Tenor

Es wird festgestellt, dass der von den Parteien am 11.12.2003 geschlossene Vergleich wirksam war und den Rechtsstreit beendet hat.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des am 11.12.2003 von ihnen vor der Kammer geschlossenen Vergleichs; die Beklagte erhebt auf der Basis der von ihr vertretenen Auffassung, der Vergleich sei unwirksam, die unbedingte Widerklage mit dem Begehren auf Herausgabe der von der Klägerin gezogenen Nutzungen sowie auf Rückzahlung ihrer Leistungen an die Klägerin; hierzu wird u. a. auf Seiten 31 ff des Schriftsatzes vom 19.11.2007 (Blatt ### ff d. A.) verwiesen.

3

Die Klägerin schloss als Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen mit der Firma L AG den "Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten" (Anlage K1 = Blatt ## ff d. A.) ab, dessen § 4 ("Preise und Abrechnungsmodalitäten") durch die „Vertragsänderung" vom 16.11./22.11./06.12.2001 (Anlage K2 = Blatt ## ff der Akten) abgeändert wurde. Gegenstand der Klageschrift vom 17.07.2003 war die Rechnung vom 21.05.2002 über (insgesamt) 438.991,98 € (Anlage K3 = Blatt ## d. A.), möglicherweise betreffend den Lieferzeitraum Juni 2002 bis Mai 2003; wegen der Erklärungen der Prozessbevollmächtigten hierzu wird auf die Seite 2 des Terminsprotokolls vom 11.12.2003 (Blatt ### d. A.) verwiesen. Empfänger der Rechnung war die Firma L2 GmbH. Diese kündigte mit Schreiben vom 13.09.2002 eine Aufrechnung wegen verspäteter Datenlieferung im Januar 2002 und weiterer Kosten in Höhe von 140.942,24 € und die Überweisung des Restbetrages in Höhe von 253.098,19 € "in den nächsten Tagen" an (Anlage K6 = Blatt ## d. A). Unter dem 30.05.2003 schrieb die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post an das Bundeskartellamt wegen der "Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für Teilnehmerdaten" der Klägerin; dieses Schreiben ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 01.08.2003 eingegangen (Anlage B2). Am 18.09.2003 schrieb das Bundeskartellamt an die anwaltlichen Vertreter der Klägerin, dass ab dem 01.01.2003 jährliche Kosten in Höhe von 49.000.000,00 € für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zugrunde gelegt würden (Anlage B3). Nach Klageerhebung legte die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 02.10.2003 die Problematik des angemessenen Entgelts im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG in der seinerzeit geltenden Form dar. Unter anderem heißt es:

4

Über die genaue Bestimmung des "angemessenen Entgelts" herrscht Rechtsunsicherheit, da diesbezüglich verbindliche gerichtliche Entscheidungen nicht vorliegen und über die Reichweite einschlägiger EU-Richtlinien Unklarheit herrscht.

5

Tatsache ist, dass die von der Klägerin verlangten Entgelte nicht einer vorgängigen Regulierung unterliegen, sondern allenfalls am Rahmen einer nachträglichen Missbrauchsaufsicht gemäß §§ 19, 32 GWB (in diesem Falle in Verbindung mit § 12 TKG) überprüft werden können (Seite 3 = Blatt ## d. A).

6

Im weiteren hat sie eine Anpassung der Preise ab 01.01.2003 und eine Reduzierung der Kosten für 2002 gefordert, wobei davon auszugehen sei, dass im Zeitraum Juni bis Dezember 2002 die in Rechnung gestellten "Kosten vor dem Hintergrund ihrer Monopolstellung deutlich überhöht" gewesen seien; sie hat ferner die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt.

7

Nach einem Hinweis auf die Möglichkeit, dass die Entscheidung von Vorschriften des GWB abhängen könne (Blatt ### d. A), hat die Kammer im Termin die Auffassung vertreten und begründet, dass wegen kartellrechtlicher Vorfragen gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 GWB das Landgericht Köln zuständig sein könnte. Konkret in Bezug genommen wurde die Entscheidung des OLG Celle (Kartellsenat, Urteil vom 23.05.2002, 13 U 143/00 zu §§ 138, 134 BGB i. V. m. §§ 22 Abs. 4 Nr. 2, 26 Abs. 2,4 GWB a. F.) und BGH WRP 2000, 757 (zur Einbeziehung von kartellrechtlichen Wertungen zur Bewertung der Frage einer Nichtigkeit nach § 138 BGB und zur Notwendigkeit der Verweisung an das zuständige Kartellgericht). Die Parteien haben einen Vergleich geschlossen, wonach sich die Beklagte verpflichtet hat, zur Abgeltung aller Ansprüche, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 80.000,00 €" nebst Zinsen zu zahlen.

8

Mit dem Urteil vom 25.11.2004 beschied der EuGH ein Vorentscheidungsersuchen nach Art. 234 l G zur Auslegung von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (Anlage B22). Mit Schriftsatz vom 29.12.2004 in anderer Sache an das Landgericht Köln nahm die Beklagte zu der Auslegung der Klägerin des § 12 TKG (1996) Stellung, hielt diese nicht für europarechtskonform und verhielt sich zu §§ 134 BGB, 19 Abs. 1 GWB, 138 BGB (Anlage CC14 = Blatt 439 d. A). Durch Beschluss vom 17.08.2005 stellte die Bundesnetzagentur fest, dass die Entgelte der Beklagte für die Überlassung von Teilnehmerdaten gemäß § 4 des Standardvertrages über die Überlassung von Teilnehmerdaten bzw. entsprechender Einzelverträge, die gleiche oder höhere Entgelte vorsehen, missbräuchlich sind und nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen (Anlage B23).

9

Die Beklagte bemühte sich um die Rückzahlung von Entgelten, die sie unter anderem für das Vertragsjahr 2002/2003 an die Beklagte gezahlt hatte. Das OLG Düsseldorf wies mit Urteil vom 02.05.2007 (VI-U (Kart) 31/06) die Berufung gegen ein insoweit klageabweisendes Teilurteil des Landgerichts Köln in Höhe eines Betrages von 115.585,38 € zurück, weil sie, die Beklagte, "auf etwaige Rückzahlungsansprüche wegen überhöhter Entgelte für das Vertragsjahr 2002/2003 verzichtet (§§ 779, 397 BGB)" habe (Anlage B21). Mit dem am 11.07.2007 verkündeten Urteil verhielt sich das OLG Düsseldorf zu den weitergehend geltend gemachten Ansprüchen der Beklagten für das Jahr 2002 in Höhe von ca. 217.500,00 € (VI-2 U (Kart) 14/05, Seiten ## ff, Anlage B21). Es entschied unter Ziffer 3., den Ansprüchen stehe der Vergleich vom 11.12.2003 entgegen; dieser Vergleich sei wirksam, weil ein etwaiger Irrtum der Parteien Umstände betroffen habe, die der Vergleich gerade habe beheben sollen.

10

Die Klägerin hält deshalb die Frage der Wirksamkeit des Prozessvergleichs für rechtskräftig entschieden und Unwirksamkeitsgründe nach § 779 BGB nicht dargetan. Sie verteidigt die Wirksamkeit des Vertrages und die Umlegbarkeit der Kosten der Datenbank aus Da-Red; wegen der Einzelheiten hierzu wird u.a. auf Seiten 13 des Schriftsatzes vom 14.02.2008 (Blatt ### ff d. A) und Seiten 9ff. des Schriftsatzes vom 28.04.2008 (Blatt ### ff d. A) verwiesen. Die Klägerin erhebt nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 14.02.2008 (Seite 30 = Blatt ### d. A) die Einrede der Verjährung.

11

Die Klägerin beantragt - nach Verminderung des Hilfsantrages -,

12

die Wirksamkeit des Vergleichs vom 11.12.2003 und die Erledigung der Hauptsache festzustellen,

13

hilfsweise:

14

die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 60.942,00 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.09.2002 zu zahlen.

15

Die Beklagte stellt den Antrag,

16

die Klage abzuweisen.

17

Im Wege der Widerklage beantragt sie,

18

1.die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, einen Betrag in Höhe von 343.415,08 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,

19

2.die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, gezogene Nutzungen herauszugeben, die als "Zinsen" in Höhe von 6,37 % aus einem Teil-Betrag von 253.098,19 € seit dem 20.09.2002 und in Höhe von 5,80 % aus einem Teilbetrag von 90.328,75 € seit dem 13.01.2004 beziffert werden.

20

Die Klägerin beantragt,

21

die Widerklage abzuweisen.

22

Die Beklagte meint, die Entscheidungen des OLG Düsseldorf über die Wirksamkeit des Vergleichs beträfen nur ein präjudizielles Rechtsverhältnis und seien daher nicht relevant, zumal das OLG Düsseldorf für die Entscheidung über die Wirksamkeit des Vergleichs nicht zuständig gewesen sei. Sie begründet den Irrtum im Wesentlichen damit, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichs von einer prinzipiellen Rechtmäßigkeit des Vertrages ausgegangen seien, während er tatsächlich wegen Verstoßes gegen §§ 138, 134 BGB, 19 GWB teilnichtig sei.

23

Die Beklagte trägt zur Unrechtmäßigkeit der von der Klägerin vereinnahmten Entgelte vor.

24

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

25

Entscheidungsgründe:

26

I.

27

Auf den Antrag der Klägerin ist festzustellen, dass der am 11.12.2003 vor der Kammer geschlossene Vergleich den Rechtsstreit beendet hat; daher ist die Widerklage unzulässig. Die Parteien haben am 11.12.2003 vor der Kammer einen wirksamen Vergleich geschlossen; als Prozesshandlung beendet der gerichtliche Vergleich den Rechtsstreit und die Rechtshängigkeit, wenn und soweit er materiell wirksam ist (vgl. Zöller - Stöber, 26. Auflage, Rn. 13 zu § 794 ZPO); der von den Parteien geschlossene Vergleich war wirksam.

28

a)Über die Wirksamkeit des Vergleichs ist durch Endurteil im selben Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1996, 3345).

29

b)Formale Bedenken, die der Wirksamkeit des Vergleichs entgegenstehen können, sind von den Parteien nicht vorgebracht worden; sie sind auch nicht ersichtlich.

30

c)Der Vergleich ist wirksam, weil dieses bereits durch die Urteile des OLG Düsseldorf vom 02.05. und 11.07.2007 festgestellt worden ist, nämlich dass dem Rückforderungsanspruch der Beklagten der (wirksame) Vergleich entgegensteht. Eine davon abweichende Behauptung ist präkludiert. Damit ist eine von den Gründen des rechtskräftigen Vorurteils auszugehen und eine erneute Prüfung ausgeschlossen.

31

Bei den Vor-Urteilen handelt es sich um klageabweisende streitige Urteile. Solche Urteile erkennen den behaupteten Anspruch schlechthin ab und stellen zugleich das Nichtbestehen der Leistungspflicht fest, sind also Feststellungsurteile. Zur Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft sind Tatbestand und Entscheidungsgründe einschließlich des Parteivorbringens heranzuziehen. Aus welchen Gründen die Klagen abgewiesen wurden, ist zwar innerhalb der Grenzen des Streitgegenstandes irrelevant. Für die Präklusionswirkung hingegen ist der tatsächliche Abweisungsgrund entscheidend. Nach diesem bestimmt sich, ob eine Tatsache von der Rechtskraftpräklusion erfasst ist oder nicht (vgl. Gottwald im Münchner Kommentar ZPO, 3. Auflage, Rn. 177, 178 zu § 322; Leipold in Stein - Jenas, 22. Auflage, Rn. 245 ff zu § 322; BGH NJW-RR 1996, 826; NJW 1993, 3205; OLG Saarbrücken MDR 2000, 1318).

32

d)Diese Wirkung der in einem Vorprozess der Parteien ergangenen Entscheidung(en) ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten. Sie führt nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Streitgegenstände beider Prozesse identisch sind oder im zweiten Prozess das kontradiktorische Gegenteil der im ersten Prozess ausgesprochenen Rechtsfolge begehrt wird, was hier nicht der Fall ist (vgl. BGH NZM 2008, 285, 286, Tz. 22, m.w.N.). Ihr, der Wirkung, steht nicht entgegen, dass nicht das Gericht entschieden hat, vor dem der Vergleich abgeschlossen worden ist. Das OLG Düsseldorf war für den in seinem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt zuständig; es wäre auch für den Sachverhalt zuständig gewesen, der dem Vergleich zugrunde liegt. Dieses ist mit den Parteien vom 11.12.2003 ausführlich besprochen worden. Wenn das OLG es als für jenen von der Beklagten erhobenen Anspruch zuständiges Gericht für angemessen erachtet, die Wirkung und die Wirksamkeit des Vergleichs zu beurteilen, hat dieses auf Präklusionswirkung des Urteils keinen Einfluss.

33

e)Hilfsweise:

34

Der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich ist nicht gemäß § 779 Abs. 1 BGB unwirksam.

35

Gemäß § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vergleich unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden wäre. Voraussetzung ist danach, dass sich die Parteien beim Abschluss über tatsächliche Gegebenheiten geirrt haben, die sich außerhalb des Streits oder der Ungewissheit befinden. Es kann dahin stehen, ob sich der angebliche Irrtum der Beklagten auf reine Rechtsfolgen bezieht - (Teil-) Nichtigkeit des Vertrages bei Verstoß gegen §§ 12 TKG, 19, 20 GWB - oder ob keine reine Rechtsfrage vorliegt, weil eine umfassende Wertung verlangt wird, für die auch tatsächliche Umstände von entscheidender Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGH NZM 2004, 28 m.w.N.). Denn jedenfalls sind die Parteien bei Abschluss des Vergleichs nicht übereinstimmend von einem feststehenden Sachverhalt ausgegangen. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BGH und des BAG in den vorausgesetzten "Sachverhalt" auch die von den Parteien aus einem unstreitigen Tatbestand gezogenen und als feststehend betrachteten Rechtsfolgen einzubeziehen (vgl. u. a. BAG MDR 2004,441; NJW 2005,524 m.w.N.). Die Parteien sind jedoch gerade nicht von einer als feststehend betrachteten Rechtsfolge aus einem unstreitigen Tatbestand ausgegangen, sondern nach der eigenen Behauptung der Beklagten nur vor einer ungeklärten Rechtslage, wie sich aus Seite 3 der Klageerwiderung (Blatt ## d. A.) ergibt; diese Ungewissheit der Rechtsfolgen sollte im Wege des gegenseitigen Nachgebens (auch) beseitigt werden. Dementsprechend schließt sich die Kammer den Erwägungen des OLG Düsseldorf (2. Kartellsenat) auf Seite 22 der am 11.07.2007 verkündeten Entscheidung an. In den Vergleich eingeflossen sind die ungewissen Umstände, die der Begründetheit der Klageforderung entgegengestanden haben, sowie diejenigen, die die Beklagte zur Aufrechnung veranlasst haben. Mit dem BGH (NZ Bau 2007, 173, Tz. 14) ist anzunehmen, dass in einem solchen Fall alle in den Vergleich einfließende Positionen im Sinne von § 779 Abs. 1 BGB Gegenstand des Vergleichs sind und sie auch dann nicht zu den außerhalb des Streits oder der Ungewissheit liegenden Umständen gehören, wenn über einzelne Positionen oder einzelne Elemente einer Position zwischen den Parteien kein Streit herrscht.

36

II.

37

Die Widerklage ist unzulässig.

38

a)Besondere Voraussetzung der Widerklage ist die Rechtshängigkeit. Die Rechtshängigkeit ist durch den am 11.12.2003 geschlossenen Vergleich beseitigt worden (vgl. oben unter 1.).

39

b)Hilfsweise:

40

Das Landgericht Bonn ist sachlich nicht zuständig, weil eine ausschließliche Zuständigkeit des Kartellgerichtes besteht und die Beklagte - trotz erneuten Hinweises - eine Verweisung an das zuständige Kartellgericht nicht beantragt hat. Wie bereits im Termin vom 11.12.2003 unter Hinweis auf BGH WRP 2000, 757; OLG Celle OLGR 2003, 45; OLG Düsseldorf OB 2002, 943 fund Canaris OB 2002, 930 dargelegt, handelt es sich jedenfalls um eine kartellrechtliche Vorfrage im Sinne von § 87 Abs. 1 GWB, ob die Preise in § 4 des Datenüberlassungsvertrages mit §§ 19, 20 GWB vereinbar sind, wobei die Regelungen im TKG ihrerseits kartellrechtliches Nebenrecht darstellen. Die Zuständigkeitsrüge im Schriftsatz vom 02.12.2003, Blatt ### d. A., beinhaltet keinen Verweisungsantrag. Der Antrag, der Klägerin (Blatt ### d. A.) ist insoweit unerheblich.

41

c)Hilfsweise:

42

Die Widerklage ist überwiegend unzulässig, weil ihr die Rechtskraft bei beiden im Tatbestand beschriebenen Urteilen des OLG Düsseldorf entgegensteht, deren Gegenstand war:

43

Urteil vom 02.05.2007: 115.585,38 €,

44

Urteil vom 11.07.2007: 217.500,95 €

45

insgesamt: 333.086,33 €

46

Ausweislich der Tatbestände der vorgenannten Urteile, waren diese Gegenstand der jeweils eingereichten Klagen (im zweitgenannten Urteil jedoch auf Seite 22 der Gründe: 217.500,00 €). Wie oben unter Ziffer I. d ) dargelegt, führt die materielle Rechtskraft eines Urteils in einem späteren Rechtsstreit dann zur Unzulässigkeit der neuen Klage und deshalb zur Prozessabweisung (u.a.), wenn die Streitgegenstände beider Prozesse identisch sind (BGH NZM 2008,286, Tz. 22). Das ist jedenfalls im vorgenannten Umfang (333.086,33 €) der Fall.

47

III.

48

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91,709 Satz 1 ZPO.

49

Streitwert seit dem 23.11.2007:

50

a)Klage: 60.942,00 € (über den Hilfsantrag ist nicht entschieden worden);

51

b)Widerklage: wie Beschluss vom 12.12.2007 (Blatt ### d. A.).