1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 98.816,47 netto nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 18.995,23 netto seit dem 21.12.2015,

aus € 17.515,01 netto seit dem 31.12.2015,

aus € 19.841,47 netto seit dem 04.01.2016,

aus € 22.215,62 netto seit dem 11.01.2016,

aus € 20.249,14 netto seit dem 18.01.2016,

sowie Mahnkosten in Höhe von € 2,50 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.3.2016 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.084,40 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.3.2016 zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche für die Zurverfügungstellung von Triebfahrzeugführern in Höhe von insgesamt € 98.816,47 netto geltend.

Die Klägerin stellte der Beklagten aufgrund eines Vertrages vom 15.01/23.01.2014 (Anlage K 1) Eisenbahnbetriebspersonal zur Verfügung.

§ 1 „Vertragsgrundlagen“ des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 lautet:

„Diese Vereinbarung regelt Dienstleistungen, die A. im Zusammenhang mit Eisenbahntransporten durch die Gestellung von Eisenbahn-Betriebspersonalen (Triebfahrzeugführer, Lok-Rangierführer u.a.) auf besonderen Auftrag für E. erbringt.

a) Genehmigungen

A. verfügt über die notwendigen Bewilligungen und gesetzlichen Voraussetzungen für das Einsatzgebiet.

b) Eisenbahnbetriebsleiter (EBL)

Zuständiger EBL für diese Verkehre ist der EBL von E.. E. ist verantwortliches EVU für die Anlage 3 genannten Verkehrs- und Betriebsleistungen.“

§ 5 „Leistung Triebfahrzeugführer“ des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 lautet

„Zugförderung in Deutschland beinhaltet insbesondere die Stellung und die Führung von entsprechend qualifiziertem Personal durch A. für die Durchführung der von E. geplanten Zug- und Rangierleistungen mit durch E. gestellten Lokomotiven. Die durch A. auszuführenden Zug-/ Rangierleistungen werden für die verschiedenen Verkehre jeweils mit den separat abzuschließenden Einzelvereinbarungen bestellt (Anlage 3 ,Leistungsbestellung-Betriebspersonal’) (...)“.

Dabei wurde nach Arbeitsstunden der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Personale abgerechnet, § 9 des Vertrages vom 15.01/23.01.2014.

Der Klägerin oblag es, nachdem die Klägerin der Beklagten das Zug-Wochenprogramm per E-Mail mitteilte, die jeweiligen Triebfahrzeugführer auszuwählen und die Arbeits- und Pausenzeiten zu bestimmen, sowie Personalwechsel zu organisieren.

Gemäß § 6 des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 hatten die Triebfahrzeugführer die Ausrüstungsgegenstände aus Anlage 2, wie z.B. Arbeits- und Schutzkleidung und eine Ausgabe der sog. „La“ über Langsamfahrstellen mitzubringen. Die für die Fahrten genutzten Loks wurden von der Beklagten gestellt und die Verkehre aufgrund von Trassenbestellungen der Beklagten auf der Grundlage eines zwischen der Beklagten und der DB Netz AG bestehenden Infrastrukturbenutzungsvertrages vorgenommen.

Das fachliche Weisungsrecht stand der Beklagten zu.

Folgende Rechnungen der Klägerin blieben unbezahlt, wobei für die Höhe der einzelnen Rechnungsbeträge auf die Klagschrift und die Anlagen K 2 - K 18 Bezug genommen wird:

Mit Schreiben vom 18.01.2016 mahnte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung der ausstehenden Rechnungen (Anlage K 19). Mit anwaltlichem Forderungsschreiben vom 26.01.2016 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Zahlung auf (Anlage K 20). Daraufhin zahlte die Beklagte Rechnung Nr.: 1276/15 vom 30.11.2015, (Anlage K 8).

Die Klägerin ist der Auffassung, der zwischen ihr und der Beklagten geschlossene Vertrag vom 15.01/23.01.2014 sei als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren. Sie habe ausschließlich das Personal für die Verkehre der Beklagten zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin beantragt (Bl. 68 d.A.),

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. € 98.816,47 netto zzgl. Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 18.995,23 netto seit dem 21.12.2015, aus € 17.515,01 netto seit dem 31.12.2015, aus € 19.841,47 netto seit dem 04.01.2016, aus € 22.215,62 netto seit dem 11.01.2016, aus € 20.249,14 netto seit dem 18.01.2016,
sowie Mahnkosten i.H.v. € 2,50 zzgl. 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. € 2.084,40 netto zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 19.05.2016 die Aufrechnung erklärt mit drei von ihr geltend gemachten Forderungen gegen die Klägerin wegen eines Schadensfalls, der sich auf einer Zugfahrt mit der Lokomotive Nr. 1. in der Nacht vom 22.05 auf den 23.05.2015 in der Nähe von K. S. ereignete.

Für die Höhe und das Rangverhältnis der Forderungen wird auf die Klageerwiderung der Beklagten vom 19.05.2016 verwiesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin hafte für die schuldhafte Verursachung von Schäden durch die ihr überlassenen Triebfahrzeugführer. Diese seien als Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB der Klägerin anzusehen.

Die Beklagte behauptet, die Triebfahrzeugführer seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Sie ist vielmehr der Meinung, bei dem in Rede stehenden Vertrag handle es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag eigener Art mit dienst- und werkvertraglichen Elementen, weshalb anders als die Klägerin behauptet nicht nur Auswahl und Überwachung des zur Verfügung gestellten Personals geschuldet sei, sondern die Klägerin auch für Gewährleistung und Erfolg der Leistung hafte.

Die Aufrechnung der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 8.9.2016 mit einer Forderung gegen die Klägerin wegen der Zurverfügungstellung von Schlüsseln hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.1.2016 zurückgenommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig und begründet.

II.

Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch aus einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag i.V.m. §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB in der tenorierten Höhe zu.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin selbst ist unstreitig.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung führte mangels Bestehen einer Gegenforderung nicht zu einem Erlöschen des Vergütungsanspruchs.

Die Beklagte hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin, insbesondere nicht wegen eines Lokschadens.

Denn der von den Partien geschlossene Vertrag ist als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1., Abs. 2 AÜG zu qualifizieren und nicht als Geschäftsversorgungvertrag mit werk- und dienstvertraglichen Elementen vor, bei dem die eingesetzten Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen der Klägerin anzusehen sind.

Im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages verpflichtet sich der Verleiher dem Entleiher die Arbeitsleistung eines geeigneten Arbeitnehmers zu verschaffen, ohne dass der Entleiher Arbeitgeber dieses Arbeitnehmers wird. Der Verleiher schuldet die Auswahl und Bereitstellung des zur Verfügung gestellten Personals und hat nicht dafür einzustehen, dass die verliehenen Arbeitnehmer die vom Entleiher übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß verrichten (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14.3.2013, 26 U 43/12; OLG Köln, Urteil vom 21.5.2015, 19 U 21/15).

Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist nicht seine Bezeichnung durch die Parteien, sondern der sich aus dem Willen der Vertragspartner und der tatsächlichen Vertragsdurchführung abzuleitende tatsächliche Geschäftsinhalt maßgeblich. Maßgeblich ist, ob die Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert werden und ob sie den Weisungen des Entleihers unterliegen.

Nach diesen Maßstäben lag hier ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor, so dass ein mögliches Fehlverhalten der Zugführer nicht der Klägerin gemäß § 278 BGB zugerechnet werden kann.

1. Vorliegend hatte die Beklagte ausdrücklich Personal bestellt, vgl. Präambel, § 5 und Anlage 3 des Vertrages vom 15.01/23.01.2014. Die Klägerin hatte auf die nähere Ausgestaltung des Transportes nur beschränkten Einfluss: Ihr oblag ausschließlich die Koordinierung von Arbeits- und Pausenzeiten sowie Personalwechseln. Sie musste sich dabei nach den Wochenplänen für die Verkehre der Beklagten richten und das fachliche Weisungsrecht wurde an die Beklagte übertragen.

2. Zwar hatten die Triebfahrzeugführer gemäß § 6 des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 die Ausrüstungsgegenstände aus Anlage 2, wie z.B. Arbeits- und Schutzkleidung und eine Ausgabe der sog. „La“ über Langsamfahrstellen, mitzubringen, die Lokomotiven als wichtigstes Werkzeug für die Durchführung der Verkehre wurde jedoch von der Beklagten gestellt.

3. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst nicht über die für die eigenständige Teilnahme am Eisenbahnverkehr erforderliche Sicherheitsgenehmigung nach § 7a AEG verfügt, so dass sie sich im Vertrag vom 15.01/23.01.2014 nicht selbst zur Durchführung der Verkehre verpflichten gedurft hätte.

Darüber hinaus wird in § 1 des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 bestimmt, dass zuständiger Eisenbahnbetriebsleiter die Eisenbahnbetriebsleiterin der Beklagten ist und dass die Beklagte verantwortliches Eisenbahnverkehrsunternehmen ist. Diese Rolle wird auch dadurch unterstrichen, dass die Beklagte das Beiblatt für die Führerscheine der Triebfahrzeugführer der Klägerin als zuständiges Eisenbahnverkehrsunternehmen unterzeichnet hat (Anlage K 21).

4. Auch eine Analyse der vertraglich vereinbarten Risikoverteilung führt zu keinem anderen Ergebnis. § 13 „Haftung“ des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 und § 12 „Verspätungen und Ausfälle“ des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 lassen nicht den Schluss darauf zu, dass die Klägerin mehr als die die Auswahl und Überwachung des zur Verfügung gestellten Personals schulden sollte. Der Wortlaut von § 12 des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 deutet vielmehr darauf hin, dass die Klägerin gerade nur personalspezifische Risiken und keine darüber hinausgehende Verpflichtung eingehen wollte.

5. Das Fehlen des Hinweises § 12 Abs. 1 AÜG führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Gemäß § 12 Abs. 1 AÜG bedarf ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nur der Schriftform, sondern muss auch einen Hinweis enthalten, das der Verleiher über die gemäß § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt. Über diese Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG verfügte die Klägerin. Das Fehlen des Hinweises führt aber (anders als etwa die Missachtung der Schriftform) nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages nach § 125 Satz 1 BGB führen. Das ergibt sich aus dem Verhältnis von § 12 Abs. 1 AÜG mit § 9 Nr. 1 AÜG in Verbindung mit § 134 BGB, der die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Vertrages alleine an das Fehlen der Erlaubnis gemäß § 1 AÜG als solcher und nicht an den Fehlen des Hinweises von § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG knüpft.

Zudem wären auch bei einer Unwirksamkeit die Regeln über fehlerhafte Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar, sondern bereicherungsrechtliche Ansprüche nach §§ 818 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB. Auf die grundsätzliche Frage der rechtlichen Einordnung des Vertrags als solcher hat dies keinen Einfluss.

6. Auch aus der Formulierung der Überschrift des Vertrages vom 15.01/23.01.2014 ergibt sich nichts anderes. Widersprechen sich Wortlaut und praktische Durchführung des Vertrages, so ist auf letztere abzustellen, weil sie am ehesten Rückschlüsse darauf zulässt, welche Rechte und Pflichten von den Parteien gewollt waren (BGH, Urteil vom 25.06.2002, X ZR 83/00, BGH, Urteil vom 21.1.2003, X ZR 261/01).

III.

Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.

Die Beklagte befand sich zu den genannten Zeitpunkten jedenfalls gemäß § 286 Abs. 3 S. 2 BGB in Verzug, da sie jeweils nicht 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung die Rechnungen bezahlt hatte.

IV.

Der Anspruch auf Ersatz der Mahnkosten für das Mahnschreiben vom 18.01.2016 (Anlage K 19) in Höhe von € 2,50 ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB, da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt jedenfalls gemäß § 286 Abs. 3 S. 2 BGB in Verzug war. Da die Beklagte den Betrag nicht bezahlte, besteht darüber hinaus ein Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 2 BGB.

V.

Auch hat die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.084,40 netto aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB. Verzug lag jedenfalls gemäß § 286 Abs. 3 S. 2 BGB vor. Für die Höhe des Anspruchs wird auf die Klagschrift und die Anlage K 20 verwiesen.

Zudem besteht ein Anspruch der Klägerin auf Verzugszinsen für diesen Betrag in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 2 BGB.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

VII.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.