl. BAG, Urteil vom 16. 12. 2008 - 9 AZR 985/07 - sowie vom 20. 03. 2012 - aaO, die hier nach August 2006 eintrat.

c) Die in § 7 Abs. 2 MTV vorgenommene Ungleichbehandlung ist jedenfalls wegen der Steigerung ab dem 50. Lebensjahr - und nur diese ist im vorliegenden Fall streitgegenständlich - gerechtfertigt.

aa) Zwar handelt es sich vorliegend nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der beruflichen Anforderungen. Die Urlaubsstaffel des § 7 Abs. 2 MTV knüpft nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingung ihrer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der auszuübenden Tätigkeit ab und beansprucht damit Geltung für alle dem MTV unterfallenden Beschäftigten. Dem MTV unterfallen jedoch nicht nur Beschäftigte mit vermehrten körperlichen Anstrengungen, sondern auch Beschäftigte, die mit Bürotätigkeiten betraut sind, wie sich z. B. aus den Berufsbildern für Lohnbuchhalter, Finanzbuchhalter und Sekretäre mit kaufmännischer Ausbildung ergibt, vgl. Bewertungsgruppe 7 des Entgelttarifvertrages für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Sachsen-Anhalt vom 30. 03. 2010 (Bl. 38 ff. d. A.) ergibt. Für den vorliegenden MTV lassen sich gesteigerte berufliche Anforderungen wegen der Art der auszuübenden Tätigkeiten oder der Bedingungen der Ausübung nicht entnehmen. Dem MTV unterfallen sehr unterschiedliche Arbeitnehmergruppen, ohne dass in § 7 Abs. 2 MTV eine Differenzierung bei der Urlaubsstaffelung nach der Art der Belastung vorgenommen worden wäre. Die Beklagte kann sich auch nicht auf die von ihr vorgelegte Stellungnahme der den MTV abschließenden D. vom 08. 05. 2013 (vgl. Bl. 35 d. A.) berufen. Die Auskunft enthält nur allgemeine Ausführungen zur Kompensation altersbedingter Belastungen. Auf konkrete Verhandlungsinhalte wird darin nicht verwiesen.

bb) Die Ungleichbehandlung ist lediglich in der letzten Urlaubsstaffelung ab 50 Jahre nach § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Nur dieser Teil der Regelung bezweckt bei Berücksichtigung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG, Urteil vom 20. 03. 2012 - aaO sowie Urteil vom 21. 10. 2014 - aaO) den Schutz älterer Arbeitnehmer und ist erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG. Nach § 10 S. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen außerdem erforderlich sein. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert u. a. das legitime Ziel des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann, vgl. BAG, Urteil vom 21. 10. 2014 - aaO und vom 20. 03. 2012 - aaO. § 10 AGG dient der Umsetzung von Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABI. EG L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16) in das nationale Recht.

Dem Arbeitgeber steht bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen - wozu auch die Gewährung von übergesetzlichem Mehrurlaub gehört - ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu, vgl. BAG, Urteil vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12 und vom 12. 11. 2013 - 3 AZR 356/12-und vom 12. 02. 2013-3 AZR 100/11 -. Dies gilt auch für die Tarifvertragsparteien. In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die Mitgliedsstaaten und ebenfalls die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren sie im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zur Zielerreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen, vgl. EuGH, Urteil vom 16. 10. 2007 - C 411/05 -.

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Differenzierung in der letzten Stufe ab dem 50. Lebensalter sachlich gerechtfertigt.

Aufgrund der feststehenden unstreitigen Ungleichbehandlung ist der Kläger der ihm gemäß § 22 AGG obliegenden Darlegungs- und Beweislast zunächst nachgekommen (vgl. zu den Anforderungen nur: BAG, Urteil vom 16. 10. 2014 - 6 AZR 661/12. Allerdings hat die Beklagte als diejenige, die sich auf den Rechtfertigungsgrund nach § 10 AGG beruft und deshalb insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, vgl. BAG, Urteil vom 24. 01. 2013 - 8 AZR 429/11 - ausreichende sachliche Gründe für die letzte Differenzierung der Altersgruppe ab 50 Jahren vorgetragen.

Die Tarifvertragsparteien haben das mit der Urlaubsstaffelung verfolgte Ziel zwar nicht ausdrücklich genannt. Dies ist jedoch nicht erheblich. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abzuleitende Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Zieles es ermöglichen, die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union die sozialpolitischen Ziele als legitim angesehen werden, die im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglichkeit der Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/78/EG rechtfertigt (vgl. EuGH vom 05. März 2009 - C - 388/07 und BAG, Urteil vom 20. 03. 2012 - 9 AZR 529/10 -). Denn das nationale Gericht hat zu prüfen, ob mit der Regelung oder Maßnahme ein rechtmäßiges Ziel i. S. d. Artikel 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt wird. Gleiches gilt für die Frage, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber angesichts des vorhandenen Wertungsspielraumes davon ausgehen durften, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren.

Das AGG definiert in § 10 S. 3 Nr. 1 ebenso wie Artikel 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG nicht, wann ein Beschäftigter „älter“ im Sinne der Norm ist (vgl. zum herkömmlichen Verständnis: BAG, Urteil vom 18. 09. 2014 - 6 AZR 636/13 -). Nach dem Sinn und Zweck des Benachteiligungsverbotes reicht es ohne das Vorliegen anderer Differenzierungsgründe nicht aus, dass das Alter der begünstigten Arbeitnehmer höher ist als das Alter der nicht begünstigten. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, ein Arbeitnehmer sei nach Vollendung des 31. Lebensjahres offensichtlich noch kein älterer Beschäftigter i. S. v. § 10 S. 3 Nr. 1 AGG, vgl. BAG, Urteil vom 13. 10. 2009 - 9 AZR 722/08 -. Aus dem systematischen Zusammenhang mit § 10 S. 1 AGG und aus dem Regelungszweck folge, dass die begünstigten Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters der Förderung bei der beruflichen Eingliederung oder des Schutzes bedürfen müssten.

Wenn jedoch eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffele, liege zumindest die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten damit einem mit dem zunehmenden Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen wollen, vgl. BAG, Urteil vom 20. 03. 2012 - 9 AZR 529/10 -, Rdnr. 23 und vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12 - Rdnr. 30. Allerdings darf diese Annahme durch die konkrete Wahl der Altersgrenzen nicht selbst widerlegt werden. So hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 20. 03. 2012 - aaO - nicht angenommen, dass nur mit zunehmendem Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steige. Es hat allerdings ab einem bestimmten Alter - konkret bei über 50 oder über 60jährigen Beschäftigten - ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis für „eher nachvollziehbar“ gehalten, vgl. dort Rz. 24 ff.

im Streitfall ergibt sich die Anknüpfung an das gesteigerte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer bereits daraus, dass eine sehr differenzierte Staffelung nach dem Lebensalter vorgenommen worden ist, insbesondere auch für die Gruppe der über 50jährigen Arbeitnehmer.

Diese Annahme wird nicht dadurch widerlegt, dass die Tarifvertragsparteien mit den übrigen Altersstaffelungen Altersgrenzen gewählt haben, die keine ausreichende Grundlage für eine sachliche Rechtfertigung darstellen. Anders als noch in der Entscheidung des BAG vom 20. 03. 2012 - 9 AZR 529/10 - haben die Tarifvertragsparteien sich nicht darauf beschränkt, nur solche Altersgrenzen festzulegen, die offensichtlich nicht dem Schutz älterer Arbeitnehmer i. S. v. § 10 S. 3 Nr. 1 AGG dienen können. Allerdings ist jede Altersgrenze gesondert auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Aus der Unwirksamkeit einzelner Altersgrenzen kann daher nicht auf die Unwirksamkeit der übrigen Altersgrenzen geschlossen werden. Zudem findet eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht statt, vgl. LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. 02. 2015 - 5 Sa 80/14-, Arbeitnehmer des Hotel- und Gaststättengewerbes in Sachsen-Anhalt, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, sind jedenfalls ältere Arbeitnehmer i. S. d. § 10 Abs. 3 Nr. 1 AGG.

Dagegen sind die Altersgrenzen von 26 und 31 Jahren sowie auch von 40 Lebensjahren sachlich nicht gerechtfertigt im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Solche Arbeitnehmer sind offensichtlich noch keine älteren Beschäftigten in diesem Sinne.

Die Beklagte kann sich mit ihren Ausführungen zu den früheren körperlichen Belastungen im Hotel- und Gaststättengewerbe nicht erfolgreich darauf berufen, dass der Gesundheitsschutz es gebiete, schon ab dem 26. Lebensjahr Differenzierungen vorzunehmen. Gleiches gilt für Differenzierungen ab dem 31. und 40. Lebensjahr. Die Beklagte hat insoweit nur allgemeine Ausführungen vorgenommen. Der frühe Berufseinstieg als solcher steht in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit. Soweit sich die Beklagte auf die Studie von H... bezieht, nach der die Körperkraft bereits ab dem 25. Lebensjahr sinkt, ist dies nicht eindeutig. An anderer Stelle des Dokuments (Seite 3) stellt H... klar, dass die körperliche Leistungsfähigkeit erst ab dem 35. Lebensjahr um jährlich 1 bis 1,5 % sinke. Selbst wenn diese Zahlen als zutreffend unterstellt werden können, so fehlt es an dem Zusammenhang dieser Studie zu „Kraft und funktioneller Leistung im Alter“ mit den auszuübenden Tätigkeiten. Es ist schon nicht feststellbar, dass für die auszuübenden Tätigkeiten für eine einhundertprozentige Leistung auch einhundert Prozent der Körperkraft des Menschen erforderlich sind. Auch die festgelegten Altersgrenzen entsprechen nicht dieser Studie, bei der es sich, soweit erkennbar, nicht um eine arbeitsmedizinische Untersuchung handelt. Die gewählten Zeiträume widersprechen i. Ü. der Argumentation der Beklagten, die selbst von einem Fünfjahreszeitraum ausgeht. Auch die allgemeinen Hinweise auf mögliche Erkrankungen von Kellnern und sonstigen Beschäftigten sowie deren überwiegende Tätigkeiten im Gehen und Stehen rechtfertigen die Differenzierung ohne konkrete Anknüpfungspunkte an das Lebensalter nicht, vgl. insoweit auch: LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. 02. 2015 - 5 Sa 80/14 -. Darüber hinaus ist der vorliegende Kläger nicht als Kellner beschäftigt.

Das weitere Argument der Beklagten, es bestehe ein Zusammenhang zwischen mehr Urlaubstagen und dem äußeren Erscheinungsbild ist nicht nachvollziehbar. Der Kläger ist bereits nicht im unmittelbaren Gastkontakt tätig.

Demgegenüber ist für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Sachsen-Anhalt jedoch anzunehmen, dass es sich bei den beschäftigten Arbeitnehmern, die mindestens 50 Jahre alt sind, um ältere Beschäftigte in Sinne des Rechtfertigungsgrundes von § 10 S. 3 Nr. 1 AGG handelt.

Für die vorliegende Altersgrenze des 50. Lebensjahres für den Bereich des Hotel- und Gaststättengewerbes gilt ein Erfahrungssatz, dass ein größerer Erholungsbedarf in erhöhtem Alter ab 50 Jahren besteht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 21. 10. 2014 - aaO genannten Ausführungen gilt dieser Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit für alle privaten und öffentlichen Systeme der Kranken-, Renten- und Lebensversicherung. Diese beruhen sämtlichst auf jener Erwartung, vgl. BAG, Urteil vom 06. 11. 2008 - 2 AZR 523/07 -. Darüber hinaus kommen auch Studien - wie etwa die ILO-Empfehlung Nr. 162 vom 23. 06. 1980 und der WHO Technical Report Series 835 „Aging and Working Capacity“ (deutsche Übersetzung: „Altern und Arbeit“) 1994 - zu diesem Ergebnis. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen werden z. B. durch den „Fortschrittsreport altersgerechte Arbeitswelt“, Ausgabe 3 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Stand September 2013 bestätigt. Nach diesem hat sich zwar die körperliche Konstitution besonders für die Altersgruppe der 45- bis 64-Jährigen verbessert. Dennoch zeigt die Studie weiterhin einen Anstieg der Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage sowie eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit fortschreitendem Lebensalter, vgl. dort Ziffer 3.1 und Ziffer 4.2, Tabelle 2. Insbesondere bei belastenden Berufen nimmt danach die Anzahl krankheitsbedingter Fehltage im Alter überproportional zu und der Gesundheitszustand verschlechtert sich ebenfalls überproportional, vgl. Ziffer 4.2 der Studie, vgl. BAG, Urteil vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12-.

Auch bei einfachen Dienstleistungen und einfachen manuellen Berufen verschlechtere sich nach dieser Untersuchung der Gesundheitszustand in der Altersgruppe 55 - 64 Jahre im Vergleich zum Durchschnitt „immer noch deutlich“ (vgl. Ziffer 3.4). Zumindest hinsichtlich dieser Berufe erscheine die Annahme eines größeren Erholungsbedarfes im erhöhten Alter als nicht fehlerhaft (vgl.: Reinhard, ArbRB 2012, 342, 343). Auch die Gegner eines allgemeinen Erfahrungssatzes gestünden zu, dass bei gesundheitlich besonders belastenden Tätigkeiten ein gesteigerter Erholungsbedarf mit zunehmendem Alter angenommen werden könne, vgl. die Ausführungen in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12 dort Rz. 26. Dem ist auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in der Entscheidung vom 07. 09. 2012 - 6 Sa 709/11, Rz. 198 ff. gefolgt. Insbesondere das Bundesarbeitsgericht verweist vor dem Hintergrund des zum Ausgleich eingeschränkter Chancen Älterer auf dem Arbeitsmarkt geltenden §417 SGB III auf eine Grenze des vollendeten 50. Lebensjahres, vgl. LAG Rheinland-Pfalz, aaO, Rz. 198 sowie BAG, Urteil vom 20. 03. 2012 - 9 AZR 529/10 - Rdnr. 20. Die WHO- Studiengruppe „Altern und Arbeit“ nahm 1991 aus arbeitsmedizinischer Sicht wegen auftretender Schwierigkeiten in Arbeit und Beruf bereits eine Grenze ab dem 45. Lebensjahr an. Einem solchen Erfahrungsgrundsatz liegt auch die arbeitsmedizinische Erkenntnis zu Grunde, dass ab dem 50. Lebensjahr von einem um ca. 30 % verminderten Belastungs- und Gesundheitszustand, namentlich aufgrund von Skelett-, Muskel-, Lungen-, Herz- und Sinnesfunktionseinbußen auszugehen sei, WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - Altern und Arbeit 1994 S. 20 ff.; Dunkel-Benz, NZA Beilage 1, 2008, S. 25 ff.; Lehr ebenda, S. 3, 7; Winkels, Demografischer Wandel: Herausforderungen und Chancen für Personalentwicklung und betriebliche Weiterbildung, S. 63 ff.; Lange, Verhaltensdispositionen älterer Arbeitnehmer im Zeichen des demografischen Wandels, S. 35 f.; sämtlichst zitiert nach LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. 09. 2012, aaO, Rz. 202. Trotz individueller Unterschiede handle es sich insoweit um einen für jede Person lebensbegleitenden Prozess, der die Fähigkeit zu körperlicher Höchstleistung verringere, Hör- und Sehfähigkeit schmälere und Reaktionsfähigkeiten, Bewegungskoordination und Geschicklichkeiten mindere (vgl. Kollmer/Klindt/Schmidt, Arbeitsschutzgesetz, Syst A Rdnr. 72 ff.).

Unter Berücksichtigung dieser Annahmen, die auch die Klägerseite nicht ernstlich und schlüssig in Frage gestellt hat, durften die Tarifvertragsparteien aufgrund der Spannbreite der Tätigkeit im Dienstleistungssektor und aufgrund ihres Ermessensspielraumes annehmen, dass im Bereich des Hotel- und Gaststättengewerbes bereits ab dem 50. Lebensjahr ein größerer Erholungsbedarf besteht. Jedenfalls ist nach Auffassung der Berufungskammer die Altersgrenze von 50 Jahren nachvollziehbar. Dies steht auch im Einklang mit der gesetzgeberischen Wertung; insoweit sei nur auf § 417 SGB III und § 89 S. 3 SGB III in der seit dem 01. Januar 2015 geltenden Fassung zu verweisen.

Damit handelt es sich bei der Altersstufe nach § 7 Abs. 2 MTV ab 50 Jahren um eine objektive Regelung im Sinne des § 10 Satz 1 AGG. Das ist immer dann der Fall, wenn das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen und die Ungleichbehandlung nicht nur von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird, vgl. BAG, Urteil vom 13. 10. 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 64). Diese Regelung ist für die ab 50 Jährigen auch geeignet, dem Ziel der altersbedingt verminderten Leistungsfähigkeit Rechnung zu tragen.

Der Mehrurlaub von drei Tagen im Kalenderjahr - maßgeblich ist im Streitfall nur der Vergleich zwischen den letzten beiden Altersgruppen - ist auch geeignet, den Zweck nach § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG zu fördern. Unerheblich ist dabei, ob der gesteigerte Erholungsbedarf ganz oder nur partiell ausgeglichen wird, vgl. BAG, Urteil vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12-Rn. 34).

Die Regelung ist darüber hinaus erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

Die von den Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 2 MTV getroffene Altersgrenze von 50 Jahren erscheint nach dem gegenwärtigen Stand der arbeitsmedizinischen Diskussion einer Spannbreite von 45 bis 55 Jahren noch als angemessen.

Die Mehrurlaubsdauer von drei Tagen ist auch nicht unverhältnismäßig. Sie liegt unterhalb des Zusatzurlaubs von fünf Tagen für Schwerbehinderte (§ 125 SGB IX) und entspricht beispielsweise der Regelung in BZTV Nr. 2 zum BMT-G 2.

Dem steht auch nicht entgegen, dass nicht alle Beschäftigten im Hotel- und Gaststättengewerbe denselben Erschwernissen von Dienstleistungstätigkeiten unterliegen. Es genügt, dass es sich um die Mehrheit der Beschäftigten handelt, worüber die Parteien letztlich auch nicht streiten. Von den Tarifvertragsparteien war - auch im Hinblick auf die praktische Handhabbarkeit und den Betriebsfrieden - nicht zu verlangen, nach konkreten Tätigkeiten zu differenzieren und einzelne Beschäftigtengruppen von dem Mehrurlaub auszuschließen. Auf den individuellen Bedarf musste deshalb nicht abgestellt werden, vgl. BAG, Urteil vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 34; vgl. zum Ganzen auch LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. 02. 2015 - 5 Sa 80/14 -). Die Erhöhung um 3 Tage ab dem 50. Lebensjahr orientiert sich linear an dem zunehmenden Alter der Beschäftigten und dem erkennbar nachlassenden Leistungsvermögen sowie dem gesteigerten Erholungsbedürfnis. Die Staffelungen erfassen Sprünge von einem Urlaubstag ab dem 26. Lebensjahr und einem weiteren Urlaubstag ab dem 31. Lebensjahr sowie 2 Tagen ab dem 40. und eben 3 Tagen ab dem 50. Lebensjahr. Diese Staffelungen sind - entgegen der früheren Regelung für den TVöD, die in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. 03. 2012 für nicht wirksam erachtet wurde - entsprechend dem Alter und dem abnehmenden Leistungsvermögen linear aufgebaut. Auch diese zunächst moderate und dann später steigende Staffelung zeigt, dass die Tarifvertragsparteien offensichtlich das größere Erholungsbedürfnis bei höherem Alter infolge Leistungseinschränkungen im Blick hatten. Dass die Tarifvertragsparteien für die über 60 Jährigen keine weitere Staffelung in Erwägung gezogen haben, ist irrelevant. Die vorgenommene Staffelung unterscheidet sich stark von derjenigen, die das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 20. 03. 2012 - aaO - für den öffentlichen Dienst zu untersuchen hatte. Die vorgenommene Staffelung widerlegt den Zweck des Schutzes älterer Arbeitnehmer bei erhöhtem Erholungsbedürfnis vorliegend nicht zwingend.

2.

Die Entscheidung des BAG vom 21. 10. 2014 - 9 AZR 956/12 in der das Gericht eine Altersgrenze von 58 Jahren als sachgerechte Altersdifferenzierung ansah, steht nicht entgegen, weil darin eine geringfügig niedrigere Altersgrenze nicht ausgeschlossen wird.

3.

Da dem Kläger bereits der Erholungsurlaubsanspruch ab dem 40. Lebensjahr zugestanden wird, die Staffelung ab dem 50. Lebensjahr jedoch sachgerecht und damit wirksam ist, steht ihm jedenfalls in der Zeit von 2013 bis 2017 kein Erholungsurlaubsanspruch von jährlich 30 Tagen zu. Für die Zeit ab 2018 musste vorliegend keine Entscheidung getroffen werden, da die weitere Steigerung um 3 Tage zwischen den Parteien nach Vollendung des 50. Lebensjahres des Klägers überhaupt nicht streitig ist.

III.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und trifft den Kläger, da er unterliegt.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.